陈**等与柯**建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人陈**、邱**因与被上诉人柯亚成建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院认为

原审法院经审理认为：柯**将承揽的广州亚运村三标项目南区土方工程转包，最终交由陈**、邱**实际施工，完成土方工程量为111111平方米的事实清楚，虽然柯**与陈**、邱**未签订协议，但双方已形成事实上的土方施工合同关系。实际施工人陈**、邱**在完成土方工程后，有要求柯**支付工程款的权利，柯**有承担支付陈**、邱**工程款的义务。陈**、邱**主张是柯**在广州亚运村三标项目南区土方工程的管理员，其提供《委托书》记载内容不足以证明此事实；同时，陈**、邱**以管理员的身份，除领取劳动报酬外无其他利益，其代柯**垫付工程款的行为显与生活常识不符。因此，不予采信。该案的焦点是以何单价计算工程款。陈**、邱**提供柯**与赵**于2008年10月10日签订《土方运输协议》，主张按90元/车计算工程款。基于以下原因不予采纳：一、《土方运输协议》约定为运距在2公里之内单价为每车90元，而每车装运多少土方，共装运多少车，陈**、邱**未提供证据证明；二、本案工程款最少包括台班费、运输费、工人工资三部分，《土方运输协议》约定的仅是运输费；三，若陈**、邱**主张成立，折算每立方米单价为1.8元（按90元/车÷50立方米/车计），陈**、邱**能主张的工程款为199999.8元（按111111立方米×1.8元/立方米计）。根据江**未能按《土方协议书》约定2008年9月18日组织机械进场，陈**、邱**随即组织的机械、人员进场施工，时间衔接紧凑的事实；柯**与陈**结算工程量于2008年12月13日签订的《证明》记载的内容指向江*平和柯**签订的广州市亚运城三标工程合同综合分析，陈**、邱**是以柯**与江**于签订《土方协议书》为依据组织施工。因此，原审法院确定该案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米（不含税）。陈**、邱**完成广州亚运村三标项目南区土方工程的土方工程量为111111平方米，应得工程款总额为1166665.5元。柯**已支付陈**、邱**工程款1327736元（按直接支付982500元＋委托支付295236元＋使用市三建砖渣总值50000元计）。因此，陈**、邱**诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。同时，陈**、邱**多收取柯**工程款161070.5元（按1327736元－1166665.5元计），应予返还。综上所述，广东开**限公司第二分公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未举证反驳对方的主张，原审法院根据已查明的事实，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十九条、综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（四）的规定，判决：一、驳回陈**、邱**的诉讼请求；二、陈**、邱**应在该判决发生法律效力之日起三日内返还柯**161070.5元；三、驳回柯**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费4380元，由陈**、邱**负担，反诉案件受理费4541元，由陈**、邱**负担3521元，由柯**负担1020元。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人陈**、邱**不服，共同向本院提起上诉称：一、根据原**院已经查明的事实：2008年9月17日柯**与江**签订的《土方协议书》，约定承包固定单价为10.5元/立方米的《土方协议书》根本没有履行，也从来没有请陈**、吴**作管理人员进行施工。另外根据吴**的陈述：是其介绍江**与柯**接触并签订土方协议，因为江**未进场施工，所以柯**另找人施工。从以上情况可以看出，2008年9月17日柯**与江**签订《土方协议书》没有履行。二、被上诉人柯**与上诉人陈**、吴**于2008年12月13日签订的《证明》与客观事实不符，不能作为定案的依据。该《证明》记载：现有江**和柯**两方签订的广州市亚运城三标土方工程，经江**的管理人员陈**、吴**二人共同结算，确定完成土方量111111立方，共同用市三建砖渣总值五万元。对此，吴**述称：其不是江**的管理人员，由于江**与柯**签订的土方协议已交给广**公司，柯**要求吴**冒充江**的管理人员与广**公司进行结算，这样才能从广**公司取得工程款。从以上事实可以看出，该证明所证明的事实与客观事实不符，首先柯业成与江**签订《土方协议书》没有履行，所以不存在陈**、吴**二人共同结算的问题；其次吴**称其不是江**的管理人员；再次陈**也不是江**的管理人员。所以该证明记载事实与客观事实不符。为何陈**、吴**要在该《证明》上签字呢?其实吴**的解释是非常合理的：由于江**与柯**签订的土方协议已交给广**公司，柯**要求吴**冒充江**的管理人员与广**公司进行结算，这样才能从广**公司取得工程款。所以在上述的情况下，陈**与吴**为了能够帮柯**顺利完成结算取得工程款才在所谓的《证明》上签字。三、原**院确定本案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)，是原**院凭空臆想的结果，完全没有事实依据的。原**院依据一份与事实严重不符的《证明》，并且该《证明》上在内容上并没有明确表述上诉人与柯**之间的结算是依据柯**与江**签订《土方协议书》约定的结算单价作为结算依据，凭空臆想出：根据江**未能按《土方协议书》约定2008年9月18日组织机械进场，陈**、邱**随即组织的机械、人员进场施工，时间衔接紧凑的事实；柯**与陈**结算工程量于2008年12月13日签订的《证明》记载的内容指向江**和柯**签订的广州市亚运城三标工程合同综合分析，陈**、邱**是以柯**与江**签订《土方协议书》为依据组织施工。因此，原**院确定本案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)。原**院之所以作出以上认定的逻辑是：江**未能按《土方协议书》约定2008年9月18日组织机械进场——陈**、邱**随即在2008年9月18日组织的机械、人员进场施工(在时间上衔接紧凑)——《证明》记载内容指向柯**与江**签订《土方协议书》，从而臆想推断出陈**、邱**是以柯**与江**签订《土方协议书》为依据组织施工。最终认定原**院仅仅依据《证明》臆想本案的工程款计算单价为：承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)。原**院仅仅依据从时间上衔接紧凑推断以及《证明》记载内容的指向从而凭空臆想推断出本案的工程款计算单价为承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)是不可理喻的。前面已经阐述了柯**与上诉人陈**、吴**签订的《证明》与客观事实不符，不能作为定案的依据，原**院仍以该《证明》作为定案的依据是完全错误的。四、本案应当以何单价作为双方的结算依据?第一，为何江**未能按《土方协议书》约定于2008年9月18日组织机械进场施工?上诉人认为江**与柯业成所约定的单价过低，可能会亏本，无法组织机械人员进场施工。第二，从柯**的付款情况来看，柯**已支付上诉人1327736元(包括直接支付982500元+委托支付295236元+使用市三建砖渣总值50000元)。作为发包土方给上诉人施工的柯**，其非常清楚明白涉案工程的工程量以及应付的工程款，如果按原**院的单价计算，上诉人应得工程款为1166665.5元，作为发包方的柯**绝对不可能支付给上诉人超过工程量的工程款，这明显与行业习惯不符，也不符合常理。所以原**院以承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)与实际不符，因此不应当以承包综合固定单价为IO.5元/立方米(不含税)作为计算单价。第三，从上诉人支付工程款的情况来看，上诉人已经支付的工程款为1484373元(上诉人自己直接支付1139137元+委托支付295236元+50000元砖渣总值)，从上诉人支付工程款情况来看，上诉人支付工程款的单价已近达到13.36/立方米(1484373元÷111111立方米)。按照上诉人的诉讼请求来看，柯**应付的工程款为1532373元(已付工程款1327736元+诉请204637元工程款)。第四，从柯**与广东开**限公司第二分公司签订的《土方协议书》来看，承包综合固定单价为15元/立方米(不含税)，依据柯**与广东开**限公司第二分公司签订结算工程款总额为1666665元(15元/立方米×111111立方米)，除了已支付工程款外柯**还非法获利134292元[1666665元－1532373元u003d134292元](由于柯**非法转包违反法律强制性规定，其转包行为属无效，柯**在土方工程中没有任何投入，属非法转包获利)。从上述情况分析，柯业成将上诉人诉请的204637元支付上诉人，柯**还获利134292元，对于上诉人来说是没有任何获利的。因此这样对于没有作任何投入就能获利的柯**也是“够公平”!如果柯**对上述的结算有异议，由于双方没有书面协议就上述单价作出约定，也没用其他证据证明双方可以依据的结算单价，根据《合同法》第六十条以及六十二条第二项的规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。依据上述的规定，应当有关部门依据《合同法》的规定对本案所涉的工程进行评估，然后依据评估结果进行工程款结算。综上所述，原**院依据一份与事实严重不符的《证明》，凭空臆想出承包综合固定单价为10.5元/立方米(不含税)，完全置上诉人的合法权益于不顾，原**院没有查明《证明》与客观事实之间的矛盾，致使原**院凭空臆想，不但上诉人的本诉得不到法院的支持，而且还倒回来要将“多收的工程款”返还给被上诉人，严重损害了上诉人。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求，并依法驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审受理费(包括本诉以及反诉)由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：上诉人与被上诉人不是民事代理的关系，是土方工程的发包关系。1、各方证据以及证人证言可证实。2、上诉人称为被上诉人垫付的款项无事实证实，双方协商是按照10.5元的全包价进行施工的。而且经过双方确认施工土方量是111111立方米。因此被上诉人应支付的工程款是1166665.5元，在施工期间，被上诉人实际已经向上诉人支付工程款1386061元，也即被上诉人不仅仅没有少支付工程款还多付了工程款。一审判决中，被上诉人多支付工程款是事实经证据质证后确认。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，但少计算了砖渣、山皮石58325元，在二建分公司提取了砖渣、山皮石款108325元，但一审只认定了5万元。因此被上诉人认为被上诉人不存在损害上诉人利益的事实。

本院查明

经审理查明：2008年9月11日，广东开**限公司第二分公司与柯**签订《土方协议书》，将广州亚运村三标项目南区土方工程（工程地点为广州番禺区清河东路）发包给柯**，约定以包土方开挖、包运输、包土方装卸和堆放、包弃土点和弃土临时便道、包土方施工安全措施费、包淤泥排放证、包运输车辆油费、修理费等所有费用、包安全、包工期方式；承包综合固定单价为15元/立方米（不含税）；工期为30个日历天，2008年10月22日前必须完工撤场；按工程完成比例支付工程款，余款在本项目±0.00验收合格后60天内以支票方式结清工程款等内容。

2008年9月17日，柯**与江**签订《土方协议书》，将前述工程转包给江**，约定以包土方挖运、包土方装卸、包弃土点土方机械平整、保洁路段清理、包安全文明施工、包所有施工机械及车辆进退场费、包取土点和弃土临时便道、包土方施工安全措施费、包淤泥排放证、包运输车辆油费、修理费等所有费用、包安全、包工期方式；承包综合固定单价为10.5元/立方米（不含税）；于2008年9月18日将机械拉进场，2008年10月25日前必须完工撤场；工程验收合格后10个工作日支付80%工程款；余款一个月内付清等内容。

2008年9月18日，江**未能组织机械进场施工。

此后，柯**将前述工程交给陈**（双方未签订书面协议），陈**即时与同乡邱**组织机械（勾机、车队）、人员（15人）进场施工至2008年11月14日。

在广州亚运村三标项目南区土方工程施工期间，工程款支付的次序为：广东开**限公司第二分公司支付→柯亚成→陈**、邱**。陈**、邱**所组织的机械、人员报酬由其决定并支付。

2008年10月12日至2008年11月20日，陈**、邱**分十次共收取柯**支付款项982500元并确认由柯**委托广东开**限公司第二分公司支付的台班费、运输费295236元，二项共计1277736元。

2008年11月27日，柯**出具委托书（记载：本人柯**委托陈**同邱**全权同广州市三建亚运城三标项目土方工程量的结算。其工程量以陈**及邱**结算为准）给陈**、邱**。

2008年12月13日，柯**与陈**及在工地帮陈**记账的吴**签订《证明》[记载：现有江**和柯**两方签订的广州市亚运城三标工程合同，经江**的管理员陈**、吴**二人共同结算，确定完成土方量为壹拾壹万壹仟壹百壹拾零壹立方，小写111111立方米，共使用市三建砖渣总值50000元，特此结算。（在工程施工中邱**所收取的工程款等于陈**及吴**收取）]。三人签字后，吴**将《证明》复印，由柯**持原件，陈**持复印件。当日，柯**又在陈**持有的《证明》复印件右上角加注“本协议结算量为两方初定，最终方量由柯**同公司（指广东开**限公司第二分公司，本院注）结算方量为准”。

2009年4月20日，陈**、邱**诉至原审法院。陈**、邱**诉请判决：1、柯**返还陈**、邱**垫支车队运费、挖机工费、材料费等人民币204637元；2、诉讼费用由柯**承担。柯**反诉陈**、邱**称：1、陈**、邱**立即返还多收取的工程款219395.50元；2、陈**、邱**承担本诉和反诉的诉讼费；3、陈**、邱**对上述款项承担连带责任。

另查明，在广州亚运村三标项目南区土方工程施工期间的勾机、车队由邱**具体联系进场，邱**收取车队2元/车回扣。

柯**向原审法院提供2008年12月13日签订的《证明》原件下方多出由柯**书写的“注本项目给陈**的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”的内容。陈**、邱**称其所持有的《证明》复印件是柯**复印后交给上诉人、吴**的，柯**在交给上诉人的复印件上加注了“本协议结算方量为两方初定，最终方量由柯**同公司结算方量为准”，但并不清楚柯**在原件上加上“注本项目给陈**的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”这句话，柯**也没有将有上述加注内容的《证明》再复印给上诉人，上诉人也没有对该部分加注内容签名确认。被上诉人柯**确认上诉人所持有的《证明》是其复印后交给上诉人、吴**的，但认为“注本项目给陈**的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”是因为双方对按10.5元单价结算是清楚的，只是在最终结算时上诉人称其所持有的复印件不见了，才在柯**持有的原件中加上的。吴**对被上诉人柯**持有的《证明》原件有异议，同意上诉人对该份《证明》的意见。

再查明，广东开**限公司第二分公司与柯*成就广州亚运村三标项目南区土方工程已结算并付清工程款。

柯**与陈**、邱**均确认广州亚运村三标项目南区土方工程的土方量为111111立方米。

在案件审理过程中，陈**、邱**主张是柯**在广州亚运村三标项目南区土方工程的管理员，柯**予以否认。

陈**、邱**提供柯**与赵**于2008年10月10日签订《土方运输协议》（约定甲方将亚运村中标的土方工程交由乙方转运并保证运距在2公里之内单价为每车90元等内容，甲方由柯**、邱**签名），主张其完成的广州亚运村三标项目南区土方工程的土方工程量的单价按每车90元计算（20立方米/大车）。柯**以《土方运输协议》原件与复印件中乙方签名不一致，原件中乙方多了一个“赵树清”的签名为由，不能作为证据使用为抗辩。柯**另主张部分勾机、泥头车的司机不信任陈**、邱**，是以柯**名义联系勾机、泥头车进场，费用由陈**、邱**与机主、车主商定并支付。

二审期间，江**称其与柯**签订协议后，找人重新估算工程价格，发现合同约定价格偏低，且因为柯**存在拖欠工程款的行为，所以其不愿意履行该份协议了。上诉人陈**、邱**称柯**承包价为15元/立方米，双方口头约定按照13.5-14元/立方米的单价转包给上诉人。

被上诉人柯**认为上诉人共在广东开**限公司第二分公司提取了砖渣、山皮石共计108325元，认为原审判决遗漏计算。上诉人认为广东开**限公司第二分公司出具的证明是其单方出具，没有经过上诉人的确认，不能证明上诉人用了108325元的砖渣、山石皮，且双方没有约定该笔款项应由上诉人支付，上诉人与被上诉人结算时也只确认用了5万元的煤渣。

原审法院审理期间，上诉人陈**、邱**、被上诉人柯**均明确表示不需要对涉讼工程方量进行评估。

本院认为

本院认为：被上诉人柯**将广州亚运村三标项目南区土方工程转包给陈**、邱**施工，双方已形成事实上的土方施工合同关系。陈**、邱**完成土方工程后，有权要求柯**支付相应的工程款。本案的争议焦点在于陈**、邱**所完成的土方工程应按照何种单价计算工程款。

关于应否按照被上诉人柯**与江**所签订的《土方协议书》约定的单价计算涉讼工程的工程款问题。柯**与江**签订《土方协议书》后，江**并未实际施工，而是由陈**、邱**施工完成，陈**、邱**并非《土方协议书》的合同相对方，亦无明确做出承接《土方协议书》项下权利义务的意思表示，故该《土方协议书》对陈**、邱**不具有约束力。陈**、邱**与柯**之间并无签订书面合同，上诉人陈**、邱**称双方口头约定按照13.5-14元/立方米的单价转包给上诉人，对此，被上诉人柯**予以否认，两上诉人并无提供证据证明其上述主张，故本院对两上诉人关于应按照13.5-14元/立方米的单价结算工程款的主张不予采信，两上诉人不能证明其所完成的土方工程的工程价款超过柯**已付的工程款，两上诉人关于柯**拖欠其工程款依据不足，两上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然柯**持有的《证明》原件上加注有“注本项目给陈**的单价每立方米10.5元计算，其它余款和亚运三标土方原合同执行”这句话，但陈**、邱**并未在该《证明》原件中签名确认上述内容，在陈**、邱**持有的《证明》复印件上也没有该部分加注内容，柯**称上述加注内容是双方的合意，然陈**、邱**明确表示对此加注内容不知情，亦不予确认，柯**无证据证明其与陈**、邱**就涉讼土方工程按10.5元/立方米结算达成一致意见，故其要求按照10.5元/立方米结算工程款依据不足，本院不予支持。被上诉人柯**已支付1327736元工程款给两上诉人，被上诉人柯**并无证据证明其多支付了工程款，本院对其要求上诉人返还工程款的反诉请求亦不予支持。

综上所述，上诉人陈**、邱**、被上诉人柯*成均无充分证据证明双方约定的工程结算单价，且在原审期间均表示不需要对工程方量进行评估，故上诉人陈**、邱**关于柯*成拖欠其工程款的上诉理由以及被上诉人柯*成关于其多支付工程款，两上诉人应返还多付工程款的反诉请求均依据不足，本院均不予支持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决主文第一项;

二、撤销广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决主文的第二项；

三、变更广东省增城市人民法院(2009)增法民一初字第836号民事判决主文第三项为：驳回柯**的反诉请求。

一审本诉受理费4380元由陈**、邱**负担，一审反诉受理费4541元，由柯**负担。二审案件受理费8921元，由陈**、邱**负担4380元，由柯**负担4541元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一一年三月十四日