广州摩**有限公司与东莞市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州摩**有限公司（以下简称摩**公司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2009）萝法民三初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。2011年10月25日，正大公司撤销原委托代理人邹**的代理权。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年11月6日，摩**公司与正**司签订《建设工程施工合同》，约定：由正**司承建位于广州**开发区东区北片果园一路2号摩**公司二期工程厂房A工程；工程款27228350元、工程款差价赔偿288万元，合计30108350元；质保金2722835元；工期为2007年11月15日至2008年5月31日止；合同附件三约定，正**司的工程保修范围和内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、电气管线、给排水管道、装修工程及双方约定的其他项目；合同附件四第1条同时约定，正**司提供800万元的工程材料发票给摩**公司，若确实要缴纳工程税，则摩**公司、正**司各负担一半。

上述合同签订后，双方均依约履行，正**司交付了8046360元的工程材料发票（六张）给摩**公司，上述发票的客户名称为正**司，地址为广州摩**有限公司二期工程厂房A工地，但摩**公司认为正**司提供发票名称是正**司，无法入账故退回。

2008年5月初，摩**公司将未经验收合格的厂房A二、三楼交给承租方广州**限公司（以下简称“璨**司”）进行二次装修。2008年5月15日、2008年5月28日及2008年6月24日，正大公司就此事分别以工程联系函及声明方式，要求摩**公司承担提前使用房屋导致的全部责任。

2008年8月25日，摩**公司发函要求正**司对厂房A三层楼面部分地面返修。2008年8月28日，正**司函复摩**公司认为厂房A三层楼面部分地面符合工程质量要求，无需返修。

2008年9月3日，摩**公司与正**司签订《补充协议》，约定：正**司应在工程验收之日起5个工作日内支付质保金以外的工程余款502615元（以下称第一笔款项）；工程竣工验收后2009年3月18日前支付50%的质保金1361417元（以下称第二笔款项）；工程竣工验收后2009年7月18日前支付余下50%的质保金1361417元。若不能按时支付则按所欠款额以每日千分之二的标准计付滞纳金给摩**公司，直至付清为止。

2008年9月20日，该工程经验收合格。

2008年12月17日，摩**公司委托广州仲**有限公司对A栋厂房进行地坪质量鉴定。2009年2月16日，广州仲**有限公司以仲恒房鉴字（2009）第HE022号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为水泥砂浆楼地面表层部分强度主控项目及一般项目不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》第5.3.3条要求及第5.3.6条规定要求。

2009年4月24日，摩**公司、正大公司及许圣友分别以甲、乙、丙方名义签订《协议书》，约定：一、甲方于2009年4月30日前代乙方向丙方支付10万元工资、于2009年5月25日前支付10万元工资；二、甲方己交纳的劳保应退款为357504元由乙方办理领取；三、甲方支付的上述款项在相应未付的工程款中扣减。

2009年9月1日，正**司起诉摩**公司，要求摩**公司支付余下（一半）质保金1361417元、支付滞纳金84407元。2009年11月30日，原审法院以（2009）萝法民三初字第839号民事判决书判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，摩**公司将质保金1361417元一次性支付给正**司；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，摩**公司将2009年7月19日起至实际支付完毕之日止的滞纳金（滞纳金以1361417元为本金，按中**银行同期贷款利率标准计算）一次性支付给正**司；三、驳回正**司的其他诉讼请求。摩**公司不服该判决提起上诉。2011年2月28日，本院以（2010）穗中法民五终字第1112号民事判决维持原审判决。

2009年11月12日，摩**公司向原审法院寄来《己付工程款确认书》，经原审法院核对，确认摩**公司在2009年4月24日前己支付的工程款为26258639.50元，代付材料款624261.66元，自2009年4月24日至今，其公司代正**公司垫付的工资款为557504元；摩**公司代交的各项税金为1029000元（2008年12月16日摩**公司交纳税金313500元、2008年12月23日摩**公司交纳税金374000元、2009年4月10日摩**公司交纳税金341500元）。

摩**公司、正**司双方因工程款的支付、税款发票及房屋质量损失赔偿问题经协商未能达成一致处理意见，摩**公司于2009年3月30日向原审法院提起诉讼，诉称：摩**公司与正**司于2007年11月6日就位于广州**开发区东区北片果园一路2号的广州摩**有限公司二期工程厂房A的建设工程施工事宜签订《建设工程施工合同》，并于2008年9月3日就合同相关事宜签订《协议书》。依照上述合同的约定，正**司应当按照国家现行工程质量验收标准进行施工，于2008年9月20日前完成工程的收尾工作并向摩**公司交付，依照《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量包修书》的约定履行有关的工程质量保修义务。2008年7月，摩**公司将该厂房已完工的二楼、三楼部分交付给璨**司使用，璨**司对二楼部分进行地面环氧树脂地坪漆涂装施工。同年7月26日，璨**司函告摩**公司，厂房二楼地面涂装的环氧树脂地坪漆出现空鼓、脱落现象，未进行任何涂装的三楼地面也多处出现空鼓现象，并要求摩**公司作出调查及整改维修方案。2008年7月28日，摩**公司将上述情况函告监理单位广州石**限公司（以下简称“石**公司”）及正**司，要求其会同作出原因报告及整改方案，次日，璨**司再函告摩**公司，要求摩**公司将厂房的三楼地面返工并承担相关费用以及对璨**司造成的损失，表示将会对二楼已损坏部分自行维修，但要求摩**公司承担相关费用。2008年7月31日，摩**公司函告石**公司及正**司，要求正**司作出整改意见，承担二楼地面的维修费用以及三楼地面的返工工作。其后，石**公司将上述情况函告正**司，但正**司一直对厂房二、三楼的相关质量责任不予承认，并未作书面回复。依据《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量包修书》的约定，正**司应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；正**司在约定期限内未派人保修的，摩**公司可以委托他人修理，有关保修费用将在工程质量保修金中相应扣除。2008年8月25日，摩**公司就厂房楼地面质量事宜函告正**司，要求其尽快完成相关修理工作，否则委托他人进行修理，相关费用由正**司承担。2008年8月28日，正**司函告摩**公司，称厂房三楼地面已达到要求，无需返工或委托他人修理。2008年8月30日，摩**公司复函给正**司，再次要求其进行相关返修工作以及对环氧树脂地坪工程所造成的损失承担全部责任，并表示将委托鉴定单位进行相关的工程质量鉴定。其后，摩**公司委托广州仲**限公司（以下称“仲*鉴定公司”）对厂房二、三楼地面地坪质量进行鉴定。2009年2月16日，仲*鉴定公司出具地坪质量鉴定报告【仲*房鉴（2009）第HE022号】，其鉴定结论表明“水泥砂浆楼地面表层部分强度主控项目及一般项目不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50292-2002）第5.3.3条要求及第5.3.6条要求，导致环氧树脂地坪漆附着力不满足使用功能要求。”而《建筑地面工程施工质量验收规范》第1.0.3条规定：“建筑地面工程施工中采取的承包合同文件、设计文件及其他工程技术文件对施工质量验收的要求不得低于本规范的规定。”正**司交付的厂房二、三楼面地坪质量不符合国家现行工程质量验收标准，已违反《建设工程施工合同》对质量标准的约定，并且正**司未依照《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量包修书》的约定履行工程质量保修义务。同时，工程质量不合格造成涂装的环氧树脂地坪漆出现空鼓、脱落，导致摩**公司损失2062770元。依照《建设工程施工合同》附件四第1条的约定，正**司应于摩**公司支付第五笔工程款时，向摩**公司提供800万元额度的工程材料发票，如不能开具则应承担相关费用。依照《建设工程施工合同》附件四第3条规定，依法缴纳的工程税费由摩**公司、正**司各负担一半。其后，广州市**发区分局要求办理开具1500万元的建筑施工发票，税率为7.16％，依约摩**公司、正**司各付税费537000元。2008年12月8日摩**公司函告正**司，要求正**司一起前往税务机关办理发票，缴纳相关税费，否则摩**公司将自行依法办理，并垫付正**司应承担部分税费。正**司未依约缴纳上述税费，摩**公司只好先代垫税费537000元。综上所述，摩**公司特提起诉讼，请求判令：1、正**司向摩**公司赔偿工程质量不合格造成损失2062770元（按三个月的租金损失，每月按687590元计算）；2、正**司向摩**公司开具800万元的工程材料发票，如不能开具，则向摩**公司支付相关税费损失572800元；3、正**司向摩**公司支付代垫税款537000元及其银行同期贷款利息2802元（从2008年12月18日暂计至2009年3月30日）；4、正**司返还摩**公司代垫办理外出经商许可证的费用13000多元（具体金额以书面材料为准）；5、正**司承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

正大公司就本诉辩称：不同意摩**公司的诉讼请求。理由如下：1、根据工程验收报告，正大公司已经尽了工程验收义务，而且工程质量是经验收合格的；2、正大公司已开具800万元的工程款发票给摩**公司；3、摩**公司的证据显示其只支付了313500元的税费，根据合同的约定正大公司只需承担一半的税费即156750元；4.摩**公司至今仍未尽支付工程款和返还质保金的义务；5.合同约定工程于2008年9月20日交付使用，但摩**公司实际在2008年5月份未经正大公司同意就开始陆续进场进行装修，提前使用，摩**公司当时交纳的12万元只是施工现场的管理费，并非同意其提前使用，按最**法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，由此导致的损失应由摩**公司自行承担。

正**司提起反诉称：2007年11月6日，摩**公司与正**司签订《建设工程施工合同》及《协议书》，约定：由正**司承建摩**公司发包的位于广州**开发区东区北片果园一路2号的广州摩**有限公司二期工程厂房A工程；工程款27228350元、工程款差价补偿288万元，合计30108350元；质保金2722835元；工期为2007年11月15日至2008年5月31日止。合同签订后，正**司按合同约定履行了建设施工义务，截止至2009年1月21日，摩**公司共向正**司支付工程款26258639元、代付材料款624261.66元。2008年9月3日，正**司与摩**公司签订《补充协议》，约定摩**公司应在工程验收之日起五个工作日支付除质保金以外的工程余款；工程竣工验收后2009年3月18日前支付50％的质保金；工程竣工验收后2009年7月18日前支付余下的50％的质保金；若不能按时支付则按所欠款额以每日千分之二的标准计付滞纳金给正**司，直至付清为止。2008年9月20日，该工程经验收合格后，摩**公司未按约定在验收后五日内支付工程款余款502615元，且至今未支付50％的质保金1361417元。正**司多次催讨均被摩**公司以各种借口拒不支付，拖欠至今。摩**公司共应支付正**司工程余款、质保金合计1864032元。

综上所述，摩**公司拖欠工程款、质保金的行为严重损害了正**司的合法权益，特提起反诉，请求判令：1、摩**公司支付正**司工程款502615元、质保金（第一期）1361417元；2、摩**公司支付正**司滞纳金376225元（暂计至2009年5月11日）；3、摩**公司承担本案全部诉讼费用。

摩**公司就正**司的反诉辩称：不同意正**司全部反诉请求。理由如下：1、摩**公司起诉前己支付了工程款2700万元给正**司，起诉后另外又支付了55万元，加起来的款项是27610262.6元，与正**司计算出来的数额不同；2、摩**公司同意支付正**司工程余款和质保金，但不同意支付滞纳金，因为摩**公司在起诉前已经发函要求正**司抵销欠款，故不存在支付滞纳金的问题，而且合同约定计算滞纳金标准过高，如果法院判令摩**公司支付，请求法院予以调整；3、摩**公司不存在提前进场装修问题，当时是双方协商好正**司同意摩**公司提前进场的，而且摩**公司当时支付了12万元管理费给正**司。因此，要求驳回正**司的全部反诉请求。

本院认为

原审法院认为，摩**公司、正**司于2007年11月6日签订的《建设工程施工合同》、2008年9月3日签订的《补充协议》及2009年4月24日摩**公司、正**司及许圣友签订《协议书》是当事方的真实意思表示，除工程总价款的约定有可能损害国家税收属无效约定之外，其余内容没有违反法律的强制性规定，合法有效，对当事方均有约束力。由于本案工程双方己进行结算，双方对摩**公司己支付工程款、垫付税金及质保金没有争议，故可按双方一致意见处理。本案争议焦点主要有如下几方面：一是正**司是否应承担责任赔偿摩**公司损失、二是正**司是否应再行承担开具800万元工程材料发票的责任、三是正**司是否应返还摩**公司垫付的税款、四是摩**公司是否应支付正**司工程款502615元及返还1361417元质保金及承担逾期付款的违约金。

关于正**司是否应承担责任赔偿摩**公司损失的问题。首先，广州仲**有限公司的属于对房屋是否存在安全隐患、危险等级评定的部门，并非房屋质量的专业鉴定机构，因此，其作出的结论不能作为讼争房屋质量认定的依据。其次，讼争工程己于2008年9月20日经验收合格。第三，摩**公司在建设工程未经骏工验收即提前进场安排二次装修，正**司就此问题也己多次向摩**公司提出书面意见，依最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，假如真的由此造成工程质量问题也应由摩**公司承担。基于上述理由，摩**公司以正**司提交的房屋二、三楼地面存在质量问题，要求正**司应承担责任赔偿摩**公司损失2062770元的请求事实及法律依据均不足，原审法院不予支持。

关于正**司是否应再行承担开具800万元工程材料发票的责任问题。**公司、正**司的实际工程额近3000万元，为减少交纳工程税费额度，双方约定由正**司向摩**公司提交800万元的工程材料发票，以冲抵工程总额，达到少交纳税费的目的。因此，摩**公司、正**司这种以损害国家税收为目的的约定应属无效。事实上，正**司己按合同的约定提交了8046360元额度的工程材料发票（共六张）给摩**公司，上述发票的客户名称为正**司，地址为广州摩**有限公司二期工程厂房A工地。现摩**公司再次要求正**司开具800万元的工程材料发票或承担税费的请求依据不足，原审法院不予支持。

关于正**司是否应支付摩**公司己垫付税款的问题。对于税款的支付问题，双方在合同中己有约定，经审查，摩**公司己支付的税费合共为1029000元，按各承担一半计算，正**司应承担514500元，现摩**公司要求正**司返还其为正**司垫付的514500元税款合法有理，原审法院予以支持。

关于摩**公司是否应支付正**司工程款502615元、返还质保金1361417元及承担逾期付款违约金的问题。摩**公司、正**司2008年9月3日签订的《补充协议》己约定，正**司须于工程验收之日起5个工作日内支付质保金以外的工程余款502615元、工程竣工验收后2009年3月18日前支付50%的质保金1361417元，若不能按时支付则按所欠款额以每日千分之二的标准计付滞纳金，直至付清为止。摩**公司己为正**司垫付了工资款、税款合计1072004元（514500元＋557504元），抵扣后摩**公司实际欠付正**司质保金792028元［（502615元＋1361417）-1072004元］。摩**公司未按《补充协议》约定的时间返还质保金给正**司己构成违约，应承担相应的违约责任。正**司要求摩**公司返还质保金及滞纳金的请求合法合理，原审法院予以支持，但数额应为792028元。摩**公司要求正**司按每日千分之二标准计付滞纳金的标准过高，原审法院依法调整为按中**银行同期贷款利率标准计算较为合理。

据此，依照《合同法》第八条、第五十二条第（二）款、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告广州摩**有限公司将质保金792028元一次性支付给被告东莞市**有限公司。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告广州摩**有限公司将2009年3月19日起至实际支付完毕之日止的滞纳金（滞纳金以792028元为本金，按中**银行同期贷款利率标准计算）一次性支付给被告东莞市**有限公司。三、驳回原告广州摩**有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告东莞市**有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费32203元，由原告广州摩**有限公司负担；反诉受理费24722元，由被告东莞市**有限公司负担13722元、原告广州摩**有限公司负担11000元。

二审裁判结果

判后，摩**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判正**司赔偿摩**公司损失2062770元；3、改判正**司向摩**公司开具800万元人民币的工程发票，如不能开具则赔偿摩**公司一审诉请的经济损失；4、改判正**司返还垫付的税费13692.41元；5、判令由正**司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、原审判决存在以下认定错误。1、原审判决认定摩**公司委托的广州仲**有限公司不是房屋质量的专业鉴定机构，不具有相应的鉴定资质是错误的。首先，根据广东省高院《关于核准广州等中级法院司法委托中介机构名册的通知》（粤高法（2009）492号），广州仲**有限公司系经过广州**民法院备案的唯一的房屋质量方面的专业鉴定机构。该公司系具备房屋质量鉴定的专业资质，且就专业而言，房屋安全鉴定系涵盖房屋质量鉴定的范围，并非如原审法院认为的房屋质量鉴定不属于房屋安全鉴定范围，因此广州仲**有限公司具有对房屋质量进行鉴定的资质。进一步需要指出的是，就该问题，我司已经向广州仲**有限公司专业人士咨询过，在广州根本没有一间所谓房屋质量的专业鉴定机构。故原审法院否认广州仲**有限公司作出的房屋安全鉴定报告，没有任何法律依据。其次，根据广州仲**有限公司的鉴定报告，本案所涉房屋的质量问题系地坪质量问题，该问题还是由于提前装修导致而是由施工时水泥强度不够而导致。该质量问题与提前装修行为没有关系，故原审判决适用最**法院的规定认为由于进场施工产生的质量问题由摩**公司承担的处理意见是不对的。2、原审判决关于双方当事人关于800万元工程材料发票约定认定与处理均有误。首先，根据《发票管理办法》第20条的规定，摩**公司向正**司支付工程款，正**司就必须向摩**公司开具合规发票，开具发票系正**司的法定义务。双方当事人关于出具发票的约定符合法律规定。即使原审法院认定双方关于800万元工程材料发票约定属于无效约定，也不能免除正**司开具发票的法定义务。正**司仍应按照法律规定，向摩**公司开具符合规定的发票。其次，根据《发票管理办法》第三条，发票系收付款的凭证。既然是摩**公司向正**司付款，正**司必须开具客户名称为摩**公司的发票。正**司提供给摩**公司六张工程材料发票上载明的客户名称为正**司，系他人向其开具的发票，并非其向摩**公司开具的发票，故正**司提供给摩**公司的六张发票根本不符合合同约定及法律规定，在此情形下，摩**公司已经将六张发票退回给正**司。原审判决认定，正**司已经按照合同约定提供了8046360元发票系错误的。在正**司无法履行开票义务的情形下，摩**公司要求正**司承担由此给摩**公司造成的损害赔偿责任具有充分的事实和法律依据。三、原审判决对于摩**公司一审提出的第四项诉讼请求未予审理和判决，属于程序违法，请二审法院予以纠正。摩**公司在一审中共提出四项诉讼请求，其中对于第4项诉讼请求要求正**司返还垫付税费13692.41元，原审法院未予审理及判决。三、原审判决认定事实上存在以下遗漏：1、本案所涉工程的监理单位广州石**限公司早在2008年8月5日已经作出专题会议纪要，就质量问题要求正**司对于二、三层地面问题进行返工，并在随后的8月20日向正**司发出整改通知，早于摩**公司向正**司发函要求地面返修的通知。对于该关键事实原审判决没有认定。2、正**司在承租方装修前收取摩**公司12万元的装修挂靠费，原审判决对此没有认定，由此可以看出，摩**公司进场装修是经正**司允许，并不是擅自提前进场装修。综上所述，摩**公司认为原审判决对案件关键事实认定存有错误及遗漏，请求查明本案事实并依法判决，维护摩**公司的合法权益。

摩**公司补充发表以下意见：1、根据2005年2月28日颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》，由原来的法定鉴定结构改为登记备案制鉴定机构，仲*鉴定公司是经省高院和市中院登记在案的鉴定机构，仲*鉴定公司的鉴定资质已通过相关司法机关的认可，仲*鉴定公司是具有物证类的鉴定资格，具体至房屋的质量安全鉴定，我方认为我方委托仲*鉴定公司进行鉴定合法，仲*鉴定公司的鉴定资质不存在问题。2、关于开具800万元工程材料款的发票的问题。我方认为根据发票的管理规定，只要当事人交易产生了收付款行为，就必须按法律规定开具发票，这是法定义务，即便原审法院不认可双方的约定，也应当由正**司开具符合法定或规定的发票给我方，因为根据一审的认定至起诉时止已付工程款是2610万元，而正**司只开具了1500万元的发票，余下的款项没有开具发票，我方要求正**司开具800万元的发票，该金额并没有超过正**司未开发票的部分，因此不能免除正**司开具发票的义务。我方同类案件的判例，都是判决要开具足额的发票。

正**司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。**公司的上诉请求和理由是不能成立的，摩**公司的上诉行为实质上是拖延或拒付工程款的恶意缠讼行径，应当驳回其上诉请求。理由如下：一、关于摩**公司主张的赔偿损失问题，正**司认为赔偿责任应当由摩**公司承担，与正**司无关。1、摩**公司主张讼争工程存在质量问题的主要依据是广州仲**有限公司的鉴定，但广州仲**有限公司的资质是属于房屋安全鉴定部门，仅对房屋是否存在安全隐患、危险等级评定，并非工程质量的专业鉴定机构，因此其作出的结论不能作为讼争工程质量认定的依据。且讼争工程已于2008年9月20日经验收合格，故不存在工程质量问题。2、即使讼争工程存在质量问题，但由于摩**公司在讼争工程未经竣工验收即提前出租并进场安排二次装修，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，摩**公司的主张应当不予支持。3、引致摩**公司所主张的损失，主要是摩**公司为急于追求利益，无视《建筑法》以及相关法律法规的规定而造成。**公司于2007年6月29日与承包方的璨**司签订《物业租赁意向书》并同时收取承包方20万元人民币的定金，并于2008年5月将讼争工程擅自提前交付给璨**司使用，因璨**司对讼争工程（厂房）进行大面积机械安装，导致建筑工程地面及砂浆结构受到破坏，正**司发现摩**公司提前强行使用的情况后，已多次向摩**公司提出意见，声明由此产生的后果由摩**公司承担责任，但摩**公司仍继续将讼争工程提前交付璨**司使用，故根据摩**公司与正**司于2007年11月6日签订《建筑工程施工合同》的通用条款32.8条约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”摩**公司在讼争工程未经竣工验收的情况下提前擅自使用，故造成的损失应当由摩**公司承担。因此，摩**公司主张赔偿损失是于法无据的。二、关于开具800万元的工程发票问题，正**司认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，约定由正**司开具800万元工程材料发票，以冲抵工程总额，以规避交税的目的，其本身约定已违法，属无效约定；其次，正**司已按合同的约定提交了8046360元额度的工程材料发票（共六张）给摩**公司，故摩**公司再次要求开具800万元的工程材料发票实属无理请求，应当予以驳回。三、关于“返还垫付税费13692.41元”的问题，正**司认为原审判决认定事实清楚，且该项诉求已超过举证时效提出，应不属于本案审理的范畴。**公司于2009年3月30日将该案起诉到萝岗区人民法院（2009）萝岗民三初字第341号，立案当日法院已向摩**公司送达举证通知书，明确告知摩**公司固定证据举证时限为30天。但摩**公司没有在举证时间内提出“返还垫付工程税费13692.41元”的问题，后来多次为此案休庭，摩**公司才迟迟提出。故根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款规定，举证期限为三十天。因此，该项请求不属于本案的审理范畴。四、摩**公司应当向正**司支付余下工程款、保质金及违约金。正**司已将讼争工程于2008年9月20日竣工验收合格并交付摩**公司使用，按2008年9月3日签订的《补充协议》约定，摩**公司应在工程验收之日起5个工作日内支付质保金以外的工程余款，于工程验收后2009年3月18日前支付50%的质保金1361417元。若不能按时支付则按所欠款额以每日千分之二的标准计付滞纳金，直至付清为止。由此不难看出摩**公司用心良苦找熟人对工程进行鉴定并积极寻找歪理诉讼、上诉，其举动明显是恶意诉讼，意图拖欠或拒付工程款。综上，摩**公司提出的上诉请求是毫无事实和法律依据的，请求二审法院依法查明案情，尽快维持原判，驳回摩**公司的上诉请求。

正大公司补充发表以下答辩意见：1、仲*鉴定公司只具有房屋质量鉴定资质，不具有工程质量鉴定资质，因此摩**公司提供的鉴定报告不能作为本案认定的依据。2、在一审中摩**公司并没有主张已支付工程未开发票的部分开具发票，而是主张开具800万元工程材料款的发票，摩**公司现在提出该主张不应在二审中调处。

摩**公司在二审期间提交下列证据：第一组证据是关于摩**公司支付给正**司12万元装修管理费的证据，拟证明双方当事人就摩**公司提前进场装修达成了合意：1、2008年9月11日支付证明单，拟证明正**司收取摩**公司装修管理费5万元；2、2008年9月12日广州市农村信用合作联社的业务委托书，拟证明正**司收取摩**公司装修管理费7万元；3、2008年9月12日正**司关于7万元的付款指示函，拟证明正**司与摩**公司协商一致，正**司收取装修管理费7万。第二组证据是《﹤租赁合同﹥厂房及写字楼交付确认函》复印件，拟证明因厂房地面质量问题，摩**公司迟延交付三个月，遭受三个月的租金损失。第三组证据是营业税、城建税、教育附加费、堤围维护费、个人所得税、企业所得税等单据，拟证明摩**公司已为正**司垫付因为办理外出经营活动许可证所产生的税费。

正**司发表质证意见称：2008年9月11日支付证明单无法看出是正**司收取5万元，也无法证实款项的具体用途，邓小红是我方当时生产科的员工，是负责工程安全质量的，如果摩**公司确有付款的话应当提供发票或收据，不确认该支付证明单的真实性。对于2008年9月12日广州市农村信用合作联社的业务委托书的真实性没有异议，但无法确认该款项的用途。对于2008年9月12日正**司关于7万元的付款指示函的真实性没有异议，该7万元是作为摩**公司提前装修场地对我方进行的补偿。摩**公司无法提供《﹤租赁合同﹥厂房及写字楼交付确认函》原件的，无法确认其真实性。即便《﹤租赁合同﹥厂房及写字楼交付确认函》有原件，我方也无法确认该证据的真实性，因为不是由我方签署的，且该证据与本案也没有关联性。摩**公司并没有提供合同本件，而仅提供确认函，而且双方并未对这份合同进行过确认。对于第三组证据的真实性不持异议。

对于12万元装修管理费的性质，摩**公司称由于正**司未撤场，我方提前进场装修，我方可能使用水电或因占用场地而造成正**司的损失，所以正**司说让我方装修工程挂到正**司名下，正**司让我方在工程款之外支付12万元；正**司称，摩**公司强行提前进场装修，摩**公司使用了我方的水电、脚手架、升降机，说好摩**公司要支付水电和设备的使用费，但至于有否实际支付不清楚。

对于摩**公司诉讼请求第四项，摩**公司称该笔税费是由于该司在办理退还劳保金时，由于正**司一直未办理外出经营活动许可证，对于退还给正**司的劳保金357504元，广**税局按照工程款收取了22630元的税费，对此该司同意按照合同约定各自负担一半，并同意由二审法院审理后作出判决。正**司对于摩**公司该项诉讼请求同意在二审程序中进行审理，并表示确认该项上诉请求。

经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审另查明，2007年11月6日摩**公司与正**司签订的《建筑工程施工合同》通用条款32.8条约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。《建筑工程施工合同》附件四第3条约定，发包人支付给承包人的工程款项，承包人只向发包人提供等额的收款收据。工程现时的总税率为7.16%，若确实要缴纳工程税收，则发包人、承包人双方协商办法后，按实际缴纳税费各负责一半。

本院认为，关于质量责任问题，摩**公司在未征得正**司同意的情况下，将未经竣工验收的工程提前交付承租人进行二次装修，正**司就此问题多次向摩**公司提出书面异议，并表示由此产生的全部责任由摩**公司自行承担。因此，摩**公司的行为已经构成擅自使用讼争工程，按照摩**公司与正**司签订的《建筑工程施工合同》通用条款32.8条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，摩**公司不得再以使用部分的质量不符合合同约定为由向正**司提出权利主张。至于摩**公司主张其于2008年9月向正**司支付12万元挂靠管理费，只能证明摩**公司在事后向正**司支付因擅自使用讼争工程所产生的水电费等补偿费用，不能证明双方当事人已就摩**公司提前使用讼争工程达成了合意，亦不能证明正**司在摩**公司擅自使用讼争工程的情况下仍然同意对工程质量问题承担责任。摩**公司上诉主张正**司应当承担工程质量不合格的责任，据理不足，不能成立。

关于800万元工程材料发票问题，双方当事人均承认《建设工程施工合同》附件四第1条约定系以避税为目的，故摩**公司在本案中依据该约定主张正**司开具800万元工程材料发票，本院不予支持。至于正**司尚未开具发票的部分工程款的税费问题，根据《建筑工程施工合同》附件四第3条，摩**公司可待实际发生税费之后另行主张。

关于摩**公司一审所提第四项诉讼请求的问题，根据摩**公司在一审庭审中的陈述，增加的该项诉讼请求以书面材料为准，而根据摩**公司在一审举证时限内提交的《增加诉讼请求申请书》，其增加的第四项诉讼请求为判令正大公司向其偿还为办理劳动保险金退款手续而代垫的税款共15783.81元，原审法院对此遗漏处理。摩**公司二审期间变更该项诉讼请求数额为11315元，双方当事人均同意二审法院就该项诉讼请求进行审理，正大公司亦表示同意支付该笔费用，本院予以支持。

综上所述，原审判决遗漏处理部分诉讼请求，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持广州市萝岗区人民法院（2009）萝法民三初字第341号民事判决；

二、被上诉人**程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广州摩**有限公司支付11315元。

款书》，其中院是否欠交金，将无偿归甲方所有，并赔偿双倍年________________________________________________________________________________________________如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费32203元，由上诉人广州摩**有限公司负担26893元，被上诉人**程有限公司负担5310元；一审反诉受理费24722元，按原审判决执行。二审案件受理费23412元、诉讼保全费5000元，由上诉人广州摩**有限公司负担28257元，被上诉人**程有限公司负担155元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年六月××日