深圳市中**有限公司与深圳市**有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

审理经过

再审申请人深圳市中深通建筑安装工程有**（以下简称中深通公司）因与被申请人深圳市健马科技开发有**（以下简称健马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省**民法院（2012）深中法房终字第2137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人中深**司申请再审称：原审判决认定事实及适用法律确有错误，程序违法，处理不当。质保金是为保证工程质量，《深圳市健马科技厂区工程施工合同》中并未约定质保金，工程尾款不是质保金，原审法院把工程尾款当成了质保金错误。本案没有证据证明健**司的宿舍楼空置以及宿舍楼空置的时间和面积。在没有查明宿舍楼是否空置的情形下，原审法院支持健**司主张的宿舍楼空置损失不当。中深**司已经依约交付了经竣工验收合格的建设工程，健**司对中深**司诉请其支付工程款也未提出先履行抗辩，而是通过反诉来抵销中深**司的诉讼请求，原审法院却主动审查适用先履行抗辩权，属程序违法。《修缮加固工程施工协议书》和《协议书》是中深**司和健**司另行签订的两份合同，原审法院在当事人双方都未诉请对《修缮加固工程施工协议书》和《协议书》进行审理的情形下，擅自审理并作出中深**司承担不利后果的判断，违反了“不告不理”的民事诉讼原则，剥夺了中深**司的诉讼权利。请求法院再审改判。

本院认为

本院认为，中深通公司与健**司签订的《深圳市健马科技厂区工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，为有效合同。双方争议的问题是：健**司是否有权拒绝支付剩余的工程款、质保金以及厂房、宿舍闲置损失赔偿问题。现分述如下：

关于健**司是否有权拒绝支付剩余的工程款问题。厂房窗户于2008年8月22日坍塌，对于裂缝问题，健**司早于2007年5月开始向中深**司反映，中深**司也于2007年9月15日对此确认，但双方对于厂房窗户坍塌及宿舍楼板、墙体存在裂缝的责任承担存在争议。《建设工程施工合同条件》第29条约定“保修期间，中深**司应在接到维修通知后10天内派人修理，否则，健**司可委托其他单位或人员修理”；第15条约定“双方对工程质量有争议，请协议条款约定的质量监督部门仲裁，仲裁费用及因此造成的损失，由败诉方承担”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定的整体解释规则和诚实信用原则，健**司应及时单方自行维修的条件是双方对工程质量问题应由中深**司承担责任没有争议时，在双方对责任承担存在争议的情况下，对于厂房窗户坍塌问题，健**司采取委托佛山市**院有限公司深圳分公司设计加固方案、与中深**司签订相关会议纪要的措施，最终达成由中深**司负责加固方案施工、窗户修缮工程款由责任人承担的协议；对于裂缝问题，健**司采取向中深建公司提出主张、向龙岗区建设局工程质量监督检验站投诉等措施，最终中深**司同意选定深圳中**有限公司对宿舍质量问题进行鉴定。前述两处工程质量问题，分别经中深**司的自认及深圳中**有限公司的认定，均应由中深**司承担责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中深**司应提供质量合格的工程义务在先，实际上中深**司施工的工程存在质量问题，且未及时修复宿舍楼的裂缝，健**司在支付了大部分工程款的情况下依法有权拒绝支付剩余的工程款。中深**司认为其已经交付了经竣工验收合格的建设工程，健**司没有先履行抗辩权的理由不成立。

关于质保金问题。双方在合同中约定了工程竣工验收后经结算支付完工程总造价的85%，余下15%在2年内付清；房屋防水、防渗漏工程等保修期为2年；保修期间，中深**司应在接到修理通知之日后10天内派人修理，否则，健**司可委托其他单位或人员修理，因中深**司原因造成返修的费用，健**司在保修金内扣除，不足部分，由中深**司支付；双方在2008年9月25日签订的《修缮工程施工协议书》中进一步明确修缮工程费用先在2005年5月原主体建设施工合同中的质保金中垫付；双方在2010年6月25日签订的关于鉴定费的《协议书》也约定健**司先从工程预留的工程款尾款（质保金）中支付费用到中深**司帐户。以上的约定表明了健**司尚未支付给中深**司的工程款是质保金。

关于厂房、宿舍闲置损失赔偿问题。对于厂房闲置损失，原审判决根据厂房总建筑面积及发生坍塌事故的范围，认定健**司主张的2400平方米符合情理。厂房的空置损失从窗户坍塌次日2008年8月23日起计至中**公司提请对修复窗户工程竣工验收之日2009年1月12日止为122160元；对于宿舍闲置损失，原审判决根据宿舍总建筑面积及存在裂缝的范围，认定健**司主张的3000平方米符合情理，按同期同地段二楼以上厂房的指导租金标准从2007年9月15日中**公司认可裂缝之日计算2年为741200元，并按健**司主张的720000元予以支持，未超过中**公司与深圳中**有限公司签订《工程质量检测鉴定合同》之日。在前述原审判决支持损失的期间，健**司积极采取各项通知、协助措施，促进解决工程质量问题，没有违反应采取适当措施防止损失扩大的合同义务和法定义务。原审判决中**公司赔偿健**司损失842160元正确。原判决根据双方的诉辩意见以及举证情况，经法庭审理依法作出判决，程序并不违法。再审申请人中**公司的再审申请理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，再审申请人中深通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回深圳市中深通建筑安装工程有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日