上诉**有限公司与被上**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2012）岳民商初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月7日受理后，依法组成由审判员陈**担任审判长，审判员肖*、罗*参加的合议庭，代理书记员刘*担任记录，于2013年1月23日公开开庭审理了本案。上诉**有限公司的委托代理人鄢*、罗*，被上**有限公司的委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年3月，被告和某有限公司签订了《某有限公司项目总承包合同》，合同约定由被告以总承包方式承接某有限公司焦化酚氰污水处理项目。施工地点在某有限公司炼铁厂内。2009年3月，被告以招标方式将某有限公司焦化酚氰污水处理项目土建工程分包给某有限公司，双方于2009年4月15日签订施工合同。将被告总承包范围内的全部土建工程包括事故池、调节池1#、初沉池2个、兼氧池2个、好氧池2个等分包给某有限**限公司按期完成了施工任务，被告按约支付了工程款。原告称，2010年4月1日，原告代替被告完成了工程造价为1202727元部分土方工程，该工程系经2010年6月21日组织原告、被告及相关人员召开了《酚氰废水处理工程会议》，并形成了《酚氰废水处理工程会议纪要》决定由原告来完成的。会议明确了设计基底（垫层以上）属于的浙江某总包范围内的土方，根据合同费用应由浙江汉蓝负责。但该会议纪要没有到会人员的签名也没有总承包方被告的签名或盖章。2010年12月，原告制作了工程结算书，认为工程总造价为1202727元，至起诉之日止被告仅支付13万元，但该13万元并不是被告支付。原告称被告至今仍无故拖欠工程款1072727元，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令被告立即支付工程款1072727元以及欠款利息94131元，判令被告承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程合同应当采用书面形式，原告**限公司与被告**限公司之间没有签订施工合同，原告也没有提供任何证据证明其与被告之间有建筑工程分包合同关系，且被告提供了证据证明被告与湘钢的土方开挖及回填外运工程业务分包给某有限公司，并就涉案土方分包工程款全部付清给某有限公司。因此，原告诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国》合同法第二百七十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条第一款之规定，遂判决：驳回原告**限公司的诉讼请求；本案案件受理费15300元，由原告**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，上诉**有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2012）岳民初字第294号民事判决，改判由被上诉人支付工程款1072727元及欠款利息。上诉的主要理由是：一、上诉人为被上诉人完成了总承包范围内的土方工程施工任务，事实清楚证据充分；二、上诉人与被上诉人建立了建设工程承包合同关系，上诉人的义务已实际履行完毕，被上诉人应当支付工程价款；三、原审对当事人提供的证据未依法采信，而是凭主观愿望进行选择性认定，证据认定不合法。

被上诉人辩称

被上**有限公司答辩称，上诉人上诉请求没有道理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉**有限公司向法院提交了以下证据：

证据一、上诉人与某有限公司签订的《建设工程施工合同》一份，证据来源于上诉人，拟证明上诉人承接了某有限公司焦化酚氰水处理地基工程，该工程的开工必须以被上诉人承包的焦化酚氰水处理项目工程土方工程施工完毕为前提；

证据二、湖南省某有限公司酚氰水处理项目土建工程商务标书一份，证据来源于被上诉人，拟证明被上诉人将承包的部分工程分包给某有限公司，在该公司的标书中含有上诉人完成的兼氧池、好氧池、调节池1#、事故池和初沉池，设计基底（垫层）以上的土方开挖机回填外运工程，该工程属于被上诉人承包范围；

证据三、被上诉人工程报价单一份，证据来源于某有限公司，拟证明被上诉人承包工程涵盖了上诉人完成的兼氧池、好氧池、调节池1#、事故池和初沉池，设计基底（垫层）以上的土方开挖机回填外运工程，上述工程被上诉人的报价为1051775元；

证据四、被上诉人与湘钢结算单一份，证据来源于某有限公司，拟证明由上诉人完成的兼氧池、好氧池、调节池1#、事故池和初沉池，设计基底（垫层）以上的土方开挖机回填外运工程款项湘钢已全部结算给被上诉人；

证据五、土方开挖工程检验批质量验收记录表八张，工程（监理）项目分部工程质量验评标一份，分项工程质量验收记录一份，土方开挖报验申请表三份，湘钢焦化酚氰水处理地基工程竣工验收材料一份，证据来源于上诉人，拟证明被上诉人承包范围的兼氧池、好氧池、调节池1#、事故池和初沉池，设计基底（垫层）以上的土方开挖机回填外运工程由上诉人施工完毕并经监理单位，建设单位验收合格；

证据六、2009年6月3日湘钢酚氰水处理地基工程专题会议纪要一份，证据来源于上诉人，拟证明根据会议纪要内容，被上诉人承包工程范围的土方开挖部分由上诉人负责，工程结算时扣除，该份会议纪要与2010年4月1日、2010年6月21日会议纪要有前后相继关系，证据之间不存在矛盾；

证据七、被上诉人竣工验收一份，证据来源于某有限公司，拟证明被上诉人竣工验收材料中缺少地基工程验收材料，也即被上诉人承包工程地基工程并非由被上诉人完成，而是上诉人完成。

证据八、证人刘*出庭作证，拟证明上诉人湖南省某有限公司已实际完成焦化酚氰水处理地基工程，上诉人完成了该工程是基于与被上诉人之间的协议。

被上**有限公司质证认为：证据一、在一审的时候上诉人也提供过，对真实性无异议，关联性有异议，和本案无关，是上诉人自己和湘钢签订的与本案标的没有关系的另外一个工程的合同；

证据二、真实性、合法性、关联性无异议，是我方一审提交给法庭的，上诉人的证明目的不成立，只能支持被上诉人一审的证明目的；

证据三、上诉人称是被上诉人一审的时候提交给湘钢的，对真实性有异议，上诉人提交的没有浙江某有限公司的章子，就算内容成立，不能达到上诉人的证明目的，该证据只能证明被上诉人工程总承包是多少钱，上诉人必须要有其他的证据辅助才能证明其从该总包中承包该工程；

证据四、是浙江某有限公司和湘钢的一个结算，是总包工程的结算价，与本案没有关系，不能达到上诉人的证明目的；

证据五、不是本案二审的新证据，是上诉人自己做的表格，应该在一审的时候就应该提交，一审有三次举证机会，上诉人都没有提供也没有提出有这些资料，都不符合新证据的特征，不予质证；

证据六、不属于二审新证据的范围，不予质证；

证据七、真实性无异议，对关联性有异议，是浙江某有限公司完成了总工程以后和湘钢之间进行的结算，如果上诉人分包了工程，应该要提交原始资料给被上诉人分包方，再由分包方汇总报给总包方湘钢；

证据八、对于证人刘*的证言，不予认可。

被上**有限公司二审未提交新证据。

本院认为

本院认证认为，证据一、二、三、四、五、六、七不符合二审期间新证据的条件，且不能达到上诉人的证明目的，不予采信；证据八只是刘*单独一人证言，无其他相互印证的证据证实，不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点问题是上诉**有限公司与被上**有限公司建设工程施工合同关系是否成立。上诉**有限公司与被上**有限公司之间没有签订施工合同，也没有充分证据证明双方之间有建筑工程分包合同关系。一审查明了浙**限公司与湘钢的土方开挖及回填外运工程业务分包给某有限公司，并就涉案土方分包工程款全部付清。因此，本院对上诉**有限公司的上诉请求，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15300元，由上诉**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年三月十八日