广州市**有限公司、黄**与余金海建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州市**有限公司（下简称霏鸿机电公司）、黄**因与被上诉人余**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2010）花法民三初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，余**曾在2005年取得建筑施工企业叁级项目经理培训合格证书。2005年6月18日，余**以狮岭建筑公司余**施工队的名义（乙方）与霏**公司（甲方）签订一份《建筑工程承包合同》，该合同未盖有广州市**工程公司的印章，只是由余**本人签名。合同约定：甲方将位于广州市花都区狮岭镇芙蓉旗岭大街的霏**公司厂区内的办公楼（一）、干部宿舍楼（一）、员工宿舍楼的土建工程项目（不包括水电安装和二次装修工程）以包工包料的方式发包给乙方承建，工程承包造价是分别按三个单价计算，其中：办公楼（一）每平方米470元，干部宿舍楼（一）每平方米489元，员工宿舍楼每平方米508元，按楼面的投影建筑面积结算，建筑公司管理费和工程税金由甲方承担。上述第一期工程，余**于2005年7月1日开始施工。2006年6月29日，余**又以狮岭建筑工程公司的名义（乙方）与黄**（甲方）签订一份《建筑工程承包合同》，该合同由余**和黄**签名，并在甲方中加盖霏**公司的印章，但乙方中未盖有广州市**工程公司的印章。合同约定：甲方将位于广州市花都区狮岭镇芙蓉旗岭大街的霏**公司厂区内的黄**办公楼（二）、干部宿舍楼（二）、厂房B、厂房C土建工程项目（不包括水电安装工程项目）以包工包料的方式发包给乙方承建；工程开工日期为：2006年7月11日，其中厂房B、厂房C的竣工日期为：2007年2月17日，干部宿舍楼（二）的交楼时间可以到2007年7月31日止，办公楼（二）即厨房要在2007年2月17日完成，超过规定时间10天后每一天扣罚款10000元；余**必须按时交楼，并保证工程的合格，超工期1个星期后每天赔偿甲方10000元，作为对甲方的工期延误赔偿；工程承包造价是分别按三个单价计算，其中：干部宿舍楼（二）每平方米为688.39元、办公楼（二）每平方米为636.36元、厂房B、厂房C每平方米为660.06元；工程竣工后，经甲方验收合格十天内付清所有工程项目的款项，余下50万元作质量保证金，在二个月内付清给乙方，乙方负责竣工验收。上述第二期工程，余**于2006年7月15日开始施工。黄**与广州海**限公司分别于2006年6月1日签订一份《建设工程委托监理合同》和于2006年6月4日签订一份《黄**厂房B、C干部宿舍2工程监理补充协议》，约定黄**将其中厂房B、厂房C、干部宿舍（二）单体建筑土建施工阶段的工程质量委托广州海**限公司进行工程监理，期限为2006年6月1日至2007年1月30日。黄**在涉案工程未经竣工验收的前提下，分别于2006年8月2日擅自使用涉案员工宿舍、干部宿舍（一）；于2007年2月20日擅自使用厂房B，于2007年7月16日擅自使用办公楼（一）。对此，广州海**限公司花都监理部分别于2006年8月2日、2007年7月16日向黄**出具了《整改通知书》。另外，办公楼（二）即厨房也在2007年2月20日前完工并交付霏**公司作食堂使用。第一期工程办公楼（一）、干部宿舍楼（一）、员工宿舍楼，第二期工程厂房B、厂房C、办公楼（二）、干部宿舍楼（二）等的土建工程基本完工后，霏**公司与清洁公司于2007年7月19日签订《清洁厂房合同》和《清洗外墙补充协议》各一份，约定由广州**公司清洗霏**公司内的全部厂房、办公楼、宿舍楼的外墙、窗、玻璃、窗线、卷闸门，费用全包价20000元。2007年8月10日，经霏**公司核对，已清洗了厂房A、B、C，办公楼（一）、（二），干部宿舍楼（一），员工宿舍楼、仓库楼等楼房。霏**公司与梁**于2007年9月1日签订的《安装水电包工合同》一份，涉案厂房C、干部宿舍楼（二）的水电安装工程由梁**水电安装工程队承包施工，工期为2007年9月10日至2007年10月10日止。因涉案楼房的图纸变更和水电安装工程未按图施工等原因，涉案楼房工程［包括：第一期工程办公楼（一）、干部宿舍楼（一）、员工宿舍楼，第二期工程厂房B、厂房C、办公楼（二）、干部宿舍楼（二）等的土建工程和水电安装工程］，除办公楼（一）是在2009年1月14日竣工验收外，其余楼房均在2009年1月10日竣工验收，建设主管部门于2009年8月13日予以竣工验收合格备案。一、二期工程的《竣工验收备案表》登记备案的建设单位为黄**，施工单位为广州市**工程公司，监理单位为广州海**限公司。2009年5月18日至6月9日，余**与霏**公司、黄**双方经结算确认两期工程在施工过程中对工程量有增减，并在《增减工程结算确认表》、《工程结算汇总表》、《特定工程项目结算表》等结算表中签名认可涉案工程总造价为19385501.6元［其中办公楼（一）471648.26元（合同价606679.58元-135031.32元）、干部宿舍楼（一）1001860.02元（合同价904151.22元＋97708.80元）、员工宿舍楼981603.35元（合同价930889.68元＋50713.67元）、厂房B5104846.57元（合同价5096481.67元＋8364.90元）、厂房C5116289.91元（合同价5063703.10元＋52586.81元）、办公楼（二）911889.89元（合同价881396.78元＋30493.11元）、干部宿舍楼（二）4758644.69元（合同价4617720.12元＋140924.57元）、厨房造价为93827.23元；杂项工程造价为436908.24元、待定工程造价为507983.44元］。广州市**工程公司只作为见证单位参与了上述结算。诉讼中，余**确认在施工过程中霏**公司先后分多次向其支付了第一期工程的工程款2554010元、第二期工程的工程款13741195元（包括余**在2009年1月16日至17日间确认霏**公司代其向工人支付的工程款199923元）、代付水泥款8930元，合计已付工程款16304135元。对霏**公司关于应扣除水电费、楼房清洗款、收缩缝铁板款和民工棚材料款共120239.72元的主张，余**不予确认。对霏**公司关于应扣除代余**支付的10笔款项：沙井盖及水泥管款1848元、周**扇灰款5000元、请人贴外墙砖人工费1980元、干部楼（二）不锈钢门款20000元、肖*来工程款5000元、龚*工程款5000元、干部楼（二）楼梯扶手款10000元、干部楼不锈钢门款30000元、干部楼楼梯扶手款20000元、肖*来和龚*取款26000元合计124828元的主张，余**也不予确认。霏**公司没有向广州市**工程公司支付工程款。2009年12月间，余**以承建霏**公司的涉案工程拖欠工人工资为由到政府有关部门上访，经广州市花都区狮岭镇法律服务所调处，霏**公司于2009年12月25日向该法律服务所预交80万元款项，作为用于发放余**在承建其公司工程过程中拖欠涉案工程工人的工资，但至今没有工人向该法律服务所申请领取工资，该80万元的款项尚在该法律服务所保存。另，余**与霏**公司之间还在2005年9月28日签订了《新厂二车间土建工程合同》，由余**在本案第一、二期工程外为霏**公司承建新厂二车间土建工程，霏**公司于2006年1月21日支付了该工程的工程款141940元给余**。霏**公司与黄**均表示：涉案工程的建设方是黄**，产权人也是黄**，霏**公司的上述行为是受黄**委托，代理黄**的行为，行为所产生的权利义务均由黄**享有和承担。

2010年1月19日，余**以霏**公司、黄**拖欠工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求：1、霏**公司、黄**向余**支付工程款3781366元；2、霏**公司、黄**向余**支付上述逾期付款的利息，利息以3781366元为基数，按银行贷款年利率7.02%，从2007年2月22日起计至付清款项之日止。

霏**公司、黄**向原审法院提起反诉，请求：余**赔偿因其延期竣工而造成霏**公司、黄**的经济损失3200000元。

一审法院认为

原审法院认为，（一）关于本案所涉及的建设工程施工合同的效力问题。余**作为本案建设工程的实际施工人，没有合法的企业资质，与霏**公司和黄**分别签订两份《建筑工程承包合同》，非法承建了黄**及其委托霏**公司发包的黄**办公楼（一）、干部宿舍楼（一）、员工宿舍楼、厂房B、厂房C、办公楼（二）、干部宿舍楼（二）等土建工程。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该两份合同违反了现行法律通过采用强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理的规定，应当认定该两份合同无效。由于涉案工程的建设方是黄**，霏**公司受黄**委托作为代理人应当知道其与没有合法建筑企业资质的余**签订《建筑工程承包合同》的被委托代理事项违法，却仍然进行代理活动，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人霏**公司应当与被代理人黄**负连带责任。（二）关于余**主张支付欠付的工程款应否支持的问题。余**虽系无资质的自然人，但其承建的工程经过竣工验收为合格工程，根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，余**主张霏**公司、黄**支付欠付工程款的请求，应当予以支持。霏**公司、黄**提出没有欠付余**工程款的抗辩不能成立，本院不予采信。（三）关于工程价款结算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据建筑工程施工合同的履行过程是将劳动和建材物化在建筑产品的过程这个特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能折价补偿。根据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格的可以参照合同约定结算工程价款，双方当事人已于2009年5月25日对涉案工程参照合同约定进行了结算，经结算工程总价款为19385501.60元，对此本院予以认可。（四）关于欠付工程款数额如何确定问题。涉案工程经双方结算总造价为19385501.60元，根据当事人对账结果和庭审对相关证据的审核与认定，确认无争议的已付工程款数额为16304135元。对当事人之间存在争议的10笔代付款项目，因余**与霏**公司在2009年1月16日、17日已就霏**公司代其向工人支付的款项进行了签名确认，而该10笔款项没有余**的签名确认，综合全案证据依法分析不应计入已付工程款。同时，霏**公司关于应扣除水电费、楼房清洗款、收缩缝铁板款和民工棚材料款的主张，因证据不足，本院不予支持。根据双方确定的工程总造价19385501.60元和已付工程款数额16304135元，并扣除后，本院确认被告欠付工程款3081366.60元。（五）关于霏**公司、黄**反诉要求余**承担延期竣工损失的问题。由于在施工过程中，原施工设计进行了部分变更，工程量有增减，故合同约定的施工工期必然发生变化。双方对因设计变更、工程量增减导致工期变化的交工日期未进行约定，霏**公司、黄**要求以原合同约定的工期为标准确认余**工期违约的诉讼理由本院无法认定。由于黄**分别于2006年8月2日擅自使用员工宿舍、干部宿舍（一），于2007年2月20日擅自使用厂房B、办公楼（二），于2007年7月16日擅自使用办公楼（一）；以及由其他施工单位施工的水电工程项目未完工等原因导致工程拖延至2009年1月10日、2009年1月14日才全部竣工验收合格。工程延期验收系霏**公司、黄**的原因所致，霏**公司、黄**的反诉理由不能成立，本院不予支持。（六）关于利息的问题。对欠付工程价款的利息问题，最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条有明确的规定，按照竣工日期确定利息起算点。又根据该《解释》第十四条第（一）、（三）项的规定，黄**未经竣工验收擅自使用员工宿舍、干部宿舍楼（一）、办公楼（一）、厂房B、办公楼（二），使用之日即应为竣工日期；厂房C、干部宿舍楼（二）的土建工程虽在2007年已完工但未擅自使用，在2009年1月10日才经竣工验收合格，竣工验收合格之日为竣工日期。因霏**公司已支付了大部分工程款，欠付工程价款的利息应按最后的竣工日期（2009年1月10日）确定起算点。由于双方在合同中已约定“工程竣工后，经甲方验收合格十天内付清所有工程项目的款项，余下50万元作质量保证金，在二个月内付清给乙方”，因此确定欠付工程价款中工程款2581366.60元的利息应从2009年1月21日起计付，作为质量保证金的工程款500000元的利息应从2009年3月11日起计付。余**要求按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程价款利息，合法合理，本院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条的规定，作出判决如下：一、余**与霏**公司于2005年6月18日签订的《建筑工程承包合同》和余**与霏**公司、黄**于2006年6月29日签订的《建筑工程承包合同》无效。二、黄**在本判决发生法律效力之日起十日内向余**支付工程款3081366.60元。三、黄**在本判决发生法律效力之日起十日内按照中**银行规定的同期同类贷款利率向余**支付工程款3081366.60元的利息（其中工程款2581366.60元的利息从2009年1月21日起计至实际清偿之日止；作为质量保证金的工程款500000元的利息从2009年3月11日起计至实际清偿之日止）。四、霏**公司对被告（反诉原告）黄**的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回余**的其他诉讼请求。六、驳回霏**公司、黄**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43422元、反诉费32400元，共计75822元，由余**负担7560元，霏**公司、黄**负担68262元。

上诉人诉称

上诉人霏**公司、黄**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审第二、三项判决，改判霏**公司、黄**支付余金*的未付工程款为2836298.88元（即从工程款总额3081366.60元中减去霏**公司、黄**代余金*已支付款项245067.72元）：2、撤销一审第六项判决，判令余金*向霏**公司、黄**赔偿因延期竣工产生的损失320万元。3、撤销一审第四项判决；4、余金*承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，判决上诉人向余金*支付工程款3081366.60元是错误的。事实是该未付工程款应扣除上诉人代余金*已支付的相关费用共计245067.72元。因此，上诉人未付的工程款应为2836298.88元。上诉人与余金*于2006年6月29日签订的（下称第二份）《建筑工程承包合同》第一条第（1）项约定，承建方式是上诉人以包工包料方式发包给余金*承建：第（8）项约定，余金*要承担水电装电表，按实际数据结算。上诉人在原审提交的证据六“收据”可证明上诉人代余金*支付了案涉工程的部分材料款和工程款，共计人民币133758元（其中，一审法院认定了8930元款项，124828元未予认定）；上诉人提交的证据七“支付凭证、水费单、合同等”则证明了上诉人代余金*支付了工程的水电费、楼房清洗费、收缩缝铁板款和民工棚材料款共计人民币120239.72元。根据前述合同的约定，案涉工程的材料费用及水电费用本应由余金*承担。现上诉人代余金*支付了水电费、部分材料费及工程款共计245067.72元，该款项应当在工程款中予以扣除。二、上诉人要求余金*支付320万元违约金是有事实依据和法律依据的。本案第二份《建筑工程承包合同》约定，余金*必须按时交楼，否则应依合同约定支付工期延误赔偿。上诉人在原审提交的证据九“二期工程竣工验收备案表”可证明上述第（13）项中的宿舍楼（2）于2009年8月13日才竣工验收合格，即比约定要求余金*竣工时间逾期743天（从2007年8月1日计算至2009年8月13日）竣工；上述第（12）项中的厂房B、厂房c及办公楼二于2009年8月13日才竣工验收合格，即比约定要求余金*竣工时间逾期893天（从2007年2月18日计算至2009年8月13日）竣工。因此，根据合同的约定，余金*应当向上诉人支付因逾期竣工产生的违约金893万元。（二）一审法院认为“在施工工程中，原施工设计进行了部分变更，工程量有增减，故合同约定的施工工期必然发生变化。双方对因设计变更、工程量增减导致工期变化的交工日期未进行约定，霏**公司、黄**要求以原合同约定的工期为标准确认余金*工期违约的诉讼理由本院无法认定”，是明显错误的。第一，余金*并没有提供任何的证据证明该工程的施工设计发生了变化。第二，《建筑工程承包合同》明确约定了案涉工程的竣工日期，虽然案涉工程的工程量有增减，但是上诉人与余金*并没有重新约定竣工日期，由此也可知余金*对合同约定的竣工日期是没有异议的。因此，依据合同法有约定从约定的原则，余金*仍应当按照约定的竣工日期竣工。第三，《建筑工程承包合同》中关于竣工日期及违约金的条款目的是为了通过这种约束来督促余金*按时完成工程，而如果因工程量有增减，但又没有对竣工日期进行任何重新约定的情况下余金*就可以任意延长竣工日期，那么该条款就无法起到原本的约束作用，成为了无用的条款，这显然是严重损害上诉人利益的，对上诉人是不公平的。因此，上诉人以原合同约定的竣工日期为标准确认余金*的违约金额是有事实依据和法律依据的。（三）一审法院认为“工程延期验收系霏**公司、黄**的原因所致”是错误的。首先，上诉人使用的部分楼房是第一份《建筑工程承包合同》中的工程，因此，这不可能是造成第二份合同中的工程延期竣工的原因。其次，余金*提交的证据并不能证明上诉人擅自使用了厂房B和办公楼（二）。余金*提交的由监理公司出具的“证明”在一审庭审中是没有原件可以核对的，因此该证据是不具有证明力的，是不能证明案件事实的。且余金*没有提交任何证据可证明上诉人擅自使用了办公楼（二），“花质整（2007）0096整改通知书”中的“黄**办公楼”指的是办公楼（一）。因此，余金*提交的证据不能证明上诉人擅自使用了第二份《建筑工程承包合同》中的施工项目。再次，根据上诉人提供的证据“监理工作联系单”证明厂房B及干部宿舍2至少已延期竣工10个月以上，而这并不是上诉人的原因造成的。最后，余金*提交的证据《安装水电包工合同》并不能证明其导致工程逾期竣工。因为该合同的签订时间是2007年9月1日，在工程开始施工前，余金*已逾期竣工193天。这充分说明水电工程并不是导致工程逾期竣工的主要原因。综上所述，一审法院认定事实不清。据此，上诉人特向贵院提出上诉，请二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求!

被上诉人辩称

被上诉人余**答辩称：一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，霏**公司、黄**上诉的理由无法成立，请求二审法院驳回霏**公司、黄**的全部上诉请求，维持原判，一审二审的诉讼费和反诉费由霏**公司、黄**承担。事实与理由：一、关于霏**公司、黄**代为支付款项245067.72元的上诉请求霏**公司、黄**代付款项245067.72元不能成立，该款不能从工程款总额中扣除。1）付款字条上无答辩人的签字确认，因此与答辩人无关；2）霏**公司、黄**支付该款在前，双方进行工程款结算在后，如霏**公司、黄**已垫付款项，应在结算时扣除。但结算时并未扣除，足以证明该款项与答辩人无关。二、关于霏**公司、黄**要求赔偿损失的上诉请求，该上诉请求的理由也无法成立，并且无证据支持，请求二审法院予以驳回。1）答辩人承包的只是涉案工程的一部分--即土建工程，只有土建工程逾期完工，才构成违约，但霏**公司、黄**至今未提供土建工程逾期完工的任何证据，无法证明答辩人违约；2）涉案工程的大部分工程，如设备安装、水电安装、房屋装修等等均由他人承包，而竣工验收是要等上述所有工程都全部完工才能进行，所以霏**公司、黄**以竣工验收日期来认定答辩人违约和计算违约时间，是完全错误的。只要土建工程不逾期，答辩人就不违约，至于何时竣工验收，与答辩人是否违约，没有关系。3）厂房B、干部宿舍楼于2007年2月20日就被霏**公司、黄**擅自使用，证明土建工程早于2007年2月20日即已完工；《清洗［房合同》、《清洗外墙补充协议》，则证明全部工程在2007年7月19日之前早已完工，只有全部工程完工了才能清洗厂房和清洗外墙。所以霏**公司、黄**以2009年8月13日竣工验收的日期来计算违约，没有合同依据和事实根据。4）霏**公司、黄**要求赔偿320万元损失，没有工程逾期和因逾期给它造成320万元损失的任何证据。5）霏**公司、黄**作为公司法人，无权罚款，即使有约定也属于无效条款：6）工程量在签合同之后有增减，13页的工程结算表和其它证据中写得明明白白，霏**公司、黄**视而不见，不顾事实和证据进行强辩，请求法庭不予采纳。7）如果法院认定答辩人违约，也请求予以调低或免除违约金。因为答辩人并非故意违约，且未造成任何损失。况且霏**公司、黄**也严重违约，长期拖欠巨额工程款。三、关于请求撤销黄**承担连带责任的上诉请求，霏**公司、黄**明知无理，故上诉中未说明任何理由。但霏**公司、黄**在一审时承认该工程的承包合同是受黄**委托签订的，房屋的产权也属于黄**，则黄**与本案有利害关系，依法应承担连带责任。

本院认为

本院认为，双方当事人签订的两份《建筑工程承包合同》，意思表示真实，但由于违反了相关法律对建筑施工企业实行主体准入管理的禁止性规定，合同无效。双方当事人对涉案工程已经竣工验收，尚有部分工程款未支付的基本事实予以确认。本案争议的焦点在于以下两点：一是，未付工程款金额问题。二是，作为承包施工方，被上诉人余**是否应承担竣工逾期的违约责任问题。

关于涉案未付工程款金额问题。双方当事人一致确认的工程总价款为19385501.60元，对已付款金额存在争议的总额为245067.72元。争议金额分两部分，一是上诉人主张已经替被上诉人代垫部分材料款和工程款124828元，对此上诉人提供了相关收据，但被上诉人并无签认，由于上述收据无法充分证实款项支付的是被上诉人必需完成的合同约定工程范围，且涉案工程现场确有其他工程施工，结合双方确认的对类似的代垫款支付均是双方在相关收据上予以签认确认的结算方式，原审认为上述款项属上诉人为被上诉人代垫的证据不足，不予认定，并无不当，对该部分上诉主张本院不予支持。二是工程的水电费、楼房清洗费、收缩缝铁板款和民工棚材料款共计人民币120239.72元，上诉人主张，依据合同该款应由被上诉人承担。本院认为，基于双方签订合同无效，因合同产生的财产双方返还，原审根据公平合理原则，不予认定该款属于被上诉人应付而已由上诉人垫付的款项，并无不当，对该部分的上诉请求，本院亦不予支持。

关于被上诉人余**是否应承担竣工逾期的违约责任问题。鉴于涉案工程大部分存在工程量的增加，而双方对于增加工程部分并无约定竣工时间，且大部分工程均在竣工验收前交付上诉人使用，同时在合同无效的基础上，应适用双方财产返还的公平合理原则，原审不支持上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉求，并无不当。

综上所述，上诉人上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34361元，由上诉人广**有限公司、黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年××月××日