湖南省郴**有限公司与湖南**团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南**团公司（以下简称湖**公司）因与被上诉人湖南省郴**有限公司（以下简称郴州**路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**民法院2013年10月17日作出的（2012）郴民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月23日公开开庭审理了本案。湖**公司的委托代理人姚**，郴州**路公司的委托代理人周**、黄*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

郴州**路公司起诉称：2004年5月17日，郴州**路公司与湖**公司签订了《郴州桂阳至嘉禾二级公路新建工程项目施工合同协议书》（以下简称《施工合同协议书》），由湖**公司承接桂嘉公路路面工程C2合同段（K13＋000-K24＋120桂阳段）的施工，该工程于2004年6月开工，至2005年3月完工。2006年5月至2009年4月，湖南省交通厅对桂嘉公路项目进行工程竣工决算审计，并委托湖南金兴**责任事务所对该工程的结算部分进行审核，湖南金兴**责任事务所于2008年12月出具了《关于郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程结算的审计报告》（以下简称《审计报告》）。2009年4月14日，湖南省交通厅以湘交审计（2009）22号文件下发了《关于郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程竣工决算的审计意见》。经审计，湖**公司承接的桂嘉公路路面C2合同段审定结算金额为20718341元。郴州**路公司从2004年8月6日起共支付（包括借支）湖**公司工程款22616004.41元，并应代扣由湖**公司交纳的税金1421278.19元，致使该工程实际多付款共计3318941.6元。郴州**路公司于2009年6月23日及2010年4月21日分别致函给湖**公司，要求湖**公司退还郴州**路公司多付的工程款，但湖**公司至今未予退还。郴州**路公司为此诉至法院，请求：1、判令湖**公司返还郴州**路公司多付的工程款及税金3318941.6元，并支付相应的利息；2、本案的诉讼费用由湖**公司承担。2013年7月16日，郴州**路公司当庭放弃要求湖**公司支付相应利息的诉讼请求。

一审被告辩称

湖**公司一审答辩称：一、关于郴州**路公司的诉讼主体资格问题，应由法庭予以审查。二、关于郴州**路公司要求湖**公司返还多付工程款的问题。双方对郴州**路公司的已付款没有争议。郴州**路公司依据审计意见书来确定工程应付款，湖**公司不予认可。1、审计意见书未对C2合同段的整个工程量进行审计，结论并不完整。2、审计意见书只能在双方认可的情况下才能作为结算依据，本案中湖**公司对审计意见书不予认可，且在双方不能达成一致意见的情况下，应委托第三方另行组织结算。三、关于1421278.19元税金的问题。合同中约定郴州**路公司只是有权代扣代缴税金，并不是法定权利，纳税主体还是湖**公司，且到目前为止税金并未发生，郴州**路公司就未发生的税金向湖**公司主张权利错误。退一步讲，即使以后郴州**路公司代缴了税金，也可以另案主张权利。故郴州**路公司主张工程款及税金的支付不能成立，应予以驳回。

一审法院查明

原审法院查明，2000年10月30日，湖南**委员会下达《关于郴**桂嘉二级公路项目建议书的批复》，同意郴**桂嘉二级公路项目立项。该项目概算为34124万元，其中湖南省交通厅重点资金安排5000万元，地方自筹29214万元。

2004年5月17日，经公开招投标，郴州**路公司与湖**公司签订《郴州桂阳至嘉禾二级公路新建工程项目施工合同协议书》，由湖**公司承接桂嘉公路路面工程C2合同段（K13＋000-K24＋120桂阳段）的施工，合同总价21840526元，合同工程工期从2004年5月至2004年12月。双方在合同中约定郴州**路公司必要时有权代湖**公司交纳需缴纳的营业税、城市建设维护费、教育附加费、养路费等，并从中期支付证书中扣除，湖**公司不得提出异议。该工程实际于2004年6月开工，至2005年3月完工。

2008年12月3日至12月5日，湖南省交通厅对桂阳至嘉禾二级公路工程的竣工决算进行了现场审计，并委托湖南金兴**责任事务所对该工程的结算部分进行审核。湖南金兴**责任事务所于2008年12月出具《关于郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程结算的审计报告》，审计结论为C2合同段的报审金额为20940186元，审计核定金额为20718341元，核减221845元，并将《湖南省郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程结算审计说明》作为审计报告的附件一，该说明第四点《存在的问题和建议》第5项中载明：据项目建设单位介绍，路面工程C2、C3合同段尚有1期计量资料，由于签证手续不齐全，故未予以申报，本次审计不能对该部分进行审核，建议业主及主管部门督促相关单位完善手续。2009年4月14日，湖南省交通厅以湘交审计（2009）22号文件下发了《关于郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程竣工决算的审计意见》，经审计，湖**公司承接的桂嘉公路路面C2合同段送审金额为20940186元，核减221845元，审定结算金额为20718341元。

郴州**路公司从2004年8月6日起共支付（包括借支）湖**公司工程款22616004.41元。2009年6月23日、2010年4月21日，郴州**路公司两次致函湖**公司，要求湖**公司退还其多付的工程款。2010年5月12日，湖**公司对郴州**路公司的函予以了回复。2010年11月18日，郴州市地方税务局直属局对桂嘉公路C2合同段应缴纳的税款进行了审核，C2合同段共应缴纳税费1421278.19元。截至目前为止，双方均未交纳该笔税费。

一审法院认为

2012年8月29日，湖**公司申请原审法院委托司法鉴定机构对湖**公司施工的郴州桂阳至嘉禾二级公路路面工程C2合同段的结算施工工程量进行审计鉴定。2012年9月6日，郴州**路公司、湖**公司经随机程序选定湖南友**限公司为本次的工程造价鉴定专业机构。因提供的材料不足，湖南友**限公司于2012年9月26日出具函件要求双方补充相关鉴定资料。郴州**路公司向法院提供了桂阳至嘉禾二级公路工程C2合同段的46盒竣工结算资料，湖**公司对郴州**路公司提供的以上证据没有异议，但认为郴州**路公司提供的资料不全，路面工程C2合同段尚有1期计量资料在郴州**路公司处，郴州**路公司应该提交。湖**公司没有提供鉴定需要的任何资料，亦未提供其将路面工程C2合同段尚未计量的1期资料移交给郴州**路公司的相关移交或签收手续。2013年7月1日，原审法院司法技术室以双方未补交相关鉴定资料为由终止了本次对外委托。

2002年6月24日，湖**公司承接省道S322线改线工程，并与郴州**路公司签订工程施工合同。工程竣工结算后，湖**通厅对该工程结算进行了审计。2007年10月23日，郴州**路公司以其多付工程款为由向原审法院提起诉讼，请求判令湖**公司返还多付的工程款。原审法院就该案作出一审判决后，湖**公司不服，提起上诉，湖南**民法院于2009年12月9日作出（2009）湘高法民一终字第32号民事判决，判决由湖**公司返还多付的工程款3721937元给郴州**路公司。

湖南省郴**有限公司是经郴州**管理局核准登记的国有独资有限责任公司，成立于1997年11月19日，2011年12月5日被吊销企业法人营业执照。

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方的争议焦点为：一、郴州**路公司是否具有本案的诉讼主体资格；二、湖**公司是否应返还郴州**路公司工程款1897663.41元；三、湖**公司是否应返还郴州**路公司税金1421278.19元。

关于争议焦点一。判断企业法人资格的存续与否，应当以工商行政管理机关是否注销其法人资格为依据。只要该企业尚未被注销，即使其被吊销营业执照，仍具有法人资格，仍具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义进行诉讼活动。本案中，郴州**路公司是依法注册登记成立的企业法人，该企业虽然被工商行政管理部门吊销营业执照，但未依法进行清算，也未办理工商注销登记，故郴州**路公司仍具有原告的诉讼主体资格，湖**公司认为郴州**路公司不具有诉讼主体资格的理由不能成立。

关于争议焦点二。郴州**路公司与湖**公司按照招投标内容签订的《施工合同协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为合法有效。该工程由国家和地方政府投资，根据《湖南省建设工程造价管理办法》第十九条的规定，全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设安装工程竣工结算，应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核竣工结算文件。湖**通厅委托湖南金兴**责任事务所对该工程的结算部分进行审核，并出具《关于郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程竣工决算的审计意见》，经审计，C2合同段审定结算金额为20718341元，双方对此金额并无异议，法院予以确认。湖南金兴**责任事务所于2008年12月出具的《湖南省郴州市桂阳至嘉禾二级公路工程结算审计说明》中《存在的问题和建议》载明“C2合同段尚有1期计量资料因签证手续不齐全，故未予以申报。本次审计不能对该部分进行审核，建议业主及主管部门督促相关单位完善手续。”湖**公司对湖**通厅的审计意见书提出异议，并申请对C2合同段的结算施工工程量进行审计鉴定，为了确认未计量部分的工程量，原审法院依法委托湖南友**限公司进行鉴定。在鉴定过程中，因提供的材料不足，湖南友**限公司于2012年9月26日出具函件要求双方补充相关鉴定资料。湖**公司作为C2合同段的施工单位，有义务提供该期未计量部分的资料，但其未提供。湖**公司主张C2合同段该期未计量部分的资料在郴州**路公司处，但郴州**路公司予以否认，湖**公司亦未提供证据证实其已将该期未计量部分的资料移交给郴州**路公司的事实。郴州**路公司向法院提供的桂阳至嘉禾二级公路工程C2合同段的46盒竣工结算资料中亦没有该期未计量部分的资料。因双方均未能提供该期未计量部分的资料，导致鉴定不能，最终无法确定未计量部分的工程量和工程款。根据谁主张谁举证的原则，湖**公司应对此承担举证不能的法律后果。湖**公司今后如能提供未计量部分的资料，可另行主张权利。湖**公司承接施工的路面工程C2合同段审定结算金额为20718341元，郴州**路公司已支付给湖**公司的工程款为22616004.41元，多支付1897663.41元，湖**公司应予返还。

关于争议焦点三。桂嘉公路路面工程C2合同段应缴纳的税款的纳税主体是施工单位即湖**公司，双方虽然在合同中约定郴州**路公司有权代缴税金，但到目前为止，郴州**路公司并未代湖**公司将此部分税金交给税务机关，其损失实际尚未发生，故郴州**路公司要求湖**公司返还税金1421278.19元的理由不能成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告湖南**团公司于判决生效之日起十五日内返还原告湖南省郴**有限公司多付的工程款1897663.41元；二、驳回原告湖南省郴**有限公司的其他诉讼请求。如果被告湖南**团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33352元，由原告湖南省郴**有限公司负担14283元，被告湖南**团公司负担19069元。

上诉人诉称

湖**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决证据不足，认定事实不清。尚有一期计量资料未提交审计，《审计报告》少算了部分工程款；《审计报告》未经双方签字认可，没有法律效力。二、一审法院程序违法。湖**公司明确反对终止鉴定并要求实勘评估，但一审法院却强行终止鉴定，并认定由湖**公司承担举证不能的法律后果。三、一审判决无视同一工程的横向比较结果和行业规律，极不公平。据此请求：一、撤销原审判决第一项，驳回郴州**路公司的该项诉讼请求，或者将本案发回重审。二、判令由郴州**路公司负担本案所有诉讼费用。

被上诉人辩称

针对湖**公司的上诉，郴州**路公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。湖**公司从未对《审计报告》和付款金额提出异议，所谓缺少的一期计量资料并没有交给郴州**路公司。二、原审程序合法。湖**公司未提交任何鉴定资料，导致鉴定因资料不全被终止，湖**公司应承担举证不能的法律后果。三、双方之间曾有多付工程款的诉讼并已执行终结，故一审判决返还多付的工程款符合常理。

本院查明

二审中，双方当事人均未提交新的证据。经当庭询问，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议。本院经审查，对原审判决认定的事实依法予以确认。

本院认为

二审中，针对湖**公司提出有一期计量资料没有审计，导致少算工程款的问题，本院组织双方当事人对照工程资料进行了审核，湖**公司未能提交其主张的该一期计量资料，但认为涉案工程少算下列工程款：1、第三者责任险10000元。2、竣工文件费50000元。3、平整场地费100000元。4、碎石垫层费301744元。5、审计扣除的221845元。6、第三者责任险198000元和清单中不可预见因素的暂定金额832549元。2014年3月18日，湖**公司向本院提出暂时放弃实地抽样检测碎石垫层。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、《审计报告》能否作为认定涉案工程款的依据。二、湖**公司是否应返还郴州**路公司工程款。三、原审程序是否违法。

关于争议焦点一。本院认为，本案系使用国有资金投资的建设工程，其竣工结算应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核竣工结算文件。湖**通厅委托湖南金兴**责任事务所对该工程的结算部分进行审核并出具《审计报告》，符合法律规定。并且，经审查原审案卷，湖**公司在一审明确表示认可《审计报告》中关于已计量工程的审计结论，只是认为还有一期计量资料不全而未审计。因此，本案可以《审计报告》作为认定涉案工程款的依据。

关于争议焦点二。关于湖**公司主张的遗漏工程款问题：1、第三者责任险10000元，因该款项没有缴费凭证等证据证明，郴州**路公司对此亦不予认可，本院不予认定。2、竣工文件费50000元，因湖**公司未提交充分证据证明该笔款项，郴州**路公司只认可其中的48490元，本院对郴州**路公司认可的部分予以认定。3、平整场地费100000元，郴州**路公司认为合同和清单上均没有该项费用，场地是免费提供给湖**公司使用，对该费用不予认可。因郴州**路公司不予认可，且没有签证单等证据证明，本院对该费用不予认定。4、碎石垫层费301744元，郴州**路公司认为湖**公司没有实际施工，不认可该费用。因湖**公司并未提交签证单等证据证明已实际完成该工程，其主张该工程款的证据不足，本院不予认定。5、审计扣除221845元的依据不明，且涉案工程填缝造价投标时为0.71元每平方米，按涉案工程面积170650平方米计算，审计只应核减121161.5元，但多核减了100683.5元，本院认定郴州**路公司应向湖**公司支付100683.5元。6、第三者责任险198000元和清单中不可预见因素的暂定金额832549元，因湖**公司未提交证据证明，且郴州**路公司不予认可，本院对这两笔费用不予认定。上述本院认定的遗漏工程款共计149173.5元，加上《审计报告》认定的工程款20718341元，郴州**路公司共计应向湖**公司支付工程款20867514.5元。因郴州**路公司已支付22616004.41元，故湖**公司应向郴州**路公司返还多付的工程款1748489.91元。

关于争议焦点三。经审查原审案卷，湖**公司虽主张部分计量资料未予审计，但其既未提交证据证明未计量部分的资料已经移交郴州**路公司，亦未按鉴定机构要求提交未计量部分的资料，导致鉴定无法进行。一审法院依法终止委托鉴定，认定湖**公司承担举证不能的法律后果并无不当，原审程序合法。且终止委托鉴定后，湖**公司如能提供未计量部分的资料，仍可另行主张权利。

综上所述，原审判决遗漏部分事实，属认定事实不清，应予纠正。湖**公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省**民法院（2012）郴民一初字第5号民事判决第二项；

二、变更湖南省**民法院（2012）郴民一初字第5号民事判决第一项为：湖南**团公司于本判决生效之日起十五日内返还湖南省郴**有限公司多付的工程款1748489.91元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33352元，由湖南省郴**有限公司负担14283元，湖南**团公司负担19069元。

二审案件受理费21879元，由湖南省郴**有限公司负担2872元，湖南**团公司负担19007元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十六日