湖南省**程有限公司与怀化盛邦（**中心有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人湖南省**程有限公司（以下简称湘**司）因与被上诉人怀化盛邦（**中心有限公司（以下简称盛**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2012）怀鹤民一初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案，上诉人湘**司的委托代理人陈*、被上诉人盛**司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：盛**司成立于2009年9月16日，系台港澳法人独资，股东为大光集**限公司。2011年3月28日，盛**司向湘**司出具收条一张，收条载明：今收到湖南省长**限公司银行汇票一张，票号N001277254，金额为：伍拾万元整，该伍拾万元系投标保证金，按招标文件，合同签订后该款转为履约保证金。2011年4月21日，湘**司（甲方）与盛**司（乙方）签订《怀化国**博览中心项目一期施工合同》，项目名称：怀化国**博览中心项目一期，合同内容：B3标段场地清理及土石方开挖回填工程。《怀化国**博览中心项目一期施工合同》分为四部分：1、协议书；2、通用条款；3、特殊条款；4、附件。在协议书中双方约定：第一条:1、工程名称：怀化国**博览中心项目一期场地清理及土石方开挖回填工程。2、工程地点：怀化市经济开发区潕水南路东西两侧、潕水五桥北侧......。第六条：合同价，合同暂定金额为4907182.9元......。第七条：B3标段合同履约保证金人民币200万元，合同签订后5个工作日内提交......。在通用条款中双方约定：......。3.8、本合同签字盖章生效后，因甲方现场原因使乙方无法进场施工，时间超过一个月以上，本合同可以解除，甲乙双方可根据市场及现场情况，另行协商，重新订立合同。退回履约保证，及支付其间利息。3.9、除3.4条、3.5条、3.6条及3.7条情况外，甲方与乙方任何一方欲解除合同时，均须事先与对方协商达成一致......。在通用条款中，双方约定：......。17.8、若甲方未按照合同约定履行、无正当理由不支付款项及发生其他使本合同无法履行的责任，甲方除承担违约责任外并按日支付应付未付乙方工程所产生逾期利息（按照同期银行贷款利息计算）；利息作为延期付款违约金。17.11、在合约签署后甲方如又将工程全部承包给他人，甲方应退还乙方保证金及支付利息......。在特殊条款中双方约定：......9.2、开工日期为2011年4月XX日（以甲方开工通知为准）......。2011年6月29日，湘**司致函盛**司：“我公司收贵公司邀请于2011年3月12日，接受贵公司施工土方前期的投、议标工作；我公司已签订B标段第三块的土方合同，并按邀请我司已打保证金五十万元整，同时按合同规定签订后在一个月内不能正常开工，贵方无条件退还保证金和赔偿我方违约的经济损失，现我司决定，为和谐甲乙双方友好关系，敬请贵公司在五个工作日内给予我公司明确回复。”2011年12月28日，盛**司与湘**司作出了《关于协商解除B区B3标段场地清理及土石方开挖回填工程施工合同的会员纪要》（以下简称纪要），与会人员包括盛**司工作人员柳桂镇、杨**、肖**、周**、董**，湘**司工作人员龙**、陈*。《纪要》载明：......。经过双方友好协商，达成如下一致意见：1、双方同意解除2011年4月21日签订怀化国**博览中心一期场地平整项目B3标段场地清理及土石方开挖回填工程施工合同；2、盛**司依据合同相关条款按湘**司已打入的50万履约保证金总额自2011年4月21日至2011年12月30日期间的银行贷款利率，连本带息一次性支付给湘**司。3、为友好解除本合同，湘**司对此提出如下要求：（1）大**团在怀化开发的A、B区项目有优先选择一个标段参与竞标的权利；（2）竞标时怀**公司要给机会让湘**司有修改投标报价的机会，使之在招标文件允许范围内中标。（3）盛**司若能满足其上述二项要求将自愿放弃其他全部全权，否则将保留其权利。4、为友好解除本合同，盛**司对湘**司的要求回复如下：（1）原则上同意B区土方工程符合招标条件时将邀请湘**司参与竞标，竞标在同等条件下将优先考虑给湘**司中标；（2）若湘**司不愿意参与B区土方平整的竞标，应事前书面申请要求参与A区房建工程的竞标，具体参与竞标的标段将由怀**公司进行分配；（3）房建工程开标时湘**司若能进入前三名，怀**公司将考虑给其一次修改报价的机会，使之在招标文件规定的条件下中标。经再次协商，湘**司同意盛**司前两项回复意见，对第4条第（3）款有不同看法，要求盛**司应多给一次修改报价的机会，即在未进入前三名时增加一次修改报价的机会，以确保中标。经在会的柳桂镇、杨**、周**三人协商意见如下：1、湘**司对第4条第（3）款的修改意见和要求待我司上报总部后再行沟通，双方达成共识后再签订解除合同的协议书。2、湘**司在未签订原合同解除协议书前均有权依照合同及相关法律条款进行上诉或其他的权利。《纪要》签订后，2012年1月20日，盛**司向湘**司电汇人民币50万元。2012年2月27日，湘**司收到盛**司投标保证金利息27224元，并参加了怀化大**有限公司对龙泉湖御园一期A、B标段低层豪宅工程的招投标。

一审法院认为

原审法院认为：湘**司、盛**司于2011年4月21日签订《怀化国际生态农产品博览中心项目一期施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律，认定其合法有效。《怀化国际生态农产品博览中心项目一期施工合同》签订后，湘**司仅缴纳保证金50万元，未依合同第七条缴纳履约保证金人民币200万元，应属违约；合同中虽约定开工日期以盛**司通知为准，但盛**司应当在合理时间内通知开工，不能无故拖延，其未以湘**司没有交足履约保证金为由通知解除合同，也未举证证明其至今未发出开工通知有正当理由，故盛**司亦存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，违约方应当承担赔偿损失等违约责任，但主张损失的一方应当证明违约导致损失是否存在、系何种损失及违约金的计算符合合同约定或违约方具有支付违约金的法定情形。具体到本案，湘**司称其诉讼请求第一项中的违约金系按合同总标的乘以纯利率24%计算出来，《怀化国际生态农产品博览中心项目一期施工合同》在第二部分通用条款第17.8条约定的违约金系以盛**司应付未付湘**司工程款按银行同期贷款利息计算，因湘**司未实际进入现场施工，没有产生应付工程款，故湘**司诉请按合同总标的乘以纯利润24%计算违约金不符合合同通用条款第17.8条的约定，另湘**司亦未证明其诉讼请求第一项中的违约金的计算符合合同其他约定或盛**司具有支付湘**司违约金的法定情形，故对湘**司要求盛**司支付违约金1200000元的诉讼请求，不予支持。湘**司在庭审中举出2011年6、7、8月的《湘华怀化国际生态农产品博览中心项目部工资表》三份，欲证明其损失，因该三份工资表均系湘**司提供并无其他证据佐证，且湘**司对其交通费、租赁违约费损失也均未举证证明，故对湘**司的诉讼请求中的第二项即要求盛**司赔偿误工费、交通费、租赁违约费120000元，亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回湖南省**程有限公司关于要求怀化盛邦（**中心有限公司支付合同违约金1200000元的诉讼请求；二、驳回湖南省**程有限公司关于要求怀化盛邦（**中心有限公司支付误工费、交通费、租赁违约金共计120000元的诉讼请求。案件受理费16680元，由湖南省**程有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，湘**司不服，向本院提起上诉称：一、湘**司的损失是因为盛**司的违约行为所造成，盛**司应承担赔偿责任。湘**司于2011年4月21日与盛**司签订关于怀化市**博览中心项目一期B3标段场地清理及土方开挖回填工程施工合同。法院已认定合同有效。该合同分为A、B、C、D四个标段。原来双方签订的合同是按照总包七千万来计算，缴纳保证金200万元，可现在签订合同的是其中一个标段湘**司理所当然只应缴纳50万元。二、关于保证金事实。湘**司与盛**司于2011年4月21日签订合同并交纳50万元保证金，湘**司及时缴纳保证金但盛**司未归还，法院已予以认可。退一步讲，即使盛**司要与湘**司解除合同，盛**司也应退还湘**司50万元的保证金，原审法院并未作出判决。故上诉人提出以下上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并判令被上诉人承担违约赔偿责任；二、判令被上诉人承担上诉费及原审由上诉人承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人盛**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求没有任何法律依据予以支持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。

上述事实，经一、二审公开开庭审理，当事人到庭举证、质证和辩论，有一审所列证据，一、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为

本院认为，本案涉及以下争议焦点：一、湘**司未缴足200万元保证金是否为违约的问题。二、盛**司是否应当承担违约责任的问题。针对上诉人的请求，结合本案的证据，本院分别评判如下：

二审裁判结果

一、湘**司未缴足200万元保证金应属违约行为。湘**司在上诉中称该合同分为A、B、C、D四个标段，应缴纳保证金200万元，但签订合同的是其中一个标段，上诉人理所当然只应缴纳50万元保证金。2011年4月21日湘**司与盛**司签订的《怀化国**博览中心项目一期施工合同》第七条规定：“B3标段合同履约保证金人民币200万元”，湘**司应按照合同约定缴纳履约保证金200万元，湘**司仅缴纳50万元履约保证金且又未提交证据证明双方就保证金已经达成其他协议，故湘**司未缴足200万元保证金应属违约行为。

二、《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《怀化国际生态农产品博览中心项目一期施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。合同中约定开工日期以盛**司通知为准，盛**司应当在合理时间内通知开工，不能无故拖延，盛**司未以湘**司没有交足履约保证金为由通知解除合同并且至今未发出开工通知，亦存在违约行为。湘**司与盛**司应各自承担相应的违约责任。湘**司要求盛**司赔偿合同违约金120万元及误工费、交通费、租赁违约金12万元，对于合同违约金120万元，湘**司主张按合同总标的乘以纯利润率的24%计算，不符合《怀化国际生态农产品博览中心项目一期施工合同》通用条款第17.8条关于违约金的约定计算方法，也不符合违约金的法定支付情形，故对于一审判决驳回违约金120万元予以支持；对于误工费，湘**司在一审中提供2011年6、7、8月的《湘华怀化国际生态农产品博览中心项目部工资表》三份予以证明，因该三份工资表系湘**司提供并无其他证据佐证，本院不予采信；对于交通费、租赁违约费损失，湘**司在一审庭审中未举证证明，二审也未提供新证据予以证明，故对于一审驳回误工费、交通费、租赁违约金12万元予以支持。

湘**司上诉称一审对50万元保证金的返还并未作出判决，鉴于湘**司在一审中并未提出该诉讼请求，同时盛**司已于2012年1月20日向湘**司电汇50万元，同年2月27日，又向湘**司支付投标保证金利息27224元，故对于湘**司要求返还50万元保证金的主张本院不予以审理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16680元由湖南省**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月八日