广东开**限公司与广东广**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东广**限公司因与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2010）萝法民三初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广东开**限公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。广东开**限公司、广东广**限公司双方经过招投标，于2003年10月23日签订《广惠高速公路服务区房建工程施工承包合同》（以下简称“《施工合同》”），约定：广东广**限公司将广惠高速公路服务区房建工程第一合同段（以下简称“涉讼工程”）发包给广东开**限公司施工，施工范围包括停车场、服务楼、办公楼、宿舍楼、修车房、公厕、配电房、泵房、市政道路、排水、绿化等；工程价款23198886元；监理工程师发出开工令之日起3个月内竣工，其中道路、停车场、厕所要求在2003年12月25日前完工，服务区办公楼在2003年12月15日前完成；合同专用条款数据表第22项对支付期限约定：监理工程师签发中期支付证书后7天内，以及监理工程师签发最后支付证书后42日天内；合同通用条款60.15约定：如果业主在上述期限内未能付款，则业主应按投标书附录中规定的利率向承包人支付全部未付款的利息，付息时间从应付而未付该款额之日算起；合同专用条款第76.1条约定：与本工程项目相关的审计和稽查，承包人应高度重视并委派专人积极予以配合工作，对审计和稽查的有关意见承包人应无条件及时整改；另外，合同中的投标书附录部分并未约定广东广**限公司逾期付款的利息计付标准，双方当事人在诉讼中确认双方并未约定逾期付款的利息计付标准。

经过广东开**限公司组织施工，涉讼工程于2004年12月2日经验收合格，并已交付广东广**限公司使用。2005年12月8日，原广东广**限公司双方与监理公司共同签署《竣工结算书》，载明涉讼工程合同金额23198886元，施工图设计金额12579151元，工程变更金额16688138元，最终结算金额29267289元。2006年5月25日，双方签订《广惠高速公路服务区房建工程第一合同段补充协议书》（以下简称“《补充协议》”），约定：涉讼工程的钢材、水泥、商品混凝土价差调增金额共计761132元，在协议签订后30天内由广东广**限公司一次性支付广东开**限公司。

2010年1月6日，广东开**限公司向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、广东广**限公司支付拖欠的工程价款2486902.58元；2、广东广**限公司支付逾期付款违约金1151255.22元（工程款1725770.58元的利息，按人民银行逾期贷款利率，从2004年12月3日起暂计至2009年12月31日为878988.38元，实计至实际付清之日止；补差款761132元的利息，按人民银行逾期贷款利率，从2006年6月24日起暂计至2009年12月31日为272266.83元，实计至实际付清之日止）；3、诉讼费由被告承担。双方当事人在诉讼中一致确认如下事实：对于《施工合同》约定的工程价款，广东广**限公司已向广东开**限公司支付26654108.32元，且广东广**限公司代为垫付材料款798005元、水电费89405.1元，以上三项款项合计27541518.42元；广东广**限公司未向广东开**限公司支付《补充协议》中约定的增加工程价款761132元；涉讼工程验收合格后，监理工程师未签发最后支付证书，且双方对已支付的工程价款均未签发相应支付证书。

另查，广东广**限公司委托广东海**有限公司对涉讼工程进行审计，该公司2006年10月8日出具《工程结算费用审计调整清单》，列明原结算总价29267289元，结算费用调整减少2680562元。本案涉讼中，广东广**限公司委托广东德**有限公司对涉讼工程钢筋部分进行审计，该公司于2010年10月12日出具《造价审核报告》，结论为：若沙河服务区7.5T污水处理机房由污水处理池、泵房组成时，则由于计算错误导致竣工结算书中多计了2109824元；若沙河服务区7.5T污水处理机房由污水处理池、泵房、配电房三部分组成时，则由于计算错误导致竣工结算书中多计了2079620元；无法审核涉讼工程土建部分包括萝岗服务区停车棚、沙河**车棚、沙埔服务区污水处理池风机房是否存在纯数学计算错误。

还查明，广东开**限公司2006年以广东广**限公司为被申请人向广**委员会申请仲裁，请求：1、广东广**限公司支付拖欠广东开**限公司的工程款248692.58元及预期付款违约金484942.61元（从2004年12月2日暂计至2006年10月31日，按每日万分之二点一计至付清之日），以上两项合计2971845.19元；2、广东广**限公司承担仲裁费及在仲裁中发生的其他一切案件费用。广东广**限公司提出反请求：1、广东开**限公司承担违约金106万元；2、广东开**限公司返还多支付的工程款202059.42元；3、广东开**限公司承担仲裁费及在仲裁中发生的其他一切案件费用。该委经审理，于2007年2月27日作出（2006）穗仲案字第1889号裁决书，裁决：1、广东广**限公司向广东开**限公司支付尚欠的工程款1717370.58元及材料补差款761132元；2、广东广**限公司向广东开**限公司支付逾期付款利息，分两部分计算：从2005年12月9日起计至实际付清之日止，以1717370.58元为基数；从2006年6月24日起计至实际付清之日止，以761132元为基数，均按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算；3、对广东广**限公司的仲裁反请求不予支持；4、仲裁请求的仲裁费36929元，广东开**限公司承担4929元，广东广**限公司承担32000元，该费已由广东开**限公司向仲裁委预交，广东广**限公司应径付给广东开**限公司；反请求的仲裁费25820元，由广东广**限公司承担。广东广**限公司不服该裁决，向广州**民法院申请撤销仲裁裁决，该院经审理，于2008年1月11日作出（2007）穗中法仲审字第80号民事裁定书，裁定撤销广**委员会（2006）穗仲案字第1889号裁决。

以上事实，有《广惠高速公路服务区房建工程施工承包合同》、广东开**限公司资质证书、《工程竣工验收报告》、《竣工结算书》、《广惠高速公路服务区房建工程第一合同段补充协议书》、《工程结算费用审计调整清单》、《造价审核报告》、（2006）穗仲案字第1889号裁决书、（2007）穗中法仲审字第80号民事裁定书，以及当事人陈述等证据证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。

一审法院认为

原审法院认为，广东开**限公司已取得建筑施工企业资质，双方当事人所签订的《施工合同》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。

双方当事人与监理公司于2005年12月8日共同签署的《竣工结算书》，并不存在无效情形，虽然广东广**限公司称该《竣工结算书》的支持附件存在纯数学计算错误等欺诈或重大误解的情形，但其并未在一年的除斥期间内主张变更或撤销，故该《竣工结算书》合法有效，广东广**限公司应按《竣工结算书》中确定的工程价款金额29267289元向广东开**限公司支付。广东广**限公司关于已支付工程价款远远超过应付款总额的主张与事实不符，原审法院不予采纳。鉴于广东广**限公司已支付《施工合同》对应工程价款以及垫付施工价款共计27541518.42元，故广东广**限公司尚欠广东开**限公司《施工合同》的工程价款为1725770.58元（29267289元－27541518.42元）；另外，《补充协议》中增加的工程价款761132元广东广**限公司尚未支付。所以，广东广**限公司应支付广东开**限公司的上述两项工程价款合计2486902.58元（1725770.58元＋761132元）。

关于广东广**限公司所称涉讼工程必须先进行审计才能结算的主张，原审法院认为：首先，合同专用条款第76.1条约定：“与本工程项目相关的审计和稽查，承包人应高度重视并委派专人积极予以配合工作，对审计和稽查的有关意见承包人应无条件及时整改。”该条款约定的是广东开**限公司在施工过程中应积极配合工程项目的审计和稽查，并不能得出双方的《竣工结算书》在审计后才生效的结论。其次，参照《最**法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（（2001）民一他字第2号，2001年4月2日）的规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，所以，涉讼工程是否审计以及审计结果如何，均不影响双方当事人对涉讼工程结算的民事行为效力，广东广**限公司委托鉴定机构出具的《工程结算费用审计调整清单》与《造价审核报告》，均不能变更双方在《竣工结算书》中所确定的工程价款金额。综上，广东开**限公司关于涉讼工程必须先进行审计才能结算的主张，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

关于《施工合同》中欠付工程款的支付期限问题。《施工合同》第60.15条以及合同专用条款数据表第22项，均约定涉讼工程款尾款广东广**限公司应在收到最后支付证书42天内支付给广东开**限公司。从双方当事人支付各期工程价款的实践来看，各期款项支付前均未签发相应支付证书，视为双方以实际行为变更了合同关于工程价款支付条件的约定，即支付工程价款无需先签发支付证书，故广东广**限公司关于因未收到最后支付证书而尚未达到支付条件的主张，原审法院不予支持。鉴于《竣工结算书》于2005年12月8日签署，结合《施工合同》的上述条款约定，《施工合同》中欠付工程价款1725770.58元，应由广东广**限公司于《竣工结算书》签署后42日内支付给广东开**限公司，即支付期限为2006年1月19日之前。

欠付工程价款的付款时间应分为两段考虑：首先，如上所述，《施工合同》对应的欠付工程价款1725770.58元的支付期限为2006年1月19日之前；其次，双方2006年5月25日签订的《补充协议》中明确约定工程价款支付时间为协议签订后30天内，故《补充协议》中欠付工程价款761132元的付款时间为2006年6月24日之前。另外，《施工合同》未明确约定欠付工程价款的利息计付标准，双方亦未另行约定，故按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息。综上，广东广**限公司应支付广东开**限公司欠付工程价款1725770.58元的利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2006年1月20日起计至广东广**限公司实际付清之日止；广东广**限公司应支付广东开**限公司欠付工程款761132元的利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2006年6月25日起计至广东广**限公司实际付清之日止。广东开**限公司所主张的利息起算时间及利率标准与原审法院核准略有出入，超出部分原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最**法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（（2001）民一他字第2号，2001年4月2日）的规定，原审法院作出如下判决：一、广东广**限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性支付广东开**限公司欠付工程价款共计2486902.58元；二、广东广**限公司于本判决生效之日起十五日内，一次性支付广东开**限公司欠付工程价款2486902.58元的利息（其中一部分利息以1725770.58元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2006年1月20日起计至广东广**限公司实际付清之日止，该部分利息总额不超过本金1725770.58元；另一部分利息以761132元为本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，从2006年6月25日起计至广东广**限公司实际付清之日止，该部分利息总额不超过本金761132元）；三、驳回广东开**限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35906元，由广东开**限公司承担3906元，由广东广**限公司承担32000元。

上诉人诉称

上诉人广东广**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一审判决针对本案诉争的焦点问题作出的分析和论述，与《民法通则》规定的“公平、等价有偿、诚实信用”原则、《民事诉讼法》规定的“以事实为依据、以法律为准绳”的原则、以及《最**法院关于民事诉讼法证据的若干规定》有关“主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定相违背；也与一审期间，一审判决向上诉人明示的本案审理原则，即“纯数学计算错误应当纠正”的原则相违背。一、本案的争议焦点之一在于，双方盖章的《竣工结算书》中存在纯数学计算错误，导致结算结果不正确，多计至少210万元。依据《民法通则》所规定的“公平、等价有偿”，工程量大应得的工程款就多，反之则少，纯数学计算错误得出的结果，不能作为被上诉人多收工程款的依据。在审判实践中，因计算错误得到的利益被认定为不当得利，取得者必须返还。一审判决无异于以法律的名义对不当得利者实施保护和帮助。此外，被上诉人在被审计单位查出错误后，拒绝按合同约定与上诉人核对计算过程，其行为严重违反《民法通则》规定的“诚实信用”原则。二、本案的争议焦点之二在于，涉讼合同中约定的“与本工程项目相关的审计和稽查，承包人应高度重视并委派专人积极予以配合工作，对审计和稽查的有关意见承包人应无条件及时整改。”是否包括《竣工结算书》必须根据审计意见无条件整改。上诉人认为，上述合同约定表明双方盖章的《竣工结算书》不是最后的支付依据，根据审计意见整改后的《竣工结算书》才是最后的支付依据。一审判决对合同条款的理解不当。三、本案的争议焦点之三在于，涉讼合同约定支付期限为“监理工程师签发中期支付证书后7天内，以及监理工程师签发最后支付证书后42天内”。本案中，监理工程师收到审计单位的审计报告后，得知存在数学计算错误，因此拒绝签发最后支付证书。在此情况下，结算款支付的前提条件尚未成就，被上诉人当然无权要求支付。一审法院将我方放弃要求被上诉人提供中期支付证书视为变更合同行为不当，也不符合证据规则关于主张合同关系变更一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任的规定，不恰当地免除了被上诉人的举证义务。四、在工程款多计210万元的情况下，一审判决上诉人支付多计的工程款及滞纳金是错误的。一审期间，我方曾经要求法院示明，法院的审判原则是否纯计算错误无须纠正，如果是，我方不要求审计。我方得到的答复是否定的。因此，我方才委托审计，因此支付了75000元审计费。必须指出的是，我方从未以“该《竣工结算书》的支持附件存在欺诈或重大误解的情形”为抗辩理由。我方理由核心是：结算是履约行为，不是缔约行为，不存在变更或撤销的权利；结算中出现纯数学错误，应当依据诚信原则以及等价有偿原则，对这两个原则的适用，不存在除斥期。综上所述，请求二审法院依法处理。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司辩称，我方同意原审判决。原审判决查明事实清楚，一审期间开了5次庭，基本上所有的问题都进行了审查，包括上诉人反复提出的问题，上诉人单方委托审计的审计报告。1、本案是有合同、有签证、有签订结算书、在签订结算书后付款，所有的书证都是齐全。2005年12月8日双方签订了《竣工结算书》附有明细表、汇总表，当时上诉人表示明细表和汇总表都不存在计算错误的情况。《竣工结算书》作出之前是由我方报结算，上诉人进行审核，在减去了几百万元之后才确定了结算数额，长达一年才拿到了《竣工结算书》，《竣工结算书》是经双方盖章和主管人员的签字。《竣工结算书》是确定双方最后结算的依据，也是最后的法定支付凭证，所以上诉人一直强调中期支付凭证、最终支付凭证，只是上诉人找不到合同条款可以赖帐，合同中没有这两个定义的约定。2、上诉人认为《施工承包合同》第76.1条是审计条款，这是上诉人强行曲解，审计程序也不是上诉人强行就可以的法定程序。《施工承包合同》第76.1条不是审计条款，而是整改条款，涉案工程通过《工程竣工验收合格报告》说明涉案工程已通过整改。既然双方已确认涉案工程验收合格并交付使用，也就是说，我方要做的整改全部已完成。审计程序不是法定程序，不能以审计程序对结算书进行干预，不能影响民法、合同法、建设工程合同相关法律的平等主体之间合同效力，既然合同没有约定工程款要经最终审计确定，《竣工结算书》是双方平等自愿达成的协议，也有监理公司的盖章，如果法院再委托审计，并以审计结果作为双方结算的数额的话，就是司法干预。上诉人一直强调平等主体、诚实信用，但一方面又否认自己签订《竣工结算书》，这是自相矛盾的。上诉人在作出《竣工结算书》后第19天就支付748万元工程款给被上诉人，这是最终履行的方式，也就是说，本案的100多万元是工程尾款，这也否定上诉人称没有签发最终支付证书不能付款的理由。3、双方在每一期款项前都没有出现过所谓的支付证书，双方以实际行为变更了合同关于支付证书的约定而形成了新的交易习惯，也就是说，支付工程款是无须签发支付证书，上诉人在签订《竣工结算书》后支付748万元，但上诉人也没有解释为何不签发支付证书。上诉人将支付证书条款又拆分为初期支付条款、中期支付条款和最终支付条款，这是上诉人臆想的定义，不可能得到法院的认可。上诉人认为其想变就变，想定义就定义，上诉人随便找个理由拒付工程款，上诉人根本没有考虑诚实信用、平等主体原则。4、在签署《竣工结算书》后一年的除斥期内没有申请变更或撤销，而是支付了748万元，还在《补充协议书》确认了《竣工结算书》了，上诉人也认为根本不存在欺诈或重大误解。上诉人称在一审中没有提到欺诈和重大误解，根据一审第3次开庭笔录，上诉人多次强调《竣工结算书》存在欺诈和重大误解。5、我方认为《竣工结算书》是最终金额，是根据明细表计算得出的，根本不存在计算错误。上诉人一直强调说支持附件，而且将支持附件委托审计，但结算书是没有支持附件的。上诉人不能否认《竣工结算书》所有的计算依据，上诉人只能从来源来否认，而来源是我方报结算的，而该数额是被砍掉几百万元的，上诉人将没有经过扣减的资料作为来源交给审计公司审计，法院不可能根据这份审计来作为判决依据。《竣工结算书》是双方对工程结算最终的依据，但上诉人却选取了可以支持自己观点的文件送去单方审计。6、本案一审审理期间有一年之久，法院没有通知我方去进行审计，也没有作过审计的开庭笔录，也没有委托审计公司进行审计，根本不存在说上诉人所说的法院允许上诉人审计。法院就上诉人提供的审计报告作过庭询笔录，我方看过这份审计报告，我方对于审计报告是不确认的，原因：（1）单方委托；（2）审计资料错误；（3）没有最终结论，有两个审计结论出来；（4）审计人员当庭说没有到过现场，说明有些没有审计，因此一审法院不采信审计报告是合理合法的。7、我方认为计算工程款利息时间应该是我方交付涉案工程至日起算，但法院是判决从《竣工结算书》签订至日起算的，就此我方没有提起上诉。8、（2007）穗中法仲审字第80号民事裁定书是错误的，而法院只是认为仲裁委程序上有错误才撤销的，并无权对实体进行认定。（2007）穗中法仲审字第80号民事裁定书将双方的整改条款改为审计条款，已介入了实体问题，这是不符合程序的。根据合同条款，也不是我方就必须接受审计，必须配合审计。（2007）穗中法仲审字第80号民事裁定书第8页第5行没有用肯定，只是说“可能影响案件裁决”，第7页第7行开始“仲裁庭理应……是否按审计”，不能依据这份裁定书来认定我方需要配合审计。综上，我方认为《竣工结算书》是合法结算，不存在强迫、欺诈，是合法有效的，上诉人支付了《竣工结算书》中的大部分工程款，应当支付工程余款维护我方的合法权益。

本院查明

本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。

本院另查明：一、双方当事人确认，被上诉人与监理单位广东奥**限公司于2005年9月15日签字确认《广东省公路项目广惠高速公路服务区房建工程第一标段竣工结算支持附件（工程量计算书）》；二、监理单位广东奥**限公司于2011年6月13日向上诉人作出书面说明，内容称涉案工程只有一份支持附件，该支持附件中有工程量的原始数据、计算公式、计算过程，是竣工结算书的计算依据。被上诉人对该份书面资料表示，因监理单位是受上诉人委托，且向上诉人收取利益，其与上诉人有利害关系，其意见不应采纳。三、广东德**有限公司分别于2011年6月2日、7月27日向本院作出书面说明，内容称其向广东广**限公司作出的涉案工程结算中钢筋部分纯数学计算错误的意见，其依据的支持附件，是工程量的唯一依据，未见当事人协商变更工程量数据的依据，且经抽查竣工结算书中其他项目工程量数据，与支持附件数据一致。由于审核不涉及工程量原始数据是否正确，故无需到现场查勘。审核结果中出现2109824元和2079620元两个数据，是因为前者剔除了一个根本不存在的建筑物的工程款。对一个根本不存在的建筑物“结算”是否属于纯数学计算错误，由委托人决定。被上诉人对该份书面材料表示，广东德**有限公司受上诉人委托出具意见，与上诉人存在利害关系，且该材料为证人证言，未经开庭质证。本案竣工结算书编制说明已经列明工程量均按施工竣工图和工程例会会议纪要及设计变更要求计量，在结算过程中双方计算过程的数据也汇编进结算书，并没有将支持附件作为结算书的附件。

本院认为

本院认为，双方当事人之间为建设工程施工合同关系，双方当事人已经确认《竣工结算书》中的工程款总额，因出现上诉人单方委托审计调减工程款总额的事因，发生支付工程款纠纷。因此，解决本案纠纷的关键在于审查审计报告是否能够作为变更双方当事人确认的工程款总额的依据。

本案施工合同专用条款第76.1条约定，承包人应高度重视并委派专人积极予以配合工作，对审计的有关意见应无条件及时整改。所谓审计是对财务收支的核查，上述合同约定的审计意见并未明确表示为某阶段、某单位出具的审计意见。双方当事人进行结算确认的工程款数额，是工程款债权，结算完成即工程款债权确立。因此审计意见应当在工程款债权确立前提出，之后提出不能成为变更债权的依据。故上诉人认为其提出的结算书存在纯计算错误的审计意见应予采纳，缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人主张调减纯计算错误部分工程款，理由不能成立。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35906元，由广东广**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年九月二十三日