惠州市穗**程有限公司与茂名**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

惠州市穗**程有限公司（下称穗**公司）因与茂名**有限公司（下称茂**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州**民法院（2011）惠**再字第23号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年5月17日作出（2012）粤高**一再字第24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，已审理终结。

一审原告诉称

2008年1月29日，穗**公司向惠州市惠城区人民法院起诉称，2006年12月，其投资的穗南电力厂房建设项目进行招标，茂**公司中标。双方根据工程招标、投标的内容及事项，于2006年12月8日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定桩基工程及建筑范围内的土建、装饰、给排水（消防）等项目，工程总价包干为420万元，施工总天数为210天，合同还对其它问题进行约定（其中工程款支付、工程量变更签证等）。合同签订后，工程于2007年1月4日开工，茂**公司未依照工期要求投入施工力量并采用个人签约单位不盖公章之手段擅自将工程转包给他人（张**），使人力、技术、质量、进度等方面均得不到保障，经常返工收到监理公司及我公司多次警告。在此过程中，其依照合同约定已按时支付工程款，但工期已经严重滞后，茂**公司仍要求其提前给付工程款，其为了尽快完成本工程，也按茂**公司要求提前支付了工程款。但时至2007年8月30日，茂**公司见工程工期已延误，并已收到其工程款263万元，在未办理任何停工手续的情形下，将工程擅自停工至今，经双方委托惠城区建设工程造价站（下称城区造价站）结算，茂**公司已完成施工工程价款为2182612.57元，其己多支付给447387.43元。穗**公司认为，双方之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定内容合法有效，双方均应依照约定履行。现茂**公司擅自将工程转包给他人，在多收其进度款的情况下，并没有在约定210天工期完工，并且擅自停工仍未复工之行为，严重违反双方合同，依法应承担工期延误及擅自停工之责任。其依据合同约定，解除与茂**公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，并要求茂**公司退回多收的工程款，承担违约责任及赔偿因工程延迟交付造成的损失。为此，特依《合同法》等有关规定，提起诉讼，请求法院支持其诉讼请求：1、判令解除双方于2006年12月8日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并要求茂**公司将本工程全部施工资料移交给其。2、判令茂**公司退还多收工程款447387.43元及其利息（从2007年8月30日起按同期同类贷款利息计付至付清之日止）。3、判令茂**公司支付违约金l0000元。4、判令茂**公司赔偿因延迟交付造成其损失432600元（10元／m×7210×6个月）。5、判令茂**公司赔偿其电费损失7310.85元及水费2649元。6、本案诉讼费用由茂**公司负担。

一审被告辩称

茂**公司答辩称，一、开工日期应严格按照合同约定，合同约定是以开工令开始，开工日期是6月份，穗**公司说超期完工不存在。二、本案工程款穗**公司现在还拖欠70多万元。三、我方没有违约，穗**公司要求我方支付违约金没有事实根据。四、穗**公司造成的损失与本案无关，穗**公司没有说明造成损失的问题。五、2007年10月到2008年3月的时间更没有道理，2007年9月23日双方已明确说明停工了，所以这是没有道理。

茂**公司反诉称，2O06年l2月5日、8日，双方分别签订了《建筑工程施工合同》及《厂房建设工程施工合同补充协议》，其进场施工，但穗**公司一直未下达开工令，故开工的日期及施工期变得不确定。在施工过程中，穗**公司应当签证的部分拒绝签证，致使其无法按施工规范工序进行施工，中途停工，穗**公司的行为拖延了工期。此时，市场上的建筑材料、施工机械价格上涨，对工程材料影响很大，对此，省、市建设工程造价管理部门专门颁发了文件，对工程造价进行了调整，并要求建设方与施工方要补签协议。但穗**公司不同意，拖延了施工进度。2007年9月23日，穗**公司提出中途结算，按施工多少就结算多少的原则与其结算，双方委托城区造价站进行结算。结算书第二稿出来后，穗**公司不同意，经造价站多次调解，双方仍未达成一致意见。2008年1月21日，穗**公司以其“擅自将工程转包给他人，多收进度款，没有在约定2l0天工期完工，并擅自停工”为由向法院提起诉讼。其也同意解除合同，因为其不但没有多收穗**公司的工程款447387.43元，反而穗**公司还欠其工程款434248.63元，本案工程的实际造价是城区造价站第二稿的结算数据，即惠州市建**有限公司2007年l1月12日的工程造价结算报告，该报告的结算结果为3064248.63元。减去穗**公司支付的工程款2630000元，还欠其的工程款为434248.63元，穗**公司应予支付。穗**公司还请求其赔偿432600元损失，这是毫无道理的，现没有证据证明其给穗**公司造成任何损失。综上所述，请求驳回穗**公司的诉讼请求；判决穗**公司支付工程款434248.63元、中途停工补偿款237039.9元及利息约10000元（从2007年9月23日起至付清之日止的利息）。本案诉讼费及反诉费均由穗**公司承担。

穗**公司对茂**公司的反诉答辩认为，一、涉案工程的开工日期及施工期双方已经确定，茂**公司不仅未在合同约定的施工期内完工，而且在工期已延误的情形下无故停工，其行为严重违反了合同的约定，应依法承担违约及赔偿责任。双方在《委托书》中确认工程于同年8月31日停止施工，及在停工时本工程形象进度仅至四层框架柱，只完成工程总量52％的事实。此时，其依照茂**公司的要求已支付工程款263万元，多付了44.7万元。二、其依照合同约定及签证程序，应当签证的部分已经签证。在结算过程中补充签证即工程量未超出3％包干的部分，应在结算价款中扣减及在诉讼中请求返还。本案不存在工程监理进行确认后而其拒绝签证的事实。三、茂**公司在合同履行（即施工过程）中无理由要求签订补充协议，在合同不履行（即停止施工）时无理由采用市场现行价来结算工程并且炮制出第二份结算报告，如此违反合同约定、国家行业及法律法规的行为，不应给予支持。四、茂**公司依据无效的“同意停工”批示，其请求停工损失不能成立。茂**公司擅自停工行为给其造成的工程损失，应依法承担赔偿责任。综上所述，茂**公司的反诉，无事实基础和法律依据，恳请法院依法驳回茂**公司的反诉请求。

一审法院查明

惠州市惠城区人民法院一审查明，2006年12月，穗**公司投资的穗南电力厂房建设项目进行招标，茂**公司中标。为此，双方于2006年12月8日签订《建设工程施工合同》，约定：穗**公司将位于惠城区惠环工业区1号地的厂房工程发包给茂**公司，承包范围：设计图纸内的桩基工程以及建筑物范围内的土建、装饰工程、给排水工程﹤消防﹥工程，开工日期：2006年l2月8日（以开工令开工日期为准），竣工日期：2007年7月18日，合同工期总天数210天，合同价款为420万元，合同价款采用包工包料、包安全、包质量方式确定，合同价款中包括的风险范围：按图纸及工程量清单内容施工，桩基础按实结算，清单工程量与实际偏差超过±3％工程量按实调整，除设计变更及现场签证外，其余不作调整。付款方法：1、桩完成三天内付30万元；2、全部钢筋进场三天内付120万元；3、±0.00以下完成三天内付50万元；4、每层框架完成三天内付20万元，五层共付l00万元；5、主体封顶三天内付70万元；6、竣工验收合格三天内付至合同价款百分之九十五；7、工程结算审定三天内，付至结算总价的百分之九十五，留下百分之五作工程保修金，保修金自工程竣工验收合格之日起期满一年后七天内全部返还承包人，合同还对双方的其他权利义务等作了规定。2006年12月5日，双方又签订《厂房建设工程施工合同补充协议》，确认茂**公司承包工程范围、工期、质量要求等，其中约定：合同总价款为人民币420万元；工程款支付：茂**公司在进场（包括桩机）后五日内，穗**公司支付首期工程款30万元；2、打桩完成，并检测合格，穗南电力支付第二期工程款人民币120万元，用于购买钢材；3、基础承台施工完毕并验收合格，穗**公司支付第三期工程款人民币20万元；4、一层主体完成并验收合格，穗**公司支付第四期工程款人民币20万元；5、二层主体完成并验收合格，穗**公司支付第五期工程款人民币20万元；6、三层主体完成并验收合格，穗**公司支付第六期工程款人民币20万元；7、四层主体完成并验收合格，穗**公司支付第七期工程款人民币80万元；8、五层主体完成验收合格，穗**公司支付第八期工程款20万元；9、工程竣工验收合格后3日内穗**公司支付第九期工程款人民币50万元；10、茂**公司应按惠州市的规定将工程资料移交档案馆取得回执原件后，移交穗**公司，穗**公司支付第十期工程款人民币20万元；l1、本工程质量保修期：基础及主体结构为设计的合理使用年限，给排水（消防）为两年，装饰工程竣工之日起满一年，穗**公司支付保修金15万元；竣工满两年后，穗**公司支付保修金5万元。计价方式：本工程进行结算时，对于土建、给排水（消防）部分按总价包干结算，由于设计变更（图纸会审纪要）和现场三方签证引起的工程量，超出在招标时提供的工程量的3％部分，执行合同单价（中标单位的投标报价），若报价中工程量低于在招标时提供的工程量，虽有三方签证，其签证工程量也一律不予调整。审核依据：土建工程的计价依据为《广东省建筑工程综合价格（2006）及其配套的计价文件》，安装工程的计价依据为《广东省安装工程综合价格（2006）及其配套的计价支件》，其费率按规定执行。本工程茂**公司不得转包，否则一经查实，穗**公司有权责令茂**公司立即退场，不支付已施工程之价款，并保留追究其它经济、法律责任的权利。另外，该合同还对计价方式、工程预算和结算、违约责任等作了规定。

上述合同签订后，茂**公司于2007年1月进场施工（2007年6月20日领取开工许可证），穗**公司于2006年12月21日至2007年8月29日分13次共支付工程款263万元给茂**公司。但工程建至框架四层，即2007年8月30日双方就终止履行合同，庭审时，穗**公司称茂**公司无法按期完工，而且将工程转包给他人等。茂**公司则称真正开工时间是以法律规定为准；按施工规范都需要签证，而并非是造价关系，如不签就无法进行下一道工程；同时由于市场材料涨落太大，根据相关部门于2007年7月下发的文件，双方必须签订补充协议，不是必须按合同约定。为了证明茂**公司将工程转包给他人，穗**公司提交一份由茂名市建**州分公司与张*生于2007年3月1日签订的《工程施工承包合同》，而茂**公司认为该合同没有原件，不能说明工程转包。2007年6月20日，惠州市**理有限公司（下称东**公司）发函茂**公司称：由于你公司承建的惠州市穗**程有限公司厂房工程于2007年1月开始施工，至今仅完成砼预制管桩、承台、地梁和主体一层施工（其中一层梁板砼还未浇筑），工程进度严重滞后，且施工许可至今未办理完毕，违反了建筑工程相关法律程序等。2007年9月12日，东**公司又致函给茂**公司，称工程开工至今实际工期已达八个月，贵司惠州分公司在未办理任何手续的情形下，于2007年8月30日擅自停工，如对合同条款有争议可按合同中解决争议的条款进行处理，并按程序办理停工手续，如擅自停工，应承担对此造成的损失。同日，茂**公司也致函给穗**公司，称由于材料价格上涨幅度均超过20％以上，其公司无法承担此项工程的风险，要求穗**公司按惠州市建设工程造价站发布的市场信息价给予调整。对此，茂**公司提交四份由广东省建设厅及惠州市规划建设局分别于2003年、2004年及2007年发出的关于指导调整建材价格、工人工资指导价的通知，其中广东省建设厅于2OO7年7月15日发布的粤建价函（2007）276号《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》的第三项通知为：2007年8月1日以前开工的在建工程，发承包双方应客观核实工作量，对于已完的工作量，其人工工资单价仍按原施工合同的约定执行；对于未完工工作量，其人工工资单价可参照当地工程造价管理机构发布的建设工程人工参考价，在不低于当地政府限定最低工资标准的条件发承包双方协商调整人工工资单价，签订补充协议。

2007年9月29日，穗**公司与茂**公司共同出具《委托书》给惠城区建设局造价站，称工程于2007年元月4日开工，于2007年8月30日停工，共同委托惠城区建设局对该工程已完工部分进行结算。惠州市建鑫工程造价**限公司（下称建**司）于2007年10月26日出具工程造价报告书，工程总造价为2142746.53元。对该工程总造价茂**公司不服，认为遗漏未签证工程部分等，为此茂**公司于2007年l0月30日单方委托惠城区建设局按实结算，建**司又于2007年11月27日出具工程造价报告书；工程总造价为3064248.63元。但穗**公司认为这个是单方委托的，不能作为本案施工造价的合同，双方约定造价应以签证为准。

2008年1月15日，穗**公司通知茂**公司解除双方签订的《建筑工程施工合同》。对穗**公司要求茂**公司赔偿因延迟交付造成的损失432600元，向一审法院提交一份《租赁协议》，将本案涉案厂房出租给他人，租金为7.2万元／月，租金从2007年9月20日起计。同时还提交2007年10月一2008年3月代茂**公司缴交电费发票共7310.85元。对穗**公司请求茂**公司支付水费，穗**公司向法庭提交一份张裕于2006年12月19日出具的承诺，用水专门装一个用电电表，从深水井中抽水使用，电费乙方负责，但抽水用电每度向甲方上缴0.5元作维修抽水机费用。

另外，一审法院受理本案后，于2008年5月8日委托惠州市建设工程造价管理站对涉案工程造价鉴定，2008年5月27日，惠州市建设工程造价管理站致函法院，无法接受该工程造价鉴定任务。为此，一审法院经摇珠确定广州永道**惠州分公司（下称永**分公司）对涉案工程造价鉴定。永**分公司于2008年11月21日出具《工程造价鉴定书》，（一）已完成的厂房按原合同附清单计算工程造价：1、双方已确认的桩基础工程造价：328391.31元。2、按合同计算已完成的工程造价：1821858.77元。3、已确认的签证单项目按实结算：38210.04元。（二）、签证单未明确的项目：未确认的签证单项目，由双方继续完善手续，再根据应计算部分计入，此项造价：418l9.78元。另外，报建费用属工程建设其他费用，本次鉴定未包括此项费用。现场剩余的60.302T钢筋不在工程造价范围内。临时设施费用按已完成的工程量部分计算，未施工部分工程量的临时设施费用未计算。同时，永**分公司根据已施工完成的部分按施工时期有关规定结算的工程造价：1、已完成的土建造价：2274600.76元。2、双方已确认的桩基础造价：32839l.31元。3、已确认的签证单项目按实结算：38210.04元。4、未确认的签证单项目造价418l9.79元。5、本附件造价不包括报建费用，工程停工造成的损失及现场剩余60.302T钢筋不在工程造价范围内。临时设施费用只按已完成的工程量部分计算，未施工部分工程量部分、临时设施费用未计算，现场搭设的临时设施及围墙属于施工单位。对上述造价鉴定书，穗**公司的质证意见为，一、本公司认为应采用附一的按原合同附清单的计算工程造价，采用这种方法符合《合同法》的规定，同时也是本案工程计价正确的方法。二、工程造价鉴定书中有部分造价也是错误的，请予以修改。而茂**公司的质证意见为，一、鉴定书附件一鉴定的工程造价数额错误。二、鉴定书附件三计算的工程造价2274600.76元是比较实际的工程造价，附件三也未计算工程因建设方的原因造成中途停建的损失。三、鉴定书附件二计算的数据无意见。

2008年6月13日，该院根据穗**公司的诉讼保全申请，以（2008）惠城法民一初字第428-l号民事裁定书，查封了茂**公司存放于惠州市惠城区惠环工业区1号地穗南厂房工地的钢材一批，约32吨价值约12万元。

一审法院认为

惠州市惠城区人民法院一审认为，茂**公司是具有承接建筑工程资质的企业，且双方所签订的《建设工程施工合同》和《厂房建设工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实表示，其内容不违背法律，应属有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。在履行合同过程中，主要是由于人工及建筑材料价格上涨原因，双方对差价补给及部分现场签证等问题无法达成一致意见，致使茂**公司认为其司不能承担材料、工人工资涨价风险，并于2007年8月30日停工。现穗**公司要求解除双方所签订《建设工程施工合同》和《厂房建设工程施工合同补充协议》，依法应予准许。合同解除后，双方应按合同的约定结算工程款，根据永**分公司于2008年11月21日出具的《工程造价鉴定书》，穗**公司应支付给茂**公司的工程款为2250257.81元（双方已确认的桩基础工程造价328391.31元＋按合同计算已完成的工程造价1821858.77元＋已确认的签证单项目按实结算38210.04元＋未确认的签证单项目41819.79元＋报建费l9977.90元），但穗**司已支付工程款263万元，据此茂**公司应退回379742.19元给穗**公司。同时茂**公司还应支付代交的电费7310.85元和维修抽水机费用2649元给穗**公司。至于茂**公司认为该工程结算应按已施工完成的部分按施工时期有关规定结算的工程造价问题，因双方在合同中约定采用固定总价合同，根据广东省建设厅于2007年7月15日发布的粤建价函（2007）276号《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》第三项：“2007年8月1日以前开工的在建工程，发承包双方应客观核实工作量。对于已完的工作量，其人工工资单价仍按原施工合同的约定执行；对于未完工工作量，其人工工资单价可参照当地工程造价管理机构发布的建设工程人工参考价，在不低于当地政府限定最低工资标准的条件下，发承包双方协商调整人工工资单价，签订补充协议”的规定，2007年8月1日以前已完的工作量，其人工工资单价仍按原施工合同的约定执行。据此，该院对茂**公司认为该工程结算应按已施工完成的部分按施工时期有关规定结算，不予采纳。本案中，因解除合同主要是因工程工料机价格上涨等客观原因造成，并不是双方的根本违约行为造成，因此不能签订补充协议使合同继续履行，双方均有责任，故穗**公司要求茂**公司支付违约金及赔偿因迟延交付造成的损失和茂**公司要求穗**公司因中途停工的补偿款，不予支持，双方因此所造成的损失应各自承担。对现场剩余的60.302T钢筋（其中已制作钢筋28.859T、未制作钢筋31.443T），因不在工程造价范围内，应由穗**司予以承顶，对已制作钢筋28.859T按当时购买的价格（凭茂**公司购买时的发票价格）承顶，未制作钢筋31.443T按2008年6月《惠州工程造价信息》的价格承顶。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十条的规定，惠州市惠城区人民法院于2009年6月17日作出（2008）惠城法民一初字第428号民事判决：一、解除穗**公司与茂**公司于2006年12月8日签订的《建设工程施工合同》和2006年12月5日签订的《厂房建设工程施工合同补充协议》。二、茂**公司应在本判决发生法律效力之日起十日内退回多收工程款379742.19元及电费7310.85元和维修抽水机费用2649元给穗**公司。同时，茂**公司应将该工程的全部施工资料移交给穗**公司。三、现场剩余的60.302T钢筋，对已制作钢筋28.859T按当时购买的价格（凭茂**公司购买时的发票价格），未制作钢筋31.443T按2008年6月《惠州工程造价信息》的价格，由穗**公司承顶。另外，现场剩余的零碎钢筋头由茂**公司自行处理。四、驳回穗**公司的其他诉讼请求。五、驳回茂**公司的诉讼请求。上述第二、三判项可以互相抵扣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6350元、反诉费5306元、诉讼保全费1120元、鉴定费26830元，由穗**公司负担16060元，茂**公司负担23546元。

二审上诉人诉称

穗**公司不服一审判决，向惠州**民法院上诉称：一、一审法院认为“合同解除后，双方应按合同的约定结算工程款是错误的。合同解除后，双方已共同委托建**司出具《工程造价报告书》，建**司于2007年10月26日出具的工程造价报告书，本案工程总价为2142746.53元应作为双方工程款结算的依据。一审法院再委托永道惠州分公司进行造价鉴定实属错误。二、一审法院认为本案中，因解除合同主要是因为工程工料价格上涨等客观原因造成的，并不是双方根本违约行为造成的，因此不能签订补充协议使合同继续履行，双方均有责任，也是错误的。工程的开工、工期均有约定，《委托书》中已经明确确认，并有监理的开工证明及同年2月7日收到的施工进度款等证据予以证实，按照合同规定的210天日历天数的施工期，工程应于同年8月2日完工。但茂**公司不仅未在工期内完工，并且在工期已经延误情况下，即于同年8月31日停止施工，停工时，工程形象进度仅至四层框架柱，只完成工程总量的52％。茂**公司在工程工期已严重违反双方合同约定。将工程擅自转包给他人。有监理《工程部分签证的情况说明》为证，导致其在工程结算过程中不应当签证的作出了补充签证。一审法院的理由也是不成立。三、对于钢筋的处理也是不符合法律规定，属超审理范围。首先，茂**公司并没有在诉讼请求将钢筋给其承顶。根据民事不告不理诉讼原则。一审法院要求我方购买该钢筋属于超审理范围。二审法院应予纠正。其次，对于钢筋的处理，由于钢筋所有权归茂**公司，完全是由其依法处理，其并没有法律上的义务接受的责任，故一审法院将钢筋交由其购买，既无法律依据也不公平。综上，请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，改判为：茂**公司应在本判决发生法律效力之日起十日内退回多收工程款447387．43元及其利息（从2007年8月30日起以447387.43元为本金按同期同类贷款利率计付至付清之日止）、电费7310.85元、维修抽水机费用2649元以及违约金10000元和迟延交付造成其损失432600元给穗**公司。同时茂**公司应将该工程的全部施工资料移交给穗**公司。本案一、二审全部费用由茂**公司负担。

二审被上诉人辩称

茂**公司答辩称：穗**公司的上诉无理，应予驳回。

茂**公司上诉称：一、一审判决隐瞒了该院委托评估机构所作的补充鉴定结论，只断章取义地采信初次鉴定结论，造成对其已完成的工程造价及停建、缓建造成的损失的事实认定错误。如果按实际工程造价计算，则工程造价鉴定结果为：（附件三）2683021.90元＋（附件三的漏项补计）78616.26u003d2761638.16元。报建费用l9977.90元、钢筋价格346128.93元、现场搭设的临时设施67684元、施工围墙12250元等项目不包括在工程造价内，应单项另计。四、因停建、缓建造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁等实际损失631459.98元不包括在工程造价内，应单项另计。《补充鉴定报告》作出后，一审法院已经送达双方当事人，并在庭上进行了质证。一审没有按照工程造价《补充鉴定报告》综合确定工程款错误。其实际完成工程造价应为2761638.16元，而不是一审判决所认定的2250257.81元。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案属该种情形，应采信《工程造价补充报告》。二、根据《工程造价补充报告》，其应获得工程款3839138.97元，减去穗**公司已付263万元，仍应得1209138.97元。报建费用19977.90元、钢筋价格346128.93元、现场搭设的临时设施67684元、施工围墙12250元等项目，共计446040.83元是不包括在上述的工程造价内的，此446040.83元应该由穗**公司返还。停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和购件积压等实际损失631459.98元，也不包括在工程造价内，应单项另计，此款也应该由穗**公司返还给其。在一审诉讼过程中，双方对报建费用、现场钢筋、现场搭设的临时设施、施工围墙等项目共446040.83元均无争议。另对停工损失和实际费用63459.98元双方均认为应按责任承担。双方有争议的是按合同附件清单结算工程造价，还是按实际结算工程造价，即是以2501279.78元的工程造价为准，还是以2761638.16元工程造价为准。其认为，应该以实际结算工程造价2761638.16元为准。三、一审判决认为，本案中，因解除合同，主要因工程工料机价格上涨等客观原因造成，并不是双方的根本违约行为造成，因此不能签订补充协议使合同继续履行，双方均有责任，属认定事实错误。事实上，本案不能继续履行是由穗**公司的违约行为所致。理据有三点：1、穗**公司应签证而不签证。2、广**设厅粤建价函（2007）402号、276号文件等规定：因市场工料机价格出现持续大幅度的涨落，引发工程造价波动较大，超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险，在施工合同履行期间，当价格涨落超过10％时，无论是招标工程还是非招标工程，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议。3、穗**公司单方指工程做到哪里结算到哪里，即是穗**公司的原因造成停建等。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。综上所述，请求：1、撤销一审判决第二、五项，改判穗**公司支付工程款、钢筋款及中途停建损失共1209138.97元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2007年9月23日起至付清之日止）给茂**公司。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

穗**公司答辩称：茂**公司的上诉无理，应予驳回。

二审法院查明

惠州**民法院二审查明，一审法院认定事实基本属实，依法予以确认。

另查，穗**公司在案件审理过程中认为该补充报告因没有造价师署名签章，不应采信。二审法院去函广州永**限公司问询《补充鉴定报告》能否采信，该司回函称补充鉴定报告未按我司审核程序及造价工程师签发，所以报告准确性未能确定。穗**公司质证认可该司的函件，认为不应采信《补充鉴定报告》。茂**公司认为，一审法院委托的是永**分公司作鉴定，并无委托广州永**限公司，永**分公司有独立的资质作鉴定，鉴定结论依法由鉴定人独立负责，因此应采信《补充鉴定报告》。二审法院依法传唤鉴定人和复核员并通知双方当事人到场，要求鉴定人和复核员对《补充鉴定报告》作出说明。鉴定人认为，第一份工程鉴定书是惠**法院委托编制的，《补充鉴定报告》是第一份的延续，包括公司的公章、编制人、鉴定人的签章和复核人的签章都是相同的，因此有效；实际上，《补充鉴定报告》的附件有鉴定人与复核员的签章。

二审法院认为

惠州**民法院二审认为，茂**公司是具有承接建筑工程资质的企业，双方所签订的《建设工程施工合同》和《厂房建设工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实表示，其内容不违背法律，应属有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，茂**公司于2007年1月进场施工，穗**公司也支付了部分工程款，在履行合同过程中，双方产生矛盾导致工程停工。双方因工程款项的支付以及违约责任等问题提起诉讼。依据双方的上诉，该院认为本案的主要争议焦点包括：一、应采信哪一份鉴定报告作为确定本案工程款的依据。二、本案工程停工的原因以及停工的责任是发包方还是承建方；三、关于被查封的茂**公司的钢筋应如何处理。

应采信哪一份鉴定报告作为确定本案工程款的依据。茂**公司承建的工程因停工，双方共同委托城区造价站对完工部分的工程进行清算。建**司受造价站之托，对涉案工程的工程量进行了造价鉴定，出具给穗**公司《工程造价报告书》（结算），工程总造价2142746.53元，而出具给茂**公司的《工程造价报告书》是预算，工程造价也是2l42746.53元。根据城区造价站给穗**公司的复函可以看出，2007年10月26日《工程造价报告书》（结算）反映了城区造价站的真实意思表示，但由于茂**公司对城区造价站提出“工程属于中途结算，合同中没有约定中途结算按何种方式结算，双方在《会议纪要》中约定按作多少结算多少的原则结算”，要求造价站按省市有关文件执行，人、材、机价格按施工期惠州市信息价按实结算。城区造价站再次委托建**司按照茂**公司要求的结算方式按已完成部分工程形象进度进行结算，建**司编制了日期为2007年11月12日《工程造价报告书》（结算），需要说明的是这次造价鉴定是茂**公司委托而作的。2007年10月26日《工程造价报告书》（结算》是按照综合单据按合同、投标资料及中标依据进行结算工程款，工程总造价2142746.53元，而2007年11月12日《工程造价报告书》（结算）采信工程量清单计价办法，执行广东省有关部门相关计价标准据实结算工程款，包括解除合同造成施工方损失3749l3.48元在内，总计工程造价3064248.63元。同一鉴定机构根据不同的计价标准得出不同的造价结论，城区造价站认为，只能作为双方协调的参考用途。

因双方不能约定相同的结算方式，依据不同的结算方式得出的造价结论也不一致，因此一审法院一概不采信建鑫公司的造价结论，另行委托另一造价鉴定机构是妥当的。该院也采信一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论。永**分公司于2008年11月21日作出《工程造价报告》，结论为2230279.9元。该结论是按照合同附清单计算工程造价得出的，一审法院采信正确，予以维持。

关于永**分公司的补充鉴定报告应否采信的问题，二审法院认为补充鉴定报告是一审法院（2008）惠城区民一初字第428-1号函委托永**分公司作出的，鉴定的内容为造价漏项、工程损失等内容，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。永**分公司的补充鉴定程序合法。该院针对穗**公司认为《补充鉴定报告》不应采信的理由，经过调查取证，“鉴定人对《补充鉴定报告》应采信作出祥尽的说明，因此，该院采信该《补充鉴定报告》。该鉴定报告认为按合同附件清单计算工程造价为2501279.78元，按实际工程造价为2761638.16元。根据调查得知，永**分公司是以茂**公司投标的项目单价（合计460万元）计算工程造价。因双方合同约定的造价是420万元，故永**分公司以投标的项目单据计算工程造价后乘以90％（即合同中标价与投标价之间的比例），二审法院认为，以此方案计算未竣工工程的造价符合合同原意，故采信按合同附件清单标准计算工程造价2501279.78元。

补充鉴定报告认为报建费用19977.90元、现场搭设的临时设施67684元以及施工围墙12250元不包括在工程造价内，应单项另计。那么这些费用应该由谁承担二审法院认为，这些费用本应该是施工方支付的成本，但由于施工方施工的工程没有完工，合同已经无法继续履行，发包方可以从后续施工中使用受益该费用和设施，故这些费用应该分摊在施工方完成的工程量与没有完成的工程量之间，故施工方承担［（19977.90＋67684＋12250）2501279.78／4200000）59501.8元，发包方承担40410.1元。施工方已经全部支出了该费用，发包方应将40410.1元退回给施工方。

二、本案工程停工的原因以及停工的责任是发包方还是承建方。双方签订建筑工程施工合同等协议后，茂**公司于2007年1月进场施工，双方在履行合同过程中，由于人工及建筑材料价格上涨原因，茂**公司于2007年6月20日已经致函给穗**公司要求调整工程价款，双方协商难以达成一致，于2007年8月30日停工。由于广东省建设厅于2007年7月15日发布的粤建价函（2007）276号《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》第三项：“2007年8月1日以前开工的在建工程、发承包双方应客观核实工作量。对于已完的工作量，其人工工资单价仍接原施工合同的约定执行；对于未完工工作量，其人工工资单价可参照当地工程造价管理机构发布的建设工程人工参考价，在不低于当地政府限定最低工资标准的条件下，发承包双方协商调整人工工资单价，签订补充协议”的规定，双方应本着诚实信用原则签订补充协议确定双方的权利和义务。双方不能签订补充协议使合同继续履行，致使停工，双方均有责任，按照《补充鉴定报告》鉴定结论“因停工、缓建造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁等实际损失631459.98元，穗**公司应该承担50％的责任即315729.99元的损失；但由于茂**公司诉求对方支付中途停工补偿款237039.9元，按照诉讼处分原则，二审法院支持茂**公司的停工损失237039.9元。施工方停工是工程工料机价格上涨等客观原因造成，没有根本违约，故穗**公司要求茂**公司支付违约金没有事实依据，不予支持，要求赔偿因迟延交付造成的损失也不具事实依据，不予支持。

三、关于被查封的茂**公司的钢筋应如何处理。穗**公司查封了茂**公司的钢筋并由穗**公司保管，对于已加工的钢筋，穗**公司承诺按照当时的采购价接受，对未加工的钢筋，一审法院提出出售提存价款的方案，穗**公司认为其需要使用这批钢筋，不同意出售提存。故一审法院判决穗**公司承顶这批钢筋有据，永**公司的补充鉴定报告已经鉴定出该批钢筋价格为346128.93元，因此，在判项中应直接判令穗**公司将这批钢筋款支付给茂**公司。茂**公司认为其不应支付穗**公司代付的电费73l0.85元和维修抽水机费用2649元无据，不予支持。

综上，穗**公司应支付茂**公司的款项为2887818.81（2501279.78＋346128.93＋40410.1），扣减穗**公司已经支付工程款263万元、代付的电费7310.85元和维修抽水机费用2649元，穗**公司仍应支付给茂**公司247858.96元。穗**公司和茂**公司的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，惠州**民法院判决于2010年5月26日作出（2009）惠中法民一终字第1353号民事判决：一、维持惠州市惠城区人民法院（2008）惠城法民一初字第428号民事判决第一、四、五项和诉讼费用的分担部分。二、变更惠州市惠城区人民法院（2008）惠城法民一初字第428号民事判决第二、三项为：惠州市穗**程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款和费用等247858.96元给茂名**有限公司。同时，茂名**有限公司应将该工程的全部施工资料移交给惠州市穗**程有限公司。三、惠州市穗**程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付茂名**有限公司因停工造成的损失237039.9元。

本案二审受理费11656元，由惠州市穗**程有限公司负担6000元，由茂名**有限公司负担5656元。

再审申请人称/抗诉机关称

穗**公司与茂**公司均不服上述二审判决，向本院申请再审。本院2011年3月22日作出（2010）粤高法民一申263号民事裁定，将本案指令惠州**民法院再审。

本院认为

惠州**民法院再审认为，穗**公司将工程发包给茂**公司承建，双方签订了合同，意思表示真实，内容合法有效。合同签订后，茂**公司于2007年1月进场施工，穗**公司也支付了部分工程款，在茂**公司将工程承建至第四层时（共设计五层，无地下层），因双方产生矛盾，工程于2007年8月30日停工，并引发诉讼。本案的主要争议焦点是：一、应采信哪一份鉴定报告作为确定涉案工程款的依据。二、涉案工程停工的原因以及涉案工程人工、原材料涨价的依据。

一、因为双方不能约定相同的结算方式，且依据不同的结算方式得出的造价结论也不一致，因此原一审法院一概不采信建鑫公司的造价结论，而另行委托永**分公司（通过摇珠选定）作出造价结论是妥当的，应予采信。永**分公司在2008年11月21日作出《工程造价鉴定报告》后，因存在缺陷，又受原一审法院（2008）惠城法民一初字第428-1号委托，于2009年5月15日作出《补充鉴定报告》，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，应当认定永**分公司的补充鉴定程序合法，内容有效。李**是《工程造价鉴定报告》和《补充鉴定报告》的同一鉴定人，其本人已在原二审阶段经法院传唤并通知双方当事人到场就《补充鉴定报告》的相关情况作出说明。原二审法院据此采信《补充鉴定报告》有理，应予维持。穗**公司虽对《补充鉴定报告》持有异议，但不能提供充分证据予以推翻，且在再审庭审时明确提出不同意重新选定机构另行鉴定，故对穗**公司的异议不予采纳。

二、涉案工程停工是因为客观上存在人工、原材料涨价的因素，而双方不能就此达成补充协议所致。在原一审卷宗里面显示有惠州**有限公司于2007年7月13日出具的《砼单价调整函》，将混凝土单价在原基础上增加30元／M，茂**公司据此于当月25日向穗**公司去函要求调高混凝土单价，穗**公司对此亦有复函给茂**公司，同意就部分差价进行补偿，这一事实说明当时确实存在原材料价格上涨，且双方就此问题开展过书面协商并达成了部分共识。茂**公司在原审时提供了广东省建设厅发布的粤建价函（2007）276号《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》和其他相关文件，也证明停工之时在建筑行业确实存在人工、原材料涨价的问题。同时，鉴于文件出台一般具有一定的滞后性，故应当认为工程停工是因为施工成本增加等客观原因所致，而非茂**公司单方根本违约，故穗**公司要求茂**公司支付违约金并赔偿因迟延交付所造成的损失没有事实依据，应不予支持。茂**公司在合同履行发生争议时没有启动仲裁或诉讼程序，其本身应负有不可推卸的责任，故对茂**公司要求穗**公司承担全部损失的再审请求，亦不予支持。

综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。穗**公司、茂**公司的再审申请理由均不充分，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，经惠州市**判委员会讨论决定，于2012年1月4日作出（2011）惠**再字第23号民事判决：维持该院（2009）惠**一终字第1353号民事判决。

再审裁判结果

穗**公司仍不服惠州**民法院再审判决，向本院申请再审称：（一）原再审审理程序错误，超出当事人请求范围。1、根据省高院指令再审裁定书，其是原再审案的申请再审人，茂**公司并不是申请再审人。但惠州**民法院再审时，将茂**公司列为申请再审人，并将茂**公司的请求一并审理程序违法。2、原再审将茂**公司的钢筋判给其承顶不符合法律规定，超出本案当事人的请求范围，违反民事诉讼不告不理原则。（二）永**分公司作出的《工程造价补充报告》，因未经广**公司的审核批准，其鉴定人李**于2008年12月已离开永**分公司，而该报告是2009年5月15日作出的，该鉴定人的身份不能确定，且补充报告又不是第一份报告的鉴定补充，是永**分公司擅自作出。因此，该补充报告不能作为认定案件事实的依据，原再审采信该《工程造价补充报告》缺乏事实和法律依据。（三）建**司作出的《工程造价鉴定报告》是由双方当事人委托，根据双方提供的结算清单、施工图纸、施工合同及补充协议，按已确认的工程量和合同约定的单价等作出的造价鉴定，应作为本案认定事实的依据。根据该鉴定报告，茂**公司应退还多收的工程款487253.47元。（四）本案中，其已依法履行合同约定的义务，本案工程停工的原因是茂**公司违约擅自停工造成的，应由茂**公司承担工程停工所造成的全部损失，并向穗**公司支付因违约及迟延交付所造成的损失432600元。原再审以茂**公司出具《砼单价调整函》提出调高混凝土单价，穗**公司同意补偿部分差价为由，认定停工原因是因施工成本增加所致，而非茂**公司单方违约，并判决穗**公司承担茂**公司50%停工损失是错误的。穗**公司再审请求判令：一、撤销惠州是中级人民法院（2011）惠**再字第23号民事判决、（2009）惠**一终字第1353号民事判决以和惠州市惠城区人民法院（2008）惠成法民一初字第428号民事判决。二、解除双方于2006年12月8日签订的《建设工程施工合同》及《厂房建设工程施工合同补充协议》；茂**公司应将本案工程全部施工资料移交给穗**公司。三、茂**公司应退还多收取的工程款487253.47元及利息（从2007年8月30日起按银行同期同类贷款利息计付至付清之日止）。四、茂**公司应赔偿延迟交付造成其损失432600元（10／㎡×72100×6个月）。五、茂**公司应赔偿其电费损失7310.85元（从2007年10月29日至2008年3月25日）及水费损失2649元。六、全部诉讼费用由茂**公司承担。

茂**公司答辩认为，1、原审对钢筋的处理符合法律规定，不存在超出审理范围；2、永道惠州分公司第一次鉴定不完善，所作的第二次鉴定是合理合法的，该补充鉴定人员也作出了解答；3、原来的预算书和结算书不能作为定案依据。

本院再审经审查，除确认原审法院查明本案的事实外，本院另查明：

一、2009年5月15日，永**分公司作出《工程造价补充鉴定书》结论为：1、按合同清单计算工程造价为2501279.78元（双方确认328391.31＋已完成工程1821858.77＋双方已签证38210.04＋甲方未签证41819.78＋材料及人工涨跌163538.37＋漏项107461.51）。2、按实际工程造价计算为2761638.16元（附件三2683021.90＋漏项78616.26）。3、报建费用19977.90元、钢筋价格346128.93元、现场搭建临时设施67684元、施工围墙12250元，不包括在工程造价内，应单项另计。4、因停工、缓建等实际损失631459.98元，不包括在工程造价内，应单项另计。

二、永**分公司第一次作出的《工程造价鉴定书》上有编制：李**，全国建设工程造价员盖章；审核：吕威临，全国建设工程造价员盖章；批准：杨**，中华**国造价工程师盖章。

三、永**分公司第二次作出的《工程造价补充鉴定书》上，只有李**和吕**盖章，没有批准人杨**的盖章。

四、本院再审期间，对永**分公司是否具有独立的造价鉴定资质以及永**分公司作出的鉴定结论是否要经永**公司工程师审核批准等问题，向永**公司调查，并制作调查笔录。永**公司答复意见：1、永**分公司是使用永**公司的造价鉴定资质，其没有独立的资质。2、永**分公司作出的鉴定结论要经永**公司工程师审核批准。3、本案永**分公司作出的《工程造价补充鉴定书》，因未经永**公司审核批准，其公司不予确认。

对该调查笔录，穗**公司代理人质证认为，调查笔录的真实性没有异议，调查笔录说明补充鉴定书是错误的，恳请法院再审在查明事实的基础上依法改判。

茂**公司经通知，没有到庭进行质证。

五、对于茂**公司留下的钢筋，穗南电力公司的代理人认为，其后来在建设厂房过程中使用了小部分。

六、惠州**民法院再审判决后，本案已按原再审判决执行完毕。

本院再审认为：根据穗**公司申请再审的理由以及茂**公司的答辩意见，本案再审双方争议的主要问题是：一、原再审审理是否超出当事人请求范围；二、永**分公司作出的《补充鉴定报告》程序是否合法，能否作为定案依据以及本案应以哪一份鉴定报告作为确定涉案工程款的依据；三、茂**公司停工的原因以及其损失应否由双方各承担50%；四、茂**公司应否承担迟延完工的违约责任，支付违约金432600元给穗**公司。

一、关于原再审审理是否超出当事人请求范围的问题。经审查，本院2011年3月22日作出的（2010）粤高法民一申263号指令惠州**民法院再审的裁定书，均将双方当事人列为申请再审人，故原再审判决书列双方当事人为申请再审人进行审理并无不当。对于钢筋的处理，惠州**民法院二审庭审中，穗**公司认为可以使用钢筋，同意按照当时的采购价格接受，且双方签订的合同及协议均已解除，茂**公司已撤离工地，穗**公司在续建厂房中使用了一部分钢筋，故原审判决剩余的钢筋由穗**公司承顶符合客观实际及法律规定。穗**公司对上述两点问题认为原再审审理超出当事人请求范围缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

二、关于永**分公司作出的《补充鉴定报告》程序是否合法，能否作为定案依据以及本案应以哪一份鉴定报告作为确定涉案工程款依据的问题。本案永**分公司是受一审法院的委托对茂**公司施工的工程进行造价鉴定，其于2008年11月21日作出的《工程造价鉴定书》上有编制：李**，工程造价员盖章；审核：吕**，工程造价员盖章；批准：杨**，工程师盖章。永**分公司于2009年5月15日作出的《工程造价补充鉴定书》上，只有编制李**和审核吕**盖章，没有批准人工程师杨**的盖章。本院再审期间经向永**公司调查，永**公司认为，1、永**分公司是使用永**公司的造价鉴定资质，其没有独立的资质。2、永**分公司作出的鉴定书要经永**公司工程师审核批准。3、本案永**分公司作出的《工程造价补充鉴定书》，因未经永**公司审核批准，其公司不予确认。根据永**公司的答复意见，因永**分公司作出的《工程造价补充鉴定书》未经永**公司审核批准，程序不合法，本院不予确认。本案应以永**分公司作出，经过永**公司审核批准的《工程造价鉴定书》作为确定涉案工程款的依据，确定本案工程造价为2230279.90元。因本案工程还存在有报建费19977.90元，现场搭设的临时设施费67684元以及施工围墙12250元不包括在工程造价内，应单项另计。由于本案工程尚没有完工，合同已无法继续履行，发包方可从后续施工中使用受益，故原二审和再审将上述费用分摊在施工方已完成与未完成的工程量之间，由发包方承担40410.1元，施工方承担59501.8元是合理的。因该费用已由茂**公司全部支付，故应由穗**公司支付40410.1元给茂**公司。根据上述造价鉴定确定的工程款2230279.90元以及穗**公司应支付的40410.1元，穗**公司原已支付工程款263万元，扣除该两项费用后，茂**公司应退还359310元给穗**公司。原二审和再审确认永**分公司作出的《工程造价补充鉴定书》不当，应予纠正。穗**公司再审认为应以建**司作出的《工程造价鉴定报告》作为本案认定工程款依据的理由不成立，本院不予支持。

三、关于茂**公司停工的原因以及其损失应否由双方各承担50%的问题。从双方履行合同的情况看，穗**公司已按工程进度支付工程款263万元，而茂**公司于2007年1月4日进场施工，按工期210天计算，工程竣工日应为2007年8月5日。但茂**公司于2007年8月30日停工时，工程量才完成52%。2007年6月20日和9月12日，东**公司两次发函给茂**公司，提出茂**公司在未办理任何手续的情况下于2007年8月30日擅自停工，应承担对此造成损失的意见。茂**公司虽然在2007年7月25日，给穗**公司一份《关于调整商品混凝土单价的函》，要求从2008年8月1日起每立方混凝土上涨30元，穗**公司于同年8月21日已回函明确表示：“同意混凝土每立方上涨30元，其他不予补偿。但同时指出，合同竣工期应于2007年8月，茂**公司未能履行合同条款，造成工期一拖再拖，部分材料也随之上涨。依照合同条款，由此造成的损失你方自负”。从上述事实可见，茂**公司停工原因，虽有人工、材料上涨等客观因素，但主要还是茂**公司在材料采购及施工计划上未能严格按合同约定履行，停工主要是茂**公司自身的原因造成的。另从广东省建设厅于2007年7月15日发布的粤建价函（2007）276号《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》第三条的规定看，2007年8月1日以前已完成的工作量，其人工工资标准仍按原施工合同的约定执行。本案工程按合同约定的工期绝大部分应在2007年8月1日前完成的，故也不适用该规定。因此，茂**公司由于在材料采购及施工计划上均未能按合同约定履行，自行停工，造成的停工损失应自行承担。原二审和再审判决穗**公司对茂**公司的停工损失承担50%责任事实依据不足，应予撤销。穗**公司对此项的再审请求有理，本院予以支持。

四、关于茂**公司应否承担迟延完工的违约责任，支付违约金432600元给穗**公司的问题。从上述查明的事实可知，茂**公司停工原因，虽有人工、材料上涨等客观因素，但主要还是茂**公司在材料采购及施工计划上未能严格按合同约定履行，停工的主要原因是茂**公司自身造成的，责任在茂**公司一方，茂**公司没有按照合同约定的时间完成工程建设，将竣工验收的厂房交付给穗**公司，已构成违约，应承担违约责任。鉴于穗**公司主张的损失是其向一审法院提供一份《租赁协议》，认为其将该厂房租赁给他人使用，从2007年9月20日起计6个月，可得租金432600元。由于茂**公司迟延完工，造成其厂房不能按时出租，其租金损失432600元应由茂**公司赔偿。因该厂房租赁的租金属于可期待利益，并没有实际发生，究竟该厂房建好后是否出租使用以及当时租赁价格多少不清楚，因此，穗**公司再审认为其租金损失432600元应由茂**公司赔偿依据不足，本院不予支持。

综上所述，惠州**民法院二审和再审判决认定事实不清，处理不当，本院予以撤销。惠州市惠城区人民法院一审判决除对本案工程现场搭设的临时设施费67684元及施工围墙费用12250元没有认定欠妥予以变更外，其余判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条的规定，判决如下：

一、撤销惠州**民法院（2011）惠**再字第23号民事判决、（2009）惠**一终字第1353号民事判决。

二、维持惠州市惠城区人民法院（2008）惠城法民一初字第428号民事判决第一、三、四、五项。

三、变更惠州市惠城区人民法院（2008）惠城法民一初字第428号民事判决第二项为：茂**公司应于收到本判决书之日起十日内退回多收工程款359310元及电费7310.85元和维修抽水机费用2649元给穗**公司。同时，茂**公司应将该工程的全部施工资料移交给穗**公司。

本案一审案件受理费11656元、诉讼保全费1120元、鉴定费26830元，二审案件受理费11656元，共51262元，由茂**公司负担41009.6元，由穗**公司负担10252.4元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十二日