广东智**限公司与广州**有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人**程有限公司(下称智源公司)为与上诉人**有限公司(下称建筑集团公司)、原审第三人广州市公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2008)天法民二初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2005年3月15日，经招标投标，建筑集团公司（以代建人名义）与广州市公安局（以委托人名义）签订一份《广州市智能交通管理指挥中心工程代建服务合同》，该份合同订明：广州市公安局将由财政投资建设的位于广州市天河区岑村教练场的广州市智能交通管理指挥中心建设工程交由建筑集团公司代建，建筑集团公司在广州市公安局委托的工作范围内根据广州市公安局授权和按照有关法律、法规的规定，履行及享有建设期项目业主的权利及义务等。

2005年11月30日，经招标投标，智**司与建**公司（智**司为承包人、乙方，建**公司为发包人、甲方）签订一份《广州市智能交通管理指挥中心建筑智能化工程施工合同》（以下简称智能化施工合同），该份合同由合同协议书、通用条款、专用条款、工程招标文件、中标通知书、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价或预算书及附件等构成。

上述智能化施工合同的合同协议书订明：甲方将位于广州市天河区岑村教练场的广州市智能交通管理指挥中心建设工程的建筑智能化工程发包给乙方承包；承包方式按发包人的施工方案图由承包人以总价包干的方式承包施工（包括深化设计、施工、包材料、包工期、包质量、包安装施工、包调试、培训骨干、包系统维护）；承包范围为综合布线、有线电视系统、闭路电视监控系统、IC卡一卡通系统（含门禁管理、消费管理、停车场管理）、机电设备监控系统、公共广播系统、综合物业集成管理系统、接入层交换机系统、电子公告系统和多媒体系统（仅敷线管）、弱电防雷及接地系统等系统；计划开工日期为2005年11月3日，最终以工程师发出开工指令的日期为准；竣工日期为2005年12月25日；本工程工期为硬性工期，承包人应采取一切措施确保工程如期在2005年12月25日竣工交付发包人，相关措施费用已包含在合同包干价款内；工程质量以国家现行的施工验收规范和广东省、广州市的有关规定、标准进行验收，并经质监部门和本工程的监理单位认可，工程质量确保达到广东省优良样板工程，争创鲁班奖（符合竣工验收备案制有关规定）；本合同暂定金额4353211.18元，最终工程价款以经广州**审中心审核的竣工结算书为准，其中生产措施费44622.46元，本合同总价已包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、利润、税金、规费及合同包含的所有风险、责任等各项应有的费用等。

上述智能化施工合同的专用条款共分十一大项及47条，其13条、15条内容依次为“13、工期延误：双方约定工程顺延的其他情况：对于承包人原因造成的工期延误，工期一概不得顺延；对于非承包人原因造成的工期延误，竣工日期一般不予调整，承包人应当采取合理有效的赶工措施予以消化”、“15、工程质量15.1根据《建筑工程质量检验评定标准》，承包方工程质量达不到约定的质量要求时，承包方需承担返工责任和费用并按本专用条款35.3款赔偿造成的发包方损失。15.2如发生工程质量争议，双方约定的工程质量检测机构为：广州地区建设工程质量安全监督站”。上述智能化施工合同的专用条款第35条第3款的内容为“35.3工程竣工验收达不到合同约定的质量要求的,承包人向发包人交纳审定结算总价2%的违约金”。上述智能化施工合同的专用条款第23条的内容为“23.2本合同价款采用（1）及通用条款第23款相应条目方式确定。（1）采用固定价格合同：1、发包人在施工过程中没有进行设计变更，则合同价即为工程结算价。2、进行深化设计时，如产生设计变更，其费用处理原则如下：2.1深化设计后工程造成价超过合同价的，超过部分的费用由承包人自行消化，发包人不作补偿，合同价不作调整。2.2深化设计后工程造价比合同节约3%(含3%)以内的,合同价按实调整,节约的费用作为对承包人的奖励。2.3深化设计后工程总造价比合同价超过3%(不含3%)的，超过部分金额的20%奖励给承包人，同时调整合同价。2.4对承包人的奖励部分支付:第一期为奖励总额的50%,与第一次工程进度款一次性支付;第二期为奖励的50%，于工程验收合格后当期工程款一次性支付。3、深化设计后按23.2(1)第2点调整合同造价,调整后的造价将作为竣工结算的基础,如在施工过程中没有发生设计变更,则调整后合同造价即为工程结算价。4、在施工过程中由于设计变更及非承包商原因导致的工程量增减而引起的工程价款调整的项目，承包人必须在事件发生后的14天内，将调整的原因、金额以书面形式通知监理单位和发包人，并得到发包人和现场监理工程师的确认和签证。承包人如未能在规定时间内提交报价，则被视为免费提供该项服务。有关工程价款的调整方法为：（1）材料及设备变更①如果因发包人要求而出现材料及设备变更的，则按施工图核实工程量后乘以中标报价相应子目的材料消耗量（但不得超过相应子目的材料消耗量）再乘以材料价差计算，并乘以规费及（1+税率）后对合同造价进行调整。②如承包人提出材料及设备替换要求，在材料及设备质量不得低于原投标报价时标准的前提下，报发包人审批签字认可后方可进行替换。材料、设备替换后的综合单价允许降低，不允许增加。（2）如果出现设计变更，按施工图核实工程量。执行定额：安装工程按《广东省安装工程综合定额》（二00二年）或相关定额及有关计价的补充规定：价差执行市场价。工程结算计价方法：按上述计价税前下浮（1-中标价/招标最高限价）办理结算。（3）当现行定额中缺项时由发包人与承包人双方协商确定结算造价。5、综合布线系统信息点的结算原则：结算时按承包人所报各楼层信息点综合单价和实际数量信息点进行结算。……23.3双方约定合同价款的其他调整因素:另行商定。”上述智能化施工合同的专用条款第25条的内容为“工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间:每月(季)25日前。工程师接到报告后14天内按设计图纸核实已完工程量。25.2工程量确认的标准：只要承包人对设备硬件进行现场实体安装或软件载体到达现场，并通过现场监理工程师的设备进场验收，承包人即予以工程量确认，不论该设备硬件或软件是否完成单体或系统调试。”上述智能化施工合同的专用条款第26条的内容为“工程款（进度款）支付26.1双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间（1）发包人应在承包人每期提交已完工程量或竣工结算文件被确信后十五天（不含政府等有关部门审批时间）支付工程款（进度款）；（2）工程进度（付款）每期进度款按核定当期已完工程量的80%进行支付；（3）工程进度款付至合同价款的80%时，剩余款项需待经质监和监理部门认可的工程竣工验收合格签字后28天内，支付合同价款的5%；（4）工程结算款待工程结算完成且完整移交工程资料后28天内，承包人应持工程付款申请表、工程验收合格证、档案资料齐全证明和发票等有效付款证件在结算审定后向发包人申请支付至结算总造价的95%；（5）工程保修金:工程保留结算总价的5%作为工程质量保修金，保修金在合同约定的保修金扣留期限届满后14天内无息返还：各工程项目保修期满后14天内，支付相应项目的结算款余额；工程保修期全满14天内，在扣除保修期工程维修款后，付清全部结算款余额。26.2通用条款第23条确定调整的合同价款、第31条工程变更调整的合同价款及其它条款约定的追加合同价款，与工程款（进度款）同期调整。调增部分结算时支付。不计利息。所有允许调整造价的项目，承包人在收到该通知后14天内，必须向发包人提交报价，在得到现场监理工程师和发包人的书面确认和签证后，方可追加合同价款，作为合同价外工程款支付的依据。承包人如未能在规定时间内提交报价，则被视为免费提供该项服务。”上述智能化施工合同的专用条款第八大项（即29条及31条）的内容为“设计变更的增减工程量，或合同外签证，必须在工作发生、进行、完成等过程经工程师及时见证、确认。29.2……31.1承包人从工程变更确定之日(含当日)起7天内书面办理工程量确认手续并提交变更工程价款的报告。31.2超过31.1规定的时限，工程量、工程造价按实际发生情况经工程师确认后，变更量只减不增。31.3工程师在受到变更工程价款报告之日起28天内予以确认。31.4工程师确认增减的工程变更价款作为合同价款变更：核减部分与工程（进度）款同期执行：核增部分与结算款同期执行，不计利息。31.5工程签证及设计变更的计费方式按本专用条款23.2(2)执行。”上述智能化施工合同的专用条款第九大项（即32条、33条及34条）的内容为“竣工验收与结算32、竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定(1)工程竣工前七天（具备竣工验收条件时），承包人按国家、省、市工程竣工验收的有关规定，向发包人提供符合政府管理部门、质量监督部门和城建档案管理部门各种管理、监督、建档要求的完整竣工验收资料、竣工验收报告，并书面通知发包人验收；发包人应在收到竣工验收书面报告后7天内组织有关单位进行竣工验收，并在验收后28天内给予认可或提出修改意见；承包人应按要求修改并承担自身原因造成修改的费用；并在修改完毕后再次书面通知发包人组织竣工验收。（2）工程竣工后，工程变更不大的，由承包人在原施工图上注明并编制竣工资料四套交发包人。工程变更较大的，由承包人出具变更图纸，由设计单位在竣工图纸上签注。重新出图费用由承包人承担。32.8竣工档案的管理和移交承包人的工程档案资料必须符合工程竣工资料备案和城市建设档案管理的要求。32.8.1承包人应按《广州市城市建设档案管理办法》立卷归档制度的规定，在工程施工过程及时做好收集、汇总、整理工程档案。32.8.2承包人在工程竣工验收合格后3天内，按广州市房屋建筑工程竣工验收及备案管理的有关规定向总包方提交一套完整的、符合工程竣工备案要求的工程技术资料，由总包方汇总后提交发包人办理备案手续。32.8.3承包人在竣工验收后60天内，须按广州市建设工程档案管理与移交办法向总包方提交一式四份完整的、符合要求的工程技术档案资料（其中三分原件，一份复印件），六套竣工图（全部为蓝图，另附光盘），经总包方汇总，送监理单位签认后提交发包人档案管理部门。32.8.4承包人未按合同约定的时间提交本工程的档案原件，按以下条款进行处理：每延误一天处以1000元人民币的罚款，扣留承包人的剩余工程款，并且不予进行工程竣工结算，直至提交合格的档案资料为止。较合同约定时间延误超过30天的，按工程税前总造价下浮1%办理结算（非承包人造成的原因除外）；按1998年6月1日广东省九届人大常委会第三次会议通过的《广东省档案管理规定》和穗府［1996］87号文《广州市城市建设档案管理办法》的规定进行处理。32.8.5发包人、监理方应在30天内签认，发包人应在20天内签署档案验收意见。32.9承包人在工程竣工验收合格后3天内将竣工工程交付发包人。33、竣工结算33.1工程竣工验收合格（经质检部门认可）后，承包人应在2个月内完成工程结算书以及其他结算资料的编制交监理工程师审核；33.2发包人在收到监理工程师送交结算书后3个月内，经政府规定的工程造价管理部门审定确认后，通知承包人进行结算；34、质量保修34.1本合同工程的保修期按《房屋建筑工程质量保修办法》（**设部2000年第80号令）规定。保修期自竣工验收签字之日起计，本项目工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。有关免费维修及期限按《建设工程质量管理条例》规定进行：保修期为二年，系统维护一年。34.2承包人未能在工程竣工验收前与发包人签订质量保修书且责任在承包人时，承包人应承担由此产生的连带后果。”上述智能化施工合同的专用条款第十大项（即35条、36条及37条）的内容为“违约、索赔和争议35、违约双方按通用条款有关条款执行35.1发包人赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额和计算方法：本合同通用条款24、26.4、33.3款，约定了发包人违约的违约责任，按每天向承包人赔偿拖欠款额的0.3‰作为违约金和停工损失。35.2承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额和计算方法：本合同条款14.2、15.1款，约定承包人违约应承担的违约责任，每逾期竣工一天，向发包人赔偿工程总造价的0.3‰作为违约金。35.3工程竣工验收达不到合同约定的质量要求的，承包人向发包人交纳审定结算总价2%的违约金。35.4本工程要求承包人按合同工期完成，因承包人的原因造成工期延误的，从延期的当天次日起，每逾期一天的违约金按经发包人审定的结算总造价的3‰计算。因不可抗力的原因造成的工期延误，在得到监理工程师和发包人的认可后，工期可相应顺延，双方办理同意顺延工期手续。35.5结算方式：按本工程合同文件规定办理。承包人送审的工程总结算造价，经广州**审中心终审后，不得超过实际结算价的5%，否则，发包人将从结算价中扣除超出5%部分的10%作为罚金[即：罚金u003d工程实际结算价*（核减额/工程实际结算价-5%）*10%]。36、索赔36.2（1）承包人必须在索赔事件发生后7天（含当天）向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知并由工程师签收后7天（含当天）内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未答复或未对包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当以7天为一阶段分阶段向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后7天（含当天）内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。（6）承包人如未能在规定时间内提交索赔意向通知，则被视为免费提供该项服务。37、争议37.1因本合同或者履行本合同所产生的争议，发包人与承包人双方协商解决；协商不成的，由广州市建设行政主管部门调解；调解不成的，任何一方均可向人民法院起诉。37.2承包人无条件承诺：争议发生后，承包人必须在做好现场证据保全后继续按照合同要求施工，不得以解决争议为由单方面停工，或者以争议解决需要时日为由拖延竣工。否则，发包人有权先行解除与承包人的合同，承包人必须在7天内撤场。但承包人的撤场不影响其另行解决争议和索赔的权利。”上述智能化施工合同的专用条款第47条第3款第4项的内容为“防雷及弱电接地系统的深化设计方案和图纸必须送广州市防雷减灾中心审批，施工完成后，承包人必须按有关规定办理防雷相关保险后（按最低标准），并报天河区防雷检测所检测、验收合格，方可进行竣工结算。上述设计、报批、保险、验收等一切费用均包含在合同价内。”

上述智能化施工合同签订后，因施工场地原因，智**司未能依合同约定的时间进场施工。2005年12月12日，经建**公司同意，智**司进场施工。智**司进场施工后，又因施工场地及装修图纸变更等原因，导致智**司未能依合同按时完工，经建**公司等单位同意，工期顺延。在智**司施工过程中，经建**公司及相关单位同意，智**司所承揽的安装工程有部分进行了变更，增减了部分安装工程，智**司、建**公司及该安装工程的监理单位广东永**限公司（下称永**司）就此签署了13份《施工现场签证记录》，建**公司就此签署了6份《材料、设备报价审核表》给智**司。智**司承揽的上述安装工程在2006年7月底基本完工。智**司承揽的上述安装工程中绝大部分在2006年9月21日随广州市**指挥中心建设工程移交给广州市公安局交通警察支队使用，并从当日起算保修期。智**司承揽的上述安装工程，于2007年3月经智**司、建**公司、永**司（监理单位）、广州协**限公司（下称协**司，广州市**指挥中心建设工程总包单位）及广东**设计院（设计单位）验收合格。2007年3月26日，广州市**指挥中心建设工程（包括智**司承揽施工的智能化工程）通过广州市建筑工程质量监督站质量验收（未定等级）。智**司在上述安装工程施工过程中，就该工程向华泰财保**东分公司投保了财产基本保险，被保险人为广州市公安局。另智**司在施工过程中，经建**公司同意，将其承揽的上述安装工程中的相关防雷工程分包给广东天**限公司承包，并于2007年1月26日经广州市防雷设施检测所天河分所验收合格。

2007年1月11日，智**司将工程结算书、合同文件、工程竣工图纸、工程设计变更、工程签证、投标文件、中标通知书、工程量计算书、国纸会审记录、工程洽谈记录、监理工程师通知或建设单位施工指令、会议记录、材料、设备单价呈批审核单、综合单价呈批审核单、施工组织设计、工程开工竣工验收报告等结算资料交给建筑集团公司，以此要求建筑集团公司送交相关机构审核工程结算。2006年7月21日及2007年12月3日，智**司两次发函要求建筑集团公司尽快进行结算。智**司交给建筑集团公司送交相关机构审核的工程结算书载明的工程总造价为4667388.40元(含合同原价款4353211.18元及签证增加的工程价款229940.15元)。建筑集团公司收取智**司送交上述结算审核材料后，至智**司于2008年6月向原审法院提起诉讼时，一直未书面回复智**司。

庭审中，建**公司称因智**司所提供的结算资料不齐全、结算条件不成就，其已将智**司提供结算资料退还，但未提供证据证实，智**司予以否认。**公司（监理单位）在智**司向建**公司送交的上述结算资料中的工程结算书中的《结算汇总表》的监理单位栏，写上“按合同规定，合同金额为4353211.18元,签证金额为229940.15元，合计4583151.33元(未收到经审批的工程清单及金额，按合同执行)”的手写文字，并盖章及由其公司的相关人员签名。建**公司认为永**司（监理单位）并非核对及确认智**司提出的结算金额，当时的结算条件不成就，并向原审法院提供1份由永**司于2008年6月13日出具的《证明》拟作证据，该份《证明》内容为“兹证明本公司2007年1月4日在广东智**限公司提供的《结算汇总表》上加具的审核意见，已注明‘未收到经审批的工程量清单及金额’所以只是根据合同重申有关的约定，并非对该结算的核对与确认。同时，由于广东智**限公司至今仍未提供上述结算资料，因此我司无法进行审核，也无法向代建单位提交经审核后的结算书”。智**司认为建**公司提供上述《证明》内容不属实。

2007年3月30日，智**司以建**公司未能提供施工场地造成其窝工为由，向建**公司发出索赔报告，要求建**公司赔偿窝工损失（即人工费损失）336690元，建**公司不予同意。

一审法院认为

智**司在诉讼过程中向原审法院提供了1份由协**司于2007年6月19日出具的《证明》，拟证明智**司在2007年1月10日已依照智**司与建**公司签订智能化施工合同向协**司移交了全部工程技术档案资料及图纸，并符合有关规定。上述《证明》内容为“兹证明广东智**限公司，已于2007年1月10日按照合同约定，向我司移交广州市**指挥中心智能化工程的全部工程技术档案资料及图纸。资料及图纸符合有关规定”。建**公司认为上述《证明》的内容与事实不符，并向原审法院提供由协**司于2008年6月13日出具2份《证明》拟作证据。建**公司提供的上述2份《证明》的内容为“兹证明我司仅收到广东智**有限公司送来广州市**指挥中心项目建筑智能化工程的工程档案资料及图纸一套，是否符合验收条件以广州市档案馆的验收为准”及“兹证明我司于2007年6月19日出具的关于广东智**限公司已于2007年1月10日移交符合有关规定的工程资料档案资料及图纸的《证明》有误，该证明是由广东智**限公司打印交我司经办人盖章所成，经查与实际情况区别非常大。真实的情况是：广东智**限公司于2007年1月10日首次向我司移交有关工程资料及图纸，由于当时工程尚未取得市质监站出具的《建筑工程质量监督意见书》，所以移交资料的条件并不成熟，而且广东智**限公司遗漏的签证及验收等技术资料和图纸较多，经多次补交于2007年6月19日才基本完整，但关于购买智能防雷系统保险的资料至今仍未移交。另外，提交资料和图纸是否符合有关规定应以广州市档案馆的验收为准”。智**司认为建**公司提供上述2份《证明》的内容与事实不符，并认为其与建**公司签订的智能化施工合同未约定防雷保险的投保单及防雷验收资料需移交给建**公司。庭审中，智**司与建**公司均承认智**司承包的智能化施工工程的全部工程技术档案资料及图纸智**司需向总包单位协**司移交。

智**司与建**公司在诉讼过程中，均认为智能化施工合同的合同协议书所载明竣工结算审核机构“广州市财政评审中心”实为广州市财评投资评审中心（下简称广**中心）。双方在本案诉讼过程中，均同意由原审法院委托广**中心对智**司承包的智能化施工的工程结算进行审核，原审法院遂委托广**中心进行审核。经广**中心审核，智**司向建**公司承包的智能化安装工程的合同内结算价款为4332482.47元，而增加工程(即设计变更及签证增加的工程)的结算价款为147935.50元。广**中心在审核过程中，以智**司与建**公司均未提供证据证实智**司所完成的工程达到广东优良工程为由，并依据智**司与建**公司签订的智能化施工合同的专用条款第15条、第35条第3项的规定，按上述两项价款之和的2%，核减了智**司向建**公司支付了违约金89608.36元[即按（4332482.47元+147935.50元）×2%计]，审核出智**司向建**公司承包的智能化施工工程的结算金额为4390809.64元，该评审中心因此出具1份《广州市**指挥中心项目建筑智能化工程结算评审书》，该份评审书的首页并载明“未含工期延误、档案移交日期延误违约金”。建**公司及广州市公安局同意上述评审中心的结算审核意见。智**司对上述评审中心扣减增加工程的价款82004.65元及扣减89608.36元的工程质量违约金的结算审核意见提出异议,认为增加工程已得到建**公司及监理单位的确认不应扣减增加工程价款，另认为评审中心扣减工程质量违约金89608.36元超出原审法院委托范围（即工程质量等级依据广东省相关规定需由建设单位、总包单位等单位向相关评级机构申请评定，智**司作为广州市**指挥中心建设工程的建筑智能化工程分包单位，无权就其承包建筑智能化工程单独向相关评级机构申请评级，其仅负责提供由其承包的工程的相关资料及图纸，工程未被评定为优良工程责任不在智**司，原审法院未委托扣减工程质量违约金）。原审法院收到智**司上述异议意见后，发函要求广**中心进行复核。广**中心经复核，维持其原结算审核意见（即智**司向建**公司承包智能化施工工程的结算金额仍为4390809.64元）。

智**司于2008年6月6日向原审法院提起本案的诉讼，要求：1、判令建筑集团公司立即向智**司支付拖欠的工程款852433.82元及利息[按中**银行同期同类贷款利率（详见拖欠工程款的利息计算表）计算，从2007年5月10日起计至工程款还清之日止，暂计至2008年5月19日为62920.13元]；2、判令建筑集团公司向智**司支付因延误工期造成的后者的窝工损失336690元。截止至智**司向原审法院提起诉讼之日止，建筑集团公司共向智**司支付工程进度款3482559.94元。除上述3482559.94元外，建筑集团公司再未向智**司支付工程款。

原审法院认为，智源公司与建筑集团公司签订的智能化施工合同为双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应依约履行。

智源公司与建筑集团公司就本案的争议有三：一、本案工程结算是否系智源公司所提出的4667388.40元，还是系经广**中心审核出的结算价款（含未扣工程质量违约金89608.36元的结算价款）；二、建筑集团公司是否拖延工程结算，其是否需向智源公司赔付逾期付款的利息损失；三、智源公司要求建筑集团公司支付窝工损失（即人工费损失）336690元是否符合合同的规定，建筑集团公司是否有权不赔偿智源公司的窝工损失。

依照本案智能化施工合同的合同协议书的“本合同暂定金额4353211.18元，最终工程价款以经广州**审中心审核的竣工结算书为准”的约定及智**司与建**公司均认为“广州**审中心”实为广**中心的事实，智**司向建**公司承包的智能化施工工程的结算需以广**中心审核的竣工结算书为准，现原审法院经智**司、建**公司同意，委托上述评审中心审核出智**司向建**公司承包的智能化安装工程的合同内结算价款为4332482.47元，而增加工程(即设计变更及签证增加的工程)的结算价款为147935.50元，两项合计4480417.97元。虽然智**司承包的上述工程未被评为广东省优良工程，建**公司可以依照智能化施工合同的专用条款的“35.3工程竣工验收达不到合同约定的质量要求的，承包人向发包人交纳审定结算总价2%的违约金”的约定，依法向智**司主张违约金，但建**公司在本案中并无提起反诉，且智**司对此提出异议，因此，智**司向建**公司承包的智能化安装工程的工程结算价款为4480417.97元，不宜在工程结算中直接扣减89608.36元的工程质量违约金，该项违约金应由建**公司另循其他的法律途径处理，本案不作处理。依照上述认定及合同约定，建**公司现应付清工程结算价款的95%（即4256397.07元,按4480417.97元×95%计）给智**司,扣除建**公司已付给智**司的3482559.94元工程款，建**公司现需再向智**司支付工程款773837.13元。

依照本案智能化施工合同的专用条款的第33条“33、竣工结算33.1工程竣工验收合格（经质检部门认可）后，承包人应在2个月内完成工程结算书以及其他结算资料的编制交监理工程师审核；33.2发包人在收到监理工程师送交结算书后3个月内，经政府规定的工程造价管理部门审定确认后，通知承包人进行结算”的规定，智**司施工的智能化施工工程的结算需在工程竣工验收合格（经质检部门认可）后才进行，在工程竣工验收合格前不存在结算。虽然智**司在2007年1月11日将工程结算书、合同文件、工程竣工图纸、工程设计变更、工程签证、投标文件、中标通知书、工程量计算书、国纸会审记录、工程洽谈记录、监理工程师通知或建设单位施工指令、会议记录、材料、设备单价呈批审核单、综合单价呈批审核单、施工组织设计、工程开工竣工验收报告等结算资料交给建**公司，用于工程结算，但因包括智**司施工的智能化工程在内的广州市**指挥中心建设工程在2007年3月26日才通过广州市建筑工程质量监督站的质量验收，因此，建**公司在2007年1月11日收到智**司的上述结算资料不能马上进行相关的结算程序，需待工程验收合格后才依合同进行。另智**司提供给建**公司的结算书的《结算汇总表》监理单位永**司已写上“按合同规定，合同金额为4353211.18元,签证金额为229940.15元，合计4583151.33元(未收到经审批的工程清单及金额，按合同执行)”的手写文字，表明智**司所提供的结算资料中部分工程清单及金额未经审批，缺少相关的资料，因此，建**公司亦不能进行相关审核。再有，智**司提供的由总包单位协**司出具的1份《证明》的内容与建**公司提供的同样由总包单位协**司出具的2份《证明》的内容相左，前后矛盾，因此，单凭智**司提供上述《证明》，不能证明智**司在2007年1月10日已按照合同约定向协**司移交广州市**指挥中心智能化工程的全部工程技术档案资料及图纸（含资料及图纸符合有关规定），智**司仍需继续举证，但智**司除上述《证明》外，并未提供其他证据证实其已履行了上述合同义务，因此，依照本案智能化施工合同的专用条款的第32条“32.8.2承包人在工程竣工验收合格后3天内，按广州市房屋建筑工程竣工验收及备案管理的有关规定向总包方提交一套完整的、符合工程竣工备案要求的工程技术资料，由总包方汇总后提交发包人办理备案手续。32.8.3承包人在竣工验收后60天内，须按广州市建设工程档案管理与移交办法向总包方提交一式四份完整的、符合要求的工程技术档案资料（其中三分原件，一份复印件），六套竣工图（全部为蓝图，另附光盘），经总包方汇总，送监理单位签认后提交发包人档案管理部门。32.8.4承包人未按合同约定的时间提交本工程的档案原件，按以下条款进行处理每延误一天处以1000元人民币的罚款，扣留承包人的剩余工程款，并且不予进行工程竣工结算，直至提交合格的档案资料为止”的规定，建**公司在原审法院委托广**中心进行结算前不进行工程竣工结算，亦符合合同规定，不属违约。基于上述三点，建**公司并无拖延工程结算，智**司要求建**公司赔付工程款逾期付款的利息损失的诉讼请求无据，原审法院不予支持，依法予以驳回。

虽然因场地等原因，造成智**司所承包的智能化工程延期完工，但依据本案智能化施工合同的专用条款第13条“对于非承包人原因造成的工期延误，竣工日期一般不予调整，承包人应当采取合理有效的赶工措施予以消化”的约定，智**司应采取其他有效合理的方法对非由智**司原因造成延期施工予以消化，即智**司已预见到该风险，并承诺由其承担，因此，智**司不能要求建筑集团公司赔偿延误工期的损失。另智**司在2007年3月时曾要求建筑集团公司赔偿其窝工损失已遭建筑集团公司拒绝。基于上述理由，智**司起诉要求建筑集团公司赔偿其窝工损失（即人工费损失）336690元的诉讼请求，证据及理由均不足，原审法院不予支持，依法予以驳回。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、建筑集团公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程价款773837.13元给智**司。二、驳回智**司其他的诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16070元，由智**司负担6140元，由建筑集团公司负担9930元。

智源公司与建筑集团公司均不服原审判决，向本院提出上诉。

上诉人诉称

智**司上诉称，智**司承包的涉案智能工程于2006年7月20日分部验收合格，整体工程则于同年12月29日竣工验收合格，2007年3月26日质量验收合格。在质量验收合格前，整体工程已于2006年9月21日已整体交付给业主使用，根据最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。另外，根据本工程各方交付使用会议纪要记录，工程各方同意从2006年9月21日即进入工程保修期计算2年，这也表明各方已同意从2006年9月21日作为竣工验收合格之日。智**司于工程交付使用后的2007年1月11日已依约提交结算材料，则建筑集团公司应当及时结算，其一直没有与智**司结算工程款，已构成违约，应当计算违约金。即使按原审法院认定2007年3月26日质量验收合格才具备结算条件，但建筑集团公司一直拖延结算，直至智**司于2008年5月起诉也没有结算，故也应认定建筑集团公司违约。

智**司于2007年1月11日已向监理公司提交了完整的结算资料，监理公司已在《结算汇总表》上签署：“按合同规定，合同金额为4353211.18元,签证金额为229940.15元，合计4583151.33元(未收到经审批的工程清单及金额，按合同执行)。”对于括号加注部分“未收到经审批的工程清单及金额，按合同执行”，只是表明除上述已提交的清单及金额以外，未提交的部分按合同处理，并非表示所提交的结算资料不全。而建筑集团公司在收到结算资料后超过一年也没有提出过异议，应视为默认资料齐全。

对于工程技术资料，智**司承包的智源工程已于2006年7月20日分部验收合格后，即具备向总包单位移交工程技术资料的条件。智**司于2007年1月10日向总包方协**司移交了工程技术资料，协**司也于2007年6月19日出具了《证明》，证实收到上述资料。至于建筑集团公司向原审法院提交了协**司于智**司起诉后出具的2份《证明》，认为智**司没有提交齐全资料，因总包方是与建筑集团公司也有结算关系，且该证明是在纠纷发生后才出具，证明力应小于争议未发生前出具的证明的效力。因此，原审法院认定智**司没有完成举证不当。

综上，工程已竣工验收合格，建**公司在收取结算资料和工程技术资料后一直拖延结算，不及时在结算资料上加盖意见后送审，已构成违约，应当从2007年5月10日起按一年期贷款利率计算逾期付款违约金。另外，由于建**公司的原因导致延误工程，建**公司也应支付工期延误造成的损失336690元。故请求二审法院支持智**司的上述请求。

被上诉人辩称

建筑集团公司上诉并答辩称，本案工程经广**中心审核，已扣除因未达省优工程而应由智**司支付的违约金89608.36元。广**中心对涉案工程的结算进行审核的结果是一个整体，不能割裂。原审法院没有进行处理错误，该违约金应当在本案中一并处理，故请求二审法院将该违约金在结算工程款中扣除。

智**司没有依约交付结算资料及工程技术资料，故在送审之前其无权要求我方结算。另外，我方在二审中补充意见，认为对于防雷工程的保险，智**司涉嫌与保险公司作假，于2008年3月21日投保，但将保险期限日期倒签为2006年7月20日至2008年7月20日。也就是说，智**司没有依约为防雷工程办理保险，亦不符合合同的约定。

智**司对建筑集团上诉意见答辩称，首先不同意在本案中直接扣除违约金。其次，建**公司认为我方的工程应该取得广东优良工程，这样的理解是错误的，根据广东优良工程样板评选方法，我方的工程根本不具备评选广东优良样品的条件，所以我方的工程只要达到了优良工程的标准即已符合合同约定，广**中心在评估中扣除违约金审核是不当的。最后，对于防雷工程保险问题，建**公司认为我方应当提供防雷保险单是没有依据的，因为防雷保险单并不是双方验收依据。根据双方订立的合同第47.3.4条的约定：防雷及落地接电系统的深化设计方案及图纸必须送广州市防雷减灾中心审批，施工完成后，承包人必须按照有关规定办理防雷相关保险后（按照最低标准），并报天河区防雷检测所检测验收合格方可进行竣工结算。该约定已经明确了保险仅是向天河区防雷检测所验收前应做的工作，承包人最终是以天河区防雷检测所检测验收合格后进行竣工结算。该防雷工程已经办理了保险，由天河区防雷检测所验收并发放了验收合格证，该验收合格证已经提供给了建**公司，所以保险单不是竣工资料，办出了验收合格证即已经包含该内容。

原审第三人广州市公安局服从原审判决。

本院查明

本院经审理，核实原审法院查明的事实清楚无误。

本院认为

本院认为，一、关于违约金是否应在本案中扣除，建**公司如果认为智**司实施的工程质量没有达到广东优良工程，属于违约，据此要求智**司支付违约金的，建**公司应当提出反诉，但是，建**公司在一审诉讼中并无提出相应请求，故上述事由是否构成违约及应否计算违约金，不应在本案中一并调处。原审法院对此认定正确，本院予以维持。

二、关于是否应计算逾期付款违约金。依合同专用条款第九条竣工结算条款的约定，在竣工验收合格(经质检部门认可)之后，承包人应在2个月内完成工程结算书以及其他结算资料的编制交监理工程师审核；发包人在收到监理工程师结算书后3个月内，经政府规定的工程造价管理部门审核确认后，通知承包人结算。因此，合同约定结算的前提是工程经质量检验部门验收合格且承包人提交了符合合同约定的结算资料。现根据举证情况，建**公司在一审诉讼中提供的监理公司，即永**司于2008年6月13日出具的证明，该证明认为智源公司没有依约提供完整的结算资料；建**公司还提供了协**司对移交工程技术资料所作了补充说明，协**司认为不能确定移交的工程技术档案资料是否符合验收条件。据此，建**公司在原审法院委托广**中心进行结算前不进行工程竣工结算，亦符合合同约定，不属违约。综上所述，建**公司并无拖延工程结算，智源公司要求建**公司赔付工程款逾期付款的利息损失的诉讼请求无据，本院不予支持。

三、关于拖延工期损失。智**司还认为建筑集团公司原因导致工期延误，造成其窝工损失，要求后者赔偿。由于智能化施工合同的专用条款第13条明确约定“对于非承包人原因造成的工期延误，竣工日期一般不予调整，承包人应当采取合理有效的赶工措施予以消化”，智**司在订立合同时已接受该条款的约束，能预见到该风险，其接受订立合同，是放弃权利，因此，智**司要求建筑集团公司赔偿延误工期的损失，与合同约定不符，本院不予支持。

综上所述，智源公司与建**公司的上诉理由均不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9334元，由智**司负担7294元，建筑集团公司负担2040元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一一年二月二日