长沙泳和建材**公司与广**深沿江高**限公司、湖南**团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**沿江高**限公司（以下简称广**司）因与被上诉人长沙泳和建材**公司（以下简称咏和公司）、湖南**团公司（以下简称路**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**人民法院作出的（2014）雨民初第00847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人广**司的委托代理人朱**、黄*，被上诉人咏和公司的委托代理人旷**以及被上诉人路**司的委托代理人刘**、徐*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年7月1日，经招投标，广**司与路**司签订《施工承包合同》，约定：由路**司承包施工广州黄埔至东莞麻涌高速公路及东莞麻涌至长安高速公路工程第A2合同段工程；合同总价为2034729116元。合同中的“转让和分包”条款中约定：事先未报经监理工程师审查并取得广**司批准，路**司不得将合同工程的任何部分分包出去。合同中的“证书与支付”条款中约定：路**司应在每月末向监理工程师提交月结账单；监理工程师在收到月结账单后21天内应签发期中支付证书，应写明应当到期结算的价款及需要扣留和扣回的款额并报广**司批准；监理工程师根据合同条款发出的任何中期支付证书项下应付给路**司的款额，广**司应该在收到该中期支付证书后21天内支付给路**司。此后，路**司依约投入施工。2013年6月9日，未经广**司批准，路**司与咏和公司签订《伸缩缝施工合同》，约定将路**司承包施工的广深沿江高速公路项目A2合同段中的部分施工任务分包给咏和公司，此后，咏和公司投入实际施工，路**司向咏和公司支付了部分工程款。2014年1月10日，咏和公司与路**司签订结算协议，载明：截止至2014年1月10日，路**司欠付咏和公司劳务工程款1921885.01元。另查明：路**司在实际施工过程中与广**司发生争议，另于2013年3月1日就未完工程的继续施工签订了《继续合作协议》，其中约定：剩余工程总价暂定为493606193元；广**司向路**司支付路**司施工组织准备款20000万元，分两期支付，第一期付款为协议签订并提交合法有效等额发票后7天内支付10000万元，第二期付款为协议签订并提交合法有效等额发票后15天内支付10000万元，剩余工程款按月计量并审核支付，时间为路**司提交计量支付资料后30天内广**司完成审核支付，施工组织准备款从协议签订后的第三个月（即第三次计量支付）分五期扣回，即每期扣款4000万元，如当期计量款中不足扣时，累计至下期计量款中扣回。协议的“监管、协调机制”中约定双方承诺协议履行过程（含工程的进度、支付、履约保函等）统一接受广东**输厅的协调、监督。此后，广**司依约向路**司支付了施工准备款20000万元，并在此后从2013年9月及之前应支付给路**司的中期工程款中陆续共计扣除了16000万元。2013年9月及11月，广东**输厅、广东省高速公路建设总指挥部针对A2合同段工程施工中的问题，召集广**司、路**司、广深沿江高速公路第一总监办等相关部门召开了督导会议。其中，2013年11月18日，作出的（2013）3号《省高速公路建设总指挥部工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中载明：“10月份工程进度款中待扣回的施工组织准备款4000万元暂缓扣回，待项目通车后双方结算阶段再扣除”，包括广**司的法定代表人张**在内的各相关单位工作人员参加了该次会议。此后，广**司在向路**司支付2013年10月份中期工程款的过程中，先后签发了编号分别为A02DG02-201310A号及A02DG02-201310A-1号两份中期支付证书，其中第一份支付证书列明扣开工预付款4000万元，第二份支付证书删减了该扣减项，并按第二份中期支付证书进行了执行，即未在2013年10月份的工程进度款中扣回施工组织准备款4000万元。此后，广**司签发的2013年11月份的编号为A02DG02-201311A号中期支付证书载明应支付金额为28690940元，2013年12月份的编号为A02DG02-201312A号中期支付证书载明应支付金额为30722373元。广**司分别于2014年1月10日及2014年1月29日向路**司转账支付金额分别为13690940元、5586510元，即广**司在2013年11月及12月的中期支付证书执行过程中实际抵扣了剩余的4000万元施工准备款。

再查明：广深沿江高速公路主线已于2013年12月通车投入使用，但路**司与广**司至今尚未就工程款进行结算。咏和公司于2014年1月23日诉至原审法院，请求判如所请。在本案的审理过程中，咏和公司明确诉请为路**司支付欠付劳务工程款，广**司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点有三：广**司是否欠付路**司4000万元工程计量款；咏和公司是否属于“实际施工人”；咏和公司能否要求广**司承担支付责任。一、广**司在2013年11月及12月中期支付证书的实际支付过程中扣留4000万元实质上构成欠付了路**司的到期应付工程款。广**司与路**司签订的《施工承包合同》约定中期支付证书的支付期限为监理工程师及业主签发中期支付证书后21天内。广**司签发给路**司的2013年11月份中期支付证书应支付金额为28690940元，但广**司实际支付金额为13690940元；2013年12月份中期支付证书应支付金额为30722373元，广**司实际支付金额为5586510元。广**司未按合同约定足额支付路**司中期支付证书计量款，欠付路**司4000万元。另，广**司与路**司在《继续合作协议》中约定统一接受广东省交通运输厅的协调、监督。《会议纪要》系路**司、广**司等与会者的一致意见，应视为路**司及广**司就施工组织准备款的扣划达成了一致，即广**司应暂缓扣回剩余未扣回的4000万元施工准备款，待项目通车后双方结算阶段再扣除。广**司在2013年11月及12月份中期支付证书中扣回该4000万元施工组织准备款，与上述《会议纪要》相悖。广**司违约在应支付给路**司的工程进度款中扣除施工准备款，构成欠付路**司到期应付的工程款。广**司的相关辩称，原审法院不予支持。二、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，广**司将工程承包给路**司，系发包人，路**司将部分工程分包给咏和公司系分包人，咏和公司系路**司分包的部分工程的实际施工人。另据原**设部、劳动和社会保障部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳**（2004）22号）第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。结合该部门规章，上述司法解释的立法本意为保证建设施工领域的农民工工资，本案中，咏和公司确实投入了实际施工，其被拖欠的工程款的主要用途亦为支付农民工工资，因此，咏和公司应当认定为“实际施工人”。广**司的相关辩称，该院不予支持。三、咏和公司可主张广**司支付路**司尚欠的工程款。如上所述，咏和公司作为实际施工人，有权向上位承包人主张工程款，亦有权要求发包人在未付工程款的范围内承担支付义务。本案中，路**司对拖欠咏和公司工程款不持异议，而广**司亦确有拖欠路**司到期未付工程款之事实，且后者数额显然大于前者，故咏和公司有权要求广**司在未付的工程款范围对咏和公司诉请承担支付责任。因此，咏和公司诉请路**司支付欠付工程款，并要求广**司在欠付的4000万元工程款范围承担连带清偿责任，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、路**司在本判决生效之日起7日内支付咏和公司工程款1921885.01元；二、广**司在欠付路**司2013年11月及2013年12月工程进度款4000万元的范围内对第一项支付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22097元，由路**司、广**司负担。

上诉人诉称

上诉人广深公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院根据广东省高速公路建设总指挥部于2013年11月18日作出的《会议纪要》的内容，将上诉人扣回的4000万元施工组织准备款认定为上诉人欠付路**司的工程款系认定事实错误。1、该《会议纪要》只是对上诉人与路**司之间进行协调的意见，而非上诉人与路**司之间达成的一致意见，且该《会议纪要》上并无双方的签字认可，对上诉人与路**司之间没有约束力；2、该《会议纪要》并非法定文件，不具有任何效力，仅起到建议的作用；3、该《会议纪要》中提到的4000万元系施工组织准备款，是上诉人对路**司的债权，并非涉案工程的工程进度款；4、上诉人扣回4000万元施工组织准备款时，经过了路**司的签字认可；5、根据路**司完成的工程量以及其提供的材料，经过审计，上诉人已经足额向路**司支付了工程款，上诉人不应再超额支付任何款项。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人并未与咏和公司签订过协议，咏和公司没有提供证据证明其系涉案工程的分包人，路**司也未向上诉人透露咏和公司系分包人，此外，最高院关于建设工程的司法解释第26条确实规定了实际施工人有权向发包人等主张权利，但是并不是该权利并非无限扩大的，事实上，本案中涉案总包合同有效，路**司并无资信不良等情况，一审法院未对咏和公司是否属于实际施工人进行严格审查。2、根据咏和公司与路**司签订的《施工劳务合同》，咏和公司已经通过书面行为放弃要求上诉人承担责任，因此咏和公司无权再起诉要求上诉人承担责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项判决，并依法驳回咏和公司对上诉人的请求，由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人咏和公司发表答辩意见称，一、根据一审查明的事实，广**司扣除了其应付给路**司2013年11月、12月的工程进度款。二、《会议纪要》是广**司法定代表人参加会议而形成的，《会议纪要》的内容体现了广**司的真实意思，根据该《会议纪要》，施工组织准备款应当在广**司与路**司进行结算时再予以扣除，而广**司于2013年11月、12月进行了扣回，违反了双方的约定。三、咏和公司具有合格的实际施工人资格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上**公司发表答辩意见称，一、路**司与广**司以《会议纪要》形式约定广**司对项目施工组织准备款4000万暂缓扣回，该《会议纪要》对双方均有约束力，广**司遵照该纪要在2013年10月没有扣回该笔款项，这说明广**司认可该《会议纪要》，但广**司在2013年11月、12月扣回了4000万，导致路**司资金困难并欠付咏和公司工程款。二、咏和公司具有相应实际施工人的主体资格，最高院关于建设工程的司法解释第26条明确了实际施工人有起诉发包人的权利，该条立法本意就是保护农民工等弱势群体，根据该条，实际施工人起诉发包人属于法定权利，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任属于法定义务。广**司欠付路**司工程款4000万，应在欠付范围内向咏和公司承担支付责任。三、广**司签发的2013年11、12期中期支付证书中明确载明其应向路**司支付5900万元，其中并无扣除施工组织准备款等内容，但是在支付凭证中却只支付了1900万元，说明广**司仍欠付路**司4000万元。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审补充查明，湖南**民法院于2014年9月26日作出的（2014）湘高法民监字第65号民事裁定书，认为根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，咏和公司作为实际施工人起诉发包人广**司符合法律规定，并裁定维持原审法院（2014）雨民初字第00847-1号民事裁定，即驳回广**司对本案管辖权提出的异议。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点：一、广**司是否欠付路**司4000万元到期应付的工程款；二、咏和公司能否起诉广**司并要求其承担支付责任。

一、关于广**司是否欠付路**司4000万元到期应付工程款的问题。根据广**司、路**司和监理单位三方认可的2013年11月份和12月份中期支付证书，广**司应支付路**司到期工程款共计59413313元，但广**司仅向路**司支付了19277450元，剩余的4000余万元到期应付工程款未支付。对此，广**司抗辩称该4000余万元工程款已经实际用于抵扣路**司应向广**司退还的4000万元施工组织准备款，故广**司并不欠付路**司到期应付工程款4000万元。本院认为，广**司、路**司、广深沿江高速公路第一总监办等相关部门在广东省交通运输厅、广东省高速公路建设总指挥部召集下召开的督导会议中所达成的（2013）3号《会议纪要》已明确，广**司在2013年10月份的工程进度款中待扣回的施工组织准备款4000万元暂缓扣回，待项目通车后双方结算阶段再扣除。该《会议纪要》应视为广**司与路**司就施工组织准备款的扣划达成了一致意见，广**司未提供相应证据证明该《会议纪要》并非其真实意思表示，故双方均应遵照执行。但本案中，广**司却违背该《会议纪要》，从2013年11月、12月份应付路**司的工程款中将4000万元施工准备款予以抵扣，且在本案中亦未提供充分证据证明此抵扣行为系得到了路**司的同意。因此，广**司擅自将工程款抵扣4000万元施工准备款的行为无效，原审法院认定广**司仍欠付路**司4000万元到期应付工程款并无不当。

二、关于咏和公司是否能起诉广**司并要求其承担支付责任的问题。湖南**民法院作出的（2014）湘高法民监字第65号生效民事裁定书已认定，本案中咏和公司作为实际施工人起诉发包人广**司符合法律规定，并裁定维持原审法院（2014）雨民初字第00847-1号民事裁定，即驳回广**司对本案管辖权提出的异议。因此，广**司认为本案中咏和公司不属于实际施工人，无权对其提起诉讼的理由不予支持。如上所述，广**司尚欠路**司4000万元到期应付工程款，而路**司拖欠咏和公司的工程款数额明显少于4000万元，因此，原审法院判决广**司在欠付的4000万元工程款范围承担连带清偿责任并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人广深公司的各项上诉理由均不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费22097元，由上诉人广**沿江高**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日