广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司与广东一新长城**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社（以下简称龙潭社）、广州市**发总公司（以下简称黄埔房总）、广东广**限公司（以下简称广盐公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2010）海民三初字第2621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广州市海珠区龙潭村蔗基尾住宅综合楼工程A栋（下称索丽苑项目）的开发商系黄埔房总，并于2006年11月24日以广州市海**民委员会的名义领取《建筑工程施工许可证》，该证记载合同竣工日期为2007年5月24日。

2006年11月15日，广州市海**民委员会（发包人）与广东一新长城**限公司（以下简称一新长**司，承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同分为协议书、通用条款、专用条款及附件共四个部分，合同约定：由一新长**司承建索丽苑项目，工程内容：RC9／1幢建筑物的砌体及后续工程（已完成七层框架）；工程承包范围：余下的框架主体、砖砌体、批荡、外立面镶贴、门窗以及内水、内电工程；开工工期暂定为2006年11月15日（具体开工日期，以取得《施工许可证》之日为准），竣工日期暂定为2007年5月4日；合同价款暂定为10518305.65元。其中通用条款二之5.2、5.3约定，监理单位委派的总监理工程师、发包人派驻施工现场履行合同的代表在本合同总均称为工程师。通用条款三之13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况。通用条款三之13.2约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。通用条款三之14.2约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。通用条款六之23.4约定，承包方应当在23.3款（涉及合同价款的调整因素）情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师受到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。通用条款六之26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款六之35.1约定，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。通用条款六之35.2约定，当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务。或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。

专用条款三之13.1约定，凡发包方或监理方或设计单位的原因影响工程进度的，工期相应顺延，给承包方造成损失的，发包方负责赔偿。专用条款六之23.2约定，本合同价款采用可调单价合同方式确定。专用条款六之26约定，1、承包方完成八台电梯的开孔、电梯井壁的砌筑、电梯基础及基坑的浇筑、第二-五层楼的内外墙砌筑（提升架口等特殊部位除外）、电梯井的砌筑，发包方即时支付100万元工程进度款；2、发包方在承包方完成墙体砌砖（提升架口等特殊部位除外）及结构框架封顶时支付150万元工程进度款给承包方；3、发包方在承包方完成外墙镶贴（提升架口等特殊部位除外）并拆除完外墙脚手架之时支付250万元工程进度款给承包方；4、承包方负责施工的工程验收并将物业及完工资料移交完给发包方之时，发包方按本合同专用条款23.2计算的预算造价的90％给承包方；5、双方在承包方负责施工的工程验收后两个月内完成计算手续，并在完成计算手续后两个月内将工程余款（保修金除外）支付给承包方；6、承包方所作工程造价的5％作质量保修金，在质保期满后一周内支付给承包方。专用条款九之32.1约定，承包方按国家现行规范、设计图纸全部完成承包范围内的所有工作，并自检认为全部符合设计图纸及技术标准后，将竣工资料（竣工图纸一式四份、文字资料一式三份）和竣工报告一式四份送交监理人和发包人。承包人仅对自己施工的工程部分负责，其他工程部分由发包人负责，承包人可以协助，因其他工程部分的原因影响竣工图纸制作的，由发包方自行承担责任，除承包方工期顺延外，承包方按自己所做工程部分制作的竣工图提交给发包方后即视为承包方已完成提交竣工图的部分。专用条款九之32.6约定，中间交工工程的范围和竣工时间：1、在2006年12月17日前必须主体结构封顶，甲方必须在2006年11月15日前提供完整的结构施工图给乙方，否则工期顺延；2、甲方必须在2006年11月18日提供首、二层柱补强施工图（否则工程顺延）；在2007年2月15日必须完成外墙镶贴和拆除外排栅（提升架口等特殊部位除外）。专用条款九之32.7约定，总工期170天，每延迟一天甲方罚乙方3万元／天，2006年12月17日封顶，每延迟一天甲方罚乙方3万元／天。等。该合同附件三为《工程质量保修书》。

上述施工合同签订当日，龙潭社、黄埔房总、广**司共同出具一份《承诺书》，内容为：1、我们三单位共同确认上述项目工程的招投标及签订施工合同相关文件以广州市海**民委员会的名义办理，其所签署的相关文件，三单位均予承认系三单位所签；2、如该项目施工合同涉及的争议，承包人向三单位或上述项目物业主张权利时，我们三单位愿意共同承担作为发包人应承担的责任。我们三单位均予确认系三单位所签；3、施工合同项目的工程量按实结算，工程单价按2006年11月15日签订的《施工合同》专用条款第六条约定执行；4、承包人中标前，以陈**及其他单位名义为复工而进行的工作、工程量及造价按2006年11月15日签订的《施工合同》约定计算，列入《施工合同》一并结算，等。2007年11月27日，广**司、一新长**司与案外人陈**等进行会谈，形成一份会议纪要，内容为：1、龙潭村蔗基尾综合楼工程在2006年11月15日正式签订的《施工合同》基础上增加《承诺书》；2、广**司同意《承诺书》内容，并受黄埔房总委托，签订承诺书；3、将广**司和黄埔房总之间关于龙潭村蔗基尾综合楼工程的委托合同作为本《施工合同》的附件。

一新长**司于上述合同签订前已进场施工。至2007年下半年，因龙潭社、黄埔房总、广盐公司、一新长**司之间就工程款的支付、工期的延误等问题产生争议。

2007年11月23日，龙潭社和广**司向一新长**司发出《关于工程验收和结算工作安排的函》，内容为：根据2007年11月22日上午的协商，我单位同意贵司提出的在索丽苑项目施工已完成工程现状的条件下。终止双方合作合同，进行验收结算。现就有关工作安排答复如下：1、2007年11月26日上午9点时起，我单位会同监理单位、贵司项目部开始进行验收，请做好有关准备工作。2、在2007年12月1日前，请贵司向我方提交工程结算书和所有的工程资料。3、工程现状以2007年11月23日18时前完成的为标准截止点。各方当事人均确认涉案工程于2007年11月23日停工。

2007年11月26日，一新长城公司向龙潭社、黄埔房总、广盐公司发函，提出早日签订施工合同终止协议。

之后，各方当事人就一新长**司已完成工程的验收及结算问题进行了协商，未果。一新长**司于2008年1月15日向广州**民法院提起诉讼，要求**潭社、黄埔房总、广**司支付工程款余额13471931.01元等。广州**民法院以（2008）穗中法民五初字第11号案受理。该案审理期间，在广州**民法院主持下，一新长**司与**潭社、黄埔房总、广**司于2008年5月5日签订了《索丽苑场地移交协议书》。同月14日，双方又签订了《索丽苑施工场地移交确认书》，一新长**司于该日退出了施工场地。同时，广州**民法院委托广州永**限公司对一新长**司退场前所完成的工程量进行工程造价鉴定，该公司于2009年12月28日出具《工程造价鉴定报告》，内容如下：1、资料完备部分的工程量所涉造价为17489608.46元；2、资料签署不完备部分的工程量（均为土建签证单，仅有发包方或监理方一方签字）所涉造价为33866.23元；3、前期以陈**名义施工的工程量所涉造价为1837490.31元，等。

本院查明

该案诉讼中，各方当事人还确认如下事实：1、一新长**司于2007年1月31日向监理单位提交了第二期进度款申请报告，监理公司于2007年2月1日盖章确认该期工程量完成；2、一新长**司于2007年8月15日提交了第三期进度款申请报告，监理单位盖章确认完成95％的工程量，但无具章日期。无确切证据显示一新长**司曾向监理单位或龙潭社、黄埔房总、广盐公司提交第一、四期进度款的申请报告。

该案诉讼中，各方当事人因工程质量保修金的问题产生争议，一新长**司提出可由龙潭社、黄埔房总、广**司在尚欠的工程款中扣除20万元作为质量保修金，并留待质量保修期届满后的2014年1月5日前支付。龙潭社、黄埔房总、广**司对此表示同意。

另查，2004年3月25日，广州市海珠区人民政府向广州市房地产登记所发出《关于原新**辖管的各村委会及其属下单位企业房地产登记问题的函》【以海府函（2004）14号】，称：……原新**辖管的所有村委会于2002年10月1日撤销，……原村委会的集体资产（包括土地、物业）归属经济联合社所有，……。2007年10月25日，龙潭社向一新长城公司发函，称：海珠**委员会经海珠区人民政府批准已更名为海珠区华洲街龙潭经济联合社。关于索丽苑项目的所有文件往来均以海珠区华洲街龙潭经济联合社为主体。原龙**员会所签署的有关文件，均由龙潭经济联合社承继履行，等。

广州**民法院作出（2008）穗中法民五初字第11号民事判决书，判决：一、自该判决生效之日起十日内，广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司向广东一新长城**限公司支付工程款4473474.69元及逾期付款利息（从2008年5月15日起计至该判决确定的给付期限届满之日止，每日按中**银行发布的同期同类贷款利率计付），并互负连带清偿责任；二、广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司于2014年1月5日前向广东一新长城**限公司支付扣作质量保修金的工程款20万元；三、自该判决生效之日起十日内，广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司向广东一新长城**限公司支付从2007年2月16日至5月18日的逾期支付第二期进度款50万元的利息（每日按中**银行发布的同期同类贷款利率计付），并互负连带清偿责任；四、广东一新长城**限公司在工程款4673474.69元范围内，对其施工的索丽苑工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回广东一新长城**限公司的其他诉讼请求。

判决后，一新长**司不服，提起上诉。广东**民法院于2012年3月16日作出（2010）粤高法民一终字第144号民事判决书，其中该判决认为：一、关于一新长**司主张第一期进度款100万元，其中50万元从2006年12月11日逾期至2006年12月26日，另外50万元从2006年12月11日逾期至2007年1月10日的问题。根据2006年11月17日龙**委会与一新长**司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.3条的约定，发包方不能按期付款的，可与承包方协商延期付款。而2006年12月23日一新长**司、广**司、广州广**有限公司（以下简称广大公司）等形成的《会议纪要》显示，发包方应向承包方分两次支付第一期进度款，支付时间与金额分别为2006年12月26日前支付50万元、2007年1月5日前支付78万元。该《会议纪要》由广大公司具章制作，并抄送广**司和一新长**司，应视为发包方与承包方就第一期进度款的支付达成的补充协议，双方应予遵守和履行。经查，黄**总于2006年12月26日向一新长**司支付工程进度款50万元，符合该《会议纪要》的约定，不存在延付情形；而2007年1月11日支付的50万元，则超出了《会议纪要》关于2007年1月5日前付款的约定，因此，龙潭社、黄**总、广**司应向一新长**司支付自2007年1月6日起至2007年1月11日止的逾期支付该50万元进度款的利息，计息标准为中**银行规定的同期同类贷款利率。广州**民法院以一新长**司未提供证据证明第一期进度款的应付期限为由驳回一新长**司就该笔逾期支付进度款利息的主张不当，依法予以纠正。一新长**司关于发包方逾期支付第一期工程进度款利息的主张部分有理，依法予以支持。二、关于一新长**司主张第二期进度款150万元，其中100万元从2007年1月31日逾期至2007年2月13日，另外50万元从2007年1月31日逾期至2007年5月18日的问题。经查，一新长城于2007年1月31日向工程师提交第二期《进度款支付申请书》，监理单位于2007年2月1日盖章确认，黄**总分别于2007年2月13日、2007年5月18日向一新长**司支付100万元、50万元。根据涉案《建设工程施工合同》通用条款第25.1条和第26条关于工程量确认和工程（进度）款支付的约定，涉案工程第二期1款的支付时间应确定为2007年2月15日之前。黄**总于2007年2月13日付款100万元符合合同约定，无延付情形；而2007年5月18日支付的50万元则超出该期进度款的应付期限。故广州**民法院认定龙潭社、黄**总、广**司应以第二期进度款中的50万元为本金，以中**银行规定的同期同类贷款利率为标准向长**司计付自2007年2月16日起至5月18日止的利息正确，予以维持。一新长**司上诉主张以第二期《进度款支付申请书》提交日为起算日主张逾期支付工程进度款的利息缺乏法律依据，依法予以驳回。三、关于一新长**司主张第三期进度款250万元，其中100万元从2007年8月15日逾期至2007年9月21日，另150万元从2007年8月15日逾期至2007年9月25日的问题。经查，一新长**司于2007年8月15日提交第三期《进度款支付申请书》，但监理单位仅盖章确认完成95%的工程量，尚未达到涉案施工合同约定的支付工程进度款的条件，故不能将2007年8月15日作为起算点作为发包方应付进度款的时间。一新长**司亦未提供其他证据证明第三期进度款的应付时间，无法确认该笔进度款是否存在延期支付的情形，其应为此承担举证不能的后果。广州**民法院从黄**总的实际付款时间结合一新长**司的举证情况，认定发包方不存在拖欠第三期工程进度款的情形，无需为此支付利息正确，依法予以维持。一新长**司关于发包方应支付延期支付第二期进度款的利息的主张缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。四、关于一新长**司主张第四期进度款400万元，其中130万元从2007年5月5日逾期至2007年12月29日，另外270万元从2007年5月5日逾期至2008年1月9日的问题。根据该案查明的事实，涉案工程至2008年5月14日一新长**司撤场时尚未竣工验收，故2007年5月5日（即合同约定的竣工日）涉案工程尚未具备《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的第四期进度款的支付条件。且该案中，一新长**司未能提供证据证明其曾依照合同约定的进度款支付程序提交第四期进度款请款报告，亦未提供证据证明双方就第四期进度款的支付达成新的协议，故无法确定第四期进度款的应付期限，一新长**司对此应自行承担举证不能的后果。广州**民法院据此驳回一新长**司关于发包方延付第四期工程进度款利息的主张正确，依法予以维持。一新长**司上诉主张从涉案工程施工合同约定的竣工日起计算发包方延付第四期进度款利息缺乏事实依据，依法予以驳回。广东**民法院判决：一、维持广东省广州**民法院（2008）穗中法民五初字第11号民事判决第二项。二、撤销广东省广州**民法院（2008）穗中法民五初字第11号民事判决第五项。三、变更广东省广州**民法院（2008）穗中法民五初字第11号民事判决第一项为：广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市黄**地产开发总公司、广东广**限公司应于该判决生效之日起十日内，向广东一新长城**限公司支付工程款6590965元及逾期付款利息（从2008年5月15日起计至判决确定的给付期限届满之日止，按中**银行规定的同期同类贷款利率计付），并互负连带清偿责任。四、变更广东省广州**民法院（2008）穗中法民五初字第11号民事判决第三项为：广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市黄**地产开发总公司、广东广**限公司应于该判决生效之日起十日内，向广东一新长城**限公司支付从2007年1月6日起至2007年1月11日的逾期支付第一期进度款50万元的利息以及从2007年2月16日至5月18日的逾期支付第二期进度款50万元的利息（按中**银行规定的同期同类贷款利率计付），并互负连带清偿责任。五、变更广东省广州**民法院（2008）穗中法民五初字第11号民事判决第四项为：广东一新长城**限公司在工程款6790965元范围内，对其施工的索丽苑工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。六、驳回广东一新长城**限公司的其他诉讼请求。

另查明，2008年4月2日，广**司（发包方、甲方）与裕达**限公司（承包方、乙方，以下简称裕**司）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定龙潭蔗基尾综合楼（索丽苑后续装修工程）由乙方承包，工程总造价暂定为2900万元，施工总工期为107天，暂定开工日期为2008年5月1日至2008年8月15日竣工；等。龙潭社、黄埔房总、广**司表示该工程实际是2008年5月15日开工的。一新长**司表示其司不清楚该工程开工的具体时间，但确认其司退场前没有其他人员在涉案场地施工。

2008年12月22日，索丽苑项目的整体工程（包括一新长**司施工的工程）竣工。

2009年1月24日，龙潭社、黄埔房总、广**司取得索丽苑项目的《竣工验收备案表》，该表载明该项目的施工单位为裕**司，裕**司在“施工单位意见”一栏确认已完成设计和合同约定的各项内容，工程资料完整、真实，……；等。

2010年8月31日，龙潭社、黄埔房总、广**司向原审法院提起本案诉讼，要求判令：1、一新长**司向龙潭社、黄埔房总、广**司支付延误工期的违约金10500000元及计利息（违约金按30000元／天的标准，从2007年5月31日起计至工程实际交付之日即2008年5月14日，共计350天，违约金10500000元的利息按中**银行同期同类贷款利率计算，从2008年5月15日起计至一新长**司还清违约金的本金时止，暂计500000元）；2、一新长**司赔偿龙潭社、黄埔房总、广**司经济损失800000元（按照龙潭社、黄埔房总、广**司实际的损失扣除一新长**司应支付的违约金初算为80万元）；3、一新长**司向龙潭社、黄埔房总、广**司移交涉案工程全部施工档案材料（见《索丽苑项目需要广东一新长城**公司移交的档案资料清单》）；4、一新长**司承担本案的诉讼费。

本案诉讼中，各方当事人确认以下事实：1、涉案项目的实际开工日期为2006年12月8日，因图纸原因工期顺延23天及龙潭社、黄埔房总、广**司确认顺延工期3天，最终的竣工日期为2007年5月30日；2、龙潭社、黄埔房总、广**司要求一新长**司提交的施工资料属于合同专用条款32.1所约定的竣工资料的部分资料。另，龙潭社、黄埔房总、广**司表示其要求一新长**司交付的施工资料为其于2012年11月28日在《索丽苑项目需要广东一新长城**公司移交的施工档案资料清单》确认的资料（除用笔划掉的部分）。一新长**司表示上述清单的《广州市建筑工程档案移交内容一览表》中的施工文件，其司没有其中的《建筑工程综合管理记录》和《建筑设备安装工程综合管理记录》；只有《主体结构工程施工及验收记录》中的七层以上框架结构单项分部监理验收记录、《建筑屋面工程施工及验收记录》中的部分资料和《建筑给水、排水及采暖工程施工及验收记录》的地上给水、排水施工资料，但其司持有的该部分资料，龙潭社、黄埔房总、广**司也持有；另有《建筑装饰装修工程施工及验收记录》中的外墙砖、批荡、窗、阳台扩栏的施工资料和《建筑电气工程施工及验收记录》的每户入户开关及楼梯灯安装的施工资料；对《卷内目录（建筑工程）》中其司持有的资料就是其司于2012年11月28日在该目录表中所备注“有”的资料，备注“无”的资料其司没有，其司没有上述部分资料的原因是因为该部分工程不是其司施工的。龙潭社、黄埔房总、广**司确认一新长**司所核实的一新长**司持有的涉案工程的施工材料，并表示其所要求一新长**司交付的施工资料就是一新长**司所持有的上述资料。一新长**司表示同意将其所持有的涉案工程的施工资料交给龙潭社、黄埔房总、广**司。

龙潭社、黄埔房总、广**司为证明其诉讼主张，还提交以下证据：1、提交了民事判决书、民事调解书若干份、银行进账单、付款凭证若干张以及法院执行划扣款项单据（共8张，总金额为8866945.12元）和出票人为原审法院办案专户、收款人为黄埔房总的银行进账单一张（金额为23469.78元），证明因涉案工程逾期竣工而导致龙潭社、黄埔房总、广**司向购房人支付的逾期交楼违约金合计11289494.78元；2、《设计图纸会审记录》若干份，证明涉案工程有完善的施工图纸，而不是一新长**司所称的施工工程没有施工图纸或施工图纸延误导致工期延误的事实；3、监理例会会议纪要若干份，证明龙潭社、黄埔房总、广**司一直要求一新长**司按双方商定的工期竣工，是一新长**司的原因导致工期进度延误的；4、《关于工程验收和结算工作安排的函》和《关于提交工程验收有关资料函》，证明龙潭社、黄埔房总、广**司再次发函给一新长**司要求尽快收回工地，向小业主交楼的情况；5、会议纪要若干份，证明双方未能就合同的解除和施工场地的移交达成协议。其中海建局纪要（2007）43号会议纪要的主要内容为2007年12月19日，在海珠区建设和市政局主持召开了的索丽苑项目的协调会议上，广**司、监理公司广大公司和一新长**司达成如下纪要：1、一新长**司于2007年12月20日前将已完成工程的中间验收申请表和中间验收记要交监理单位广大公司；等。6、进场收租说明材料若干份，证明一新长**司既不施工又不给相关单位进行配套施工，其目的是故意拖延工程进度，理应承担工程延误的违约责任。一新长**司认为上述证据1与本案没有关联性，与本案的争议没有必然的因果关系，只能说明龙潭社、黄埔房总、广**司的管理存在问题和经常性违约的事实，且从法院划扣的款项不能证明是因为迟延交楼而支付的违约金，可能是龙潭社、黄埔房总、广**司与其他人的纠纷所支付的款项；证据2仅仅对涉案工程和图纸现状进行的审核和记录，并不是对整项工程完整的图纸的会审，且从一新长**司提交的证据也可以反映龙潭社、黄埔房总、广**司提交的图纸并不一定是完整的图纸；对于证据3，一新长**司认为龙潭社、黄埔房总、广**司与其司所讲的意见不同，龙潭社、黄埔房总、广**司需提交证据证明一新长**司签收这些会议纪要，一新长**司才予以确认；认为证据4是龙潭社、黄埔房总、广**司单方发出的，一新长**司没有见过这些函件；认为证据5反映了一新长**司严格按照合同约定的条款履行；认为证据6中的相关单位和龙潭社、黄埔房总、广**司之间本身就有利害关系，且该证据证人也没有出庭作证，所以他们出具的证明不能作为证据使用。

一新长**司为证明其意见，也提交以下证据：包括项目指令、工程联系单以及现场签证若干份，其中索丽苑房地产工程项目建设指挥部分别于2006年11月25日、2006年11月30日的工程联系单中要求增加九层阳台钢筋；于2007年4月17日的工程联系单中同意八层楼板以下结构的防雷施工由一新长**司施工另计工程量和费用；于2007年6月1日的工程联系单中表示另计卫生间管道移位的工程量；于2007年6月8日的工程联系单中要求增加天面地漏；同日向广大公司和陈**土建施工队出具的项目指令，明确剩余工程项目；于2007年6月15日、6月23日的工程联系单中分别确认二层露台栏杆节点大样未出图及首层卫生间排水、排污未出大样图；于2007年7月30日的工程联系单中要求增加二层排水地漏；于2007年7月2日的项目指令中要求增加构造柱工程；于2007年11月20日的项目指令中表示合同外的图纸没明确的公共部位的装修、地下室等部位的施工，需签订补充协议，待其业主通知许可后方能进行施工；等。龙潭社、黄埔房总、广**司对上述的证据的真实性予以确认，但认为所有的项目指令、工程联系单仅仅反映出双方在工程往来的具体事项，不能证明龙潭社、黄埔房总、广**司同意一新长**司提出的工期延期的申请，且除了其同意顺延的23天和3天外，双方没有就工期的延误有任何来往；对于现场签证涉及的新增工程量问题，按照合同约定是可调单价，一新长**司没有在合同约定的时间内提交追加价款的申请，图纸修改在工程施工过程中是正常的现象，并不影响一新长**司按合同约定的工期如期施工。

原审法院认为：关于涉案项目延期竣工的责任问题。生效的判决书已认定龙潭社、黄埔房总、广盐公司迟延支付工程款给一新**公司。从一新**公司提交的证据可以认定涉案项目在一新**公司施工过程中存在工程量增加以及图纸变更的事实。且2007年下半年，龙潭社、黄埔房总、广盐公司、一新**公司之间因工程款的支付、工期的延误等问题产生争议，一新**公司因此停工。之后，各方当事人就一新**公司已完成工程的验收及结算问题进行了协商，未果，直至一新**公司在2008年1月提起诉讼。龙潭社、黄埔房总、广盐公司主张一新**公司故意延迟施工，但其所提交的证据并不足以证明其主张。对此，龙潭社、黄埔房总、广盐公司应承担举证不能的法律后果。

龙潭社、黄埔房总、广**司以一新长城公司拖延工期而导致其向购房人支付与其交楼违约金为由而主张一新长城公司支付延付工期违约金、计付利息和赔偿其损失的诉讼请求，依据不足，不予支持。

关于龙潭社、黄埔房总、广**司要求一新长**司向其交付的涉案工程的施工档案材料的问题。合同约定，承包方按国家现行规范、设计图纸全部完成承包范围内的所有工作，并自检认为全部符合设计图纸及技术标准后，将竣工资料（竣工图纸一式四份、文字资料一式三份）和竣工报告一式四份送交监理人和发包人。承包人仅对自己施工的工程部分负责，其他工程部分由发包人负责，承包人可以协助，因其他工程部分的原因影响竣工图纸制作的，由发包方自行承担责任，除承包方工期顺延外，承包方按自己所做工程部分制作的竣工图提交给发包方后即视为承包方已完成提交竣工图的部分。现龙潭社、黄埔房总、广**司对一新长**司持有的涉案工程的施工资料予以确认，并明确其所要求一新长**司移交的施工资料就是一新长**司所持有的施工资料，且龙潭社、黄埔房总、广**司、一新长**司均确认龙潭社、黄埔房总、广**司所要求一新长**司交付的施工资料属上述合同约定的竣工资料的部分资料，一新长**司对此也表示同意将其持有的涉案工程的施工资料交付给龙潭社、黄埔房总、广**司，故龙潭社、黄埔房总、广**司要求一新长**司将其持有的涉案工程的施工资料交给龙潭社、黄埔房总、广**司的诉讼请求，合理合法，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年7月19日作出判决：一、广东一新长城**限公司在判决生效之日起10日内将其持有的龙潭蔗基尾综合楼（索丽苑）工程的施工资料移交给广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司；二、驳回广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司的其他诉讼请求。案件受理费92700元，由广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司负担92600元，广东一新长城**限公司负担100元。

判后，上诉人**潭社、黄埔房总、广**司不服原判，向本院上诉称：一、一审判决驳回**潭社、黄埔房总、广**司的违约金诉请，既严重违反违约责任的归责原则，又严重违反民事诉讼证据的举证规则，错误分配举证责任。1、一审判决严重违反合同法关于违约责任的归责原则。理由：其一、根据《合同法》第一百零七条、第一百一十七条的规定，《合同法》确立违约责任实行严格责任原则或无过错责任原则，即不以当事人是否存在过错判断违约，只要当事人存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，即构成违约，应承担违约责任。只有不可抗力方可免责，并且不可抗力不意味着一概免责，而是根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。其二、在严格责任原则之下，原告只须向法庭证明被告未履行合同义务的事实，即证明被告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定即可。既不要原告证明被告对于不履行有过错，也不要求被告证明自己对于不履行无过错。其三、**潭社、黄埔房总、广**司（建设单位）、一新长**司（施工单位）及监理单位确认，工程最后竣工日应为2007年5月30日，而一新长**司直至2008年5月14日（前后共计延误350天），在法院的主持下才将上述工程（未完工）交付给**潭社、黄埔房总、广**司。根据严格责任原则，本案中一新长**司违约事实显而易见，证据确实充分。2、一审判决严重违反民事诉讼证据的举证规则，错误分配举证责任。理由：其一、根据严格责任归责原则，**潭社、黄埔房总、广**司只需举证证明一新长**司不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的客观事实即可，根本无需考究一新长**司主观上是否存在过错，即故意或过失。更无需举证证明一新长**司主观上是否“故意延迟施工”。一审法院将“故意延迟施工”的举证责任交由**潭社、黄埔房总、广**司承担没有法律依据。其二、根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，一新长**司本应在2007年5月30日完成工程竣工并交付却在2008年5月14日才将未完成工程交付的违约事实毋庸置疑，**潭社、黄埔房总、广**司根据举证规则已经完成举证责任。一新长**司如果要主张合同履行过程中合同关系变更、解除、终止、撤销的，依法应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。一新长**司如果对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一新长**司承担举证责任。其三、在**潭社、黄埔房总、广**司已经完成举证责任（一新长**司延误350天交付楼盘）的情况下，一新长**司依法应举证证明未按期交付工程的原因，并充分论证其合法性（特别是经多次协调会后拒绝交付工程的合法性），否则，一新长**司“应承担举证不能的法律后果”，而非**社、黄埔房总、广**司“应承担举证不能的法律后果”。其四、权利的放弃必须有明确的意思表示。即使**潭社、黄埔房总、广**司与一新长**司因工程款支付、工期延误等问题产生争议，并就有关问题协商未果，也不能由此推断**潭社、黄埔房总、广**司放弃追究一新长**司延误工期的违约责任，一新长**司应按合同约定承担违约责任。二、一审判决以“生效的判决书已认定原告迟延支付工程款给被告”为理由之一，判决驳回**潭社、黄埔房总、广**司的违约金诉请，系认定事实严重不清。1、**潭社、黄埔房总、广**司与一新长**司建筑工程施工合同纠纷案经广东**民法院二审终审判决确认：**潭社、黄埔房总、广**司应支付一新长**司2007年1月6日起至2007年1月11日的逾期支付50万元进度款的利息。以及2007年2月16日起至5月18日止50万元进度款的利息。据此，前一笔进度款拖延6天，后一笔进度款拖延92天。但延期支付是否“致使施工不能正常进行”，是否足以造成涉案工程停工而工期必须顺延答案是否定的。2、从实体上讲，按一新长**司的说法，涉案工程造价1900多万，则50万元（约占3％）拖欠支付本身数额不大，亦对工程施工无实质性影响，并不足以“致使施工不能正常进行”（施工合同通用条款第13．1条关于工期顺延的规定），亦不足以造成涉案工程停工。更为关键的是，根据合同法关于违约责任严格责任的归责原则和举证规则，一新长**司必须对有关免责事由充分论证并举，否则应当承担举证不能的法律后果。3、从程序上讲，一新长**司未曾按施工合同约定提出顺延工期的申请，有关工期依法不应顺延。关于工期延误，施工合同通用条款13条有详细的约定，工期如果要顺延，一新长**司应当书面向工程师提出顺延报告，并经工程师确认。如果发生了延期支付工程款而致一新长**司施工受阻的问题，那么一新长**司根据合同约定，应该书面向工程师提出报告。在本案施工过程中，一新长**司一直没有向**潭社、黄埔房总、广**司提出过任何关于延期支付工程款导致工期顺延的报告。三、一新长**司无理要求支付工程款以及无理不执行各方达成的会议共识等违约客观事实十分清楚，恶意违约十分明显。具体如下：1、一新长**司在不符合施工合同约定条件的情况下，强行要求**潭社、黄埔房总、广**司按其新编制的工程现状造价为2300万元的预算书支付进度款至90％，恶意违约十分明显。2、一新长**司在未能按期竣工的情况下，经**潭社、黄埔房总、广**司多次要求仍然拒绝配合，恶意违约十分明显。2007年10月25日下午，双方就工程计价、预决算及工期等问题的处理办法形成《会议纪要》。但是，一新长**司拒不执行会议达成的共识，施工仍“三日打鱼二天晒网”，土建工程实际处于停工状态，且一新长**司还阻止其他专业工程施工队伍进场施工。2007年12月19日，广州**设局组织建设、施工、监理单位等召开协调会（会议）并达成海局纪要（2007）43号《会议纪要》，但是，无任何证据显示合同义务履行方的一新长**司履行上述义务。一新长**司拒不履行会议纪要议定的共识，拒绝让专业施工队伍进场施工，进一步导致涉案工程工期被延误，且其恶意十分明显。四、涉案工程量的增加或工程造价的增加并不必然导致顺延工期。工程量的增加或工程造价的增加与工期顺延并不存在必然的因果关系，且一新长**司亦未充分举证证明，依法应当承担工期延误的赔偿责任。1、涉案工程本身并非大型工程，其工程量的增加或工程造价的增加并不必然导致顺延工期，且涉案工程实际上施工工期较为宽松，远远超过合同约定的170天。建设工程施工领域中工程量的增减是十分正常的现象，一新长**司作为大型的工程施工企业，理应对此有充分预见。事实上，本案的工程仅系小型工程而不是大型工程项目，工程量不大，有关工程量的增加，一新长**司完全可以加大施工人员投入和物力投入，统筹兼顾，合理安排，从而达到如期完工。而且一新长**司亦未举证证明工程量的增加足以导致工期必须顺延。2、一新长**司无任何证据证明本案工程量的增加或工程造价的增加与工期顺延存在必然的因果关系。本案的工程仅系小型工程而不是大型工程项目，且系烂尾楼工程，前期的7层主体框架已经建好，一新长**司事后加入进行施工建设，且事后亦未按合同约定完成全部工程。另外，根据民事诉讼证据规则，一新长**司如提出工期顺延的抗辩，必须充分举证证明本案工程量的增加与工期顺延存在必然的因果关系，工期必须顺延。3、一新长**司没有按合同规定的索赔程序提出在工程量增加或工程造价的增加的同时提出工期索赔申请，诉讼中主张工期顺延没有合同依据和法律依据。根据《建设工程施工合同》通用条款第13条规定，一新长**司如果需要主张工期顺延，启动工期索赔的程序是：发生施工合同通用条款l3条规定的工期延误情形-一新长**司在14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告-工程师在收到报告后14天内予以确认-逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。但是，本案的绝大部分《施工现场签证单》均显示一新长**司仅向**潭社、黄埔房总、广**司主张经济索赔而非工期索赔，一新长**司绝大部分的工期索赔均未曾按合同约定的索赔程序向**潭社、黄埔房总、广**司主张索赔，即使少部分工期索赔亦因不符合合同规定的情形已被驳回。现一新长**司在诉讼中主张工期顺延显然没有合同依据和法律依据。4、工程量增加或工程造价的增加不必然导致工期顺延。相反，一新长**司施工能力不够、施工人员投入严重不足、施工现场管理十分混乱等问题系导致工期延误的根本原因。根据双方30多次的《监理例会会议纪要》显示，一新长**司存在施工能力不够、施工人员投入严重不足、部分工程质量不合格被要求返工整改、施工现场管理十分混乱等问题，且经**潭社、黄埔房总、广**司及监理单位多次提出整改而拒不整改，系影响工期的根本原因，一新长**司理应承担法律责任，现一新长**司在诉讼中主张工期顺延显然没有事实根据。请求法院判决：1、撤销广州市海珠区人民法院（2010）海民三初字第2621号民事判决第二项；2、发回重审或在查明案件事实的基础上改判支持**潭社、黄埔房总、广**司在一审中的全部诉讼请求，即：判令一新长**司向**潭社、黄埔房总、广**司支付延误工期的违约金10500000元及计付利息（违约金按30000元／天的标准，从2007年5月31日起计至工程实际交付之日2008年5月14日共计350天；违约金10500000元的利息按中**银行同期同类贷款利率计算，从2008年5月15日起计至一新长**司还清本息时止，暂计500000元）。

被上诉人一新长**司答辩称：一、关于涉案工程2007年11月23日停工前支付了多少工程款的问题：1、**潭社、黄埔房总、广**司在2007年11月23日工程停工前仅支付了工程款：500万元，其中：2006年12月26日支付50万元；2007年1月11日支付50万元；2007年5月18日支付50万元；2007年9月21日支付100万元；2007年9月25日支付150万元。2、停工终止合同视同工程竣工，此时，按施工合同约定，**潭社、黄埔房总、广**司应支付工程款金额至工程造价的90%，涉案工程的工程造价经评估鉴定为：19360965元，按90%计算为：17424868.50元，即**潭社、黄埔房总、广**司在停工时应支付工程款至17424868.50元，而**潭社、黄埔房总、广**司仅支付了500万元。由此足见**潭社、黄埔房总、广**司拖欠工程款的恶劣程度。二、**潭社、黄埔房总、广**司的上诉理由不成立，应驳回其诉求。1、一审适用举证规则正确，不存在错误分配举证责任的问题。**潭社、黄埔房总、广**司认为一新长**司延误工期的唯一依据是施工合同中约定的170天工期条款，其称延误工期350天是以开工至场地移交期间的天数扣除合同工期170天而计算出来的绝对值。工期因何延误？一新长**司举证证明了是**潭社、黄埔房总、广**司的原因及责任造成的延误，在一新长**司己充分举证的前提下，**潭社、黄埔房总、广**司未能充分提供反驳依据来否定一新长**司的证据，自然应承担举证不能的法律后果。所以，一审判决不存在违反归责原则、错误分配举证责任的问题。2、一审判决驳回**潭社、黄埔房总、广**司违约金的诉请，是根据本案工期延误的众多事实判定，**潭社、黄埔房总、广**司迟延支付工程款仅是其中一个事实，不存在认定事实严重不清的问题，一审判决事实清楚。①**潭社、黄埔房总、广**司延迟支付工程款的事实已由生效判决确认，按施工合同适用条款第13.1、26.4、35.1条款及专用条款13.1条规定应顺延工期。②关于施工合同通用条款13.1条，一是格式合同，且是通用条款，二是该条款只是规定经工程师确认的一种情形，但并不能排斥依法确认的情形，正如涉案工程的工程款纠纷一案，工程量增加、工程款增加、延迟付款等事实，同样未履行施工合同约定的工程师确认同意的程序，生效判决同样应依法确认。未经工程师确认同意这一程序，并不能否定已发生的客观事实。另外，施工合同专用条款13.1约定只要是发包方或监理方或设计单位的原因影响工程进度的，工期相应顺延，无需得到发包方或工程师的确认，合同专用条款的约定优先于通用条款的适用。一新长**司根据施工往来文件已列举了具体日期可计算的**潭社、黄埔房总、广**司原因或责任延误工期的天数1694.84天（只是不完全统计的数据），还有很多无法具体计算延误天数的情形，可见，工期延误是由于**潭社、黄埔房总、广**司原因或责任造成的。⑧施工合同通用条款第16.3条款规定承包人未按约定履行义务或发生错误给发包人造成损失的，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔，而该36.2款规定的是索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知。3、**潭社、黄埔房总、广**司称一新长**司“无理要求”“恶意违约”毫无根据，事实是**潭社、黄埔房总、广**司自己恶意违约，这一事实一新长**司在一审的答辩状中己充分论述。4、**潭社、黄埔房总、广**司认为工程量或工程造价增加并必然导致顺延工期的观点，缺乏基本常识，其观点不能成立。①本案工程，造价是暂定的，工期实质上也只能是暂定的，且事实上工程量也不断增加，造价从暂定的1050万增加到1900多万（仅90%的工程量），增加数据之大，实属罕见，因属烂尾工程续建，发、承包双方签订合同时都难以预测，所以，只订暂定价，实际造价大得多，也是情有可原，造价增加100%的工程，增加工期是必然的。②本案工程除了造价上反映翻倍增加外，还存在图纸不完整、设计变更、工程联系单及签证单批复时间长（甚至不批复），部分工程被叫停、不能同步施工、原施工队结构主体资料不全影响验收而影响下一工序、工程改了又改等众多**潭社、黄埔房总、广**司的原因或责任，导致工期延误。一新长**司认为，造成工期延误的责任完全在**潭社、黄埔房总、广**司自己，一审判决事实清楚，适用法律恰当，判决正确，依法应予维持，**潭社、黄埔房总、广**司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。

经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为：龙潭社、黄埔房总、广**司与一新长**司为建设工程施工合同关系，现双方争议的是一新长**司应否承担涉案工程延期竣工的责任。本案一审诉讼中，龙潭社、黄埔房总、广**司、一新长**司确认涉案工程依照合同约定的竣工日期为2007年5月30日，龙潭社、黄埔房总、广**司据此主张一新长**司自2007年5月31日至2008年5月14日期间的350天为逾期竣工期间，一新长**司对此不予确认，认为因工程量的增加、延付工程款、停工等原因，工期应予以顺延。根据合同通用条款三之13.1“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行”的约定，当龙潭社、黄埔房总、广**司出现延付进度款时，经工程师确认工期相应顺延。再根据已生效的广东**民法院（2010）粤高法民一终字第144号民事判决的认定，龙潭社、黄埔房总、广**司逾期支付给一新长**司的进度款有两笔50万元，分别逾期6天（2007年1月6日至2007年1月11日）、92天（2007年2月16日至2007年5月18日）。本案中，虽没有证据显示工期顺延经工程师确认，但龙潭社、黄埔房总、广**司逾期支付进度款是客观事实，故本院对一新长**司的该抗辩意见予以采纳。至于龙潭社、黄埔房总、广**司认为其逾期付款的金额数额不大不会导致施工无法进行的后果，本院认为，该合同条款的约定在于约束龙潭社、黄埔房总、广**司的付款行为，条款并没有约定具体的金额，而是将逾期付款行为与顺延工期的行为关联，因此，当出现逾期付款行为时，顺延相应的工期符合合同的约定，龙潭社、黄埔房总、广**司主张对其逾期付款行为无需承担顺延工期的意见本院不予采纳。

2007年11月23日，**潭社、广**司向一新长**司发出《关于工程验收和结算工作安排的函》，提出按已完成工程现状的条件下，终止双方合同关系，进行验收结算。此后，双方对涉案工程结算金额产生争议，未办理验收结算，一新长**司于2008年1月15日向本院提起诉讼，在本院主持下，双方于2008年5月14日办理了场地移交手续，一新长**司将涉案场地交付给**潭社、黄埔房总、广**司。而工程结算问题尚未解决，最终由广东**民法院于2012年3月16日作出终审判决，确定涉案工程的结算金额并根据已付款情况判决**潭社、黄埔房总、广**司向一新长**司支付尚欠的工程款6590965元及质保金。根据该生效判决的事实认定，涉案工程的总造价为19360965元（17489608.46元＋33866.23元＋1837490.31元），远远高于合同约定的暂定价款10518305.65元，反映了涉案工程存在增加工程量的事实。根据合同通用条款三之13.1“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（4）设计变更和工程量增加；”的约定，当**潭社、黄埔房总、广**司出现设计变更和工程量增加时，经工程师确认工期相应顺延。本案中，虽没有证据显示工期顺延经工程师确认，但**潭社、黄埔房总、广**司对涉案工程增加工程量是客观事实，也必然影响到施工进度，故本院对一新长**司的该抗辩意见予以采纳。**潭社、黄埔房总、广**司认为工程量增加并不必然导致工期的延长的意见依据不足，本院不予采信。

根据广东**民法院终审判决的认定，可以反映双方建立建设工程施工合同关系后，因对进度款、结算款产生争议而引起纠纷，导致停工，最终在诉讼中通过司法鉴定确定涉案工程的造价金额。从裁判结果看，龙潭社、黄埔房总、广**司存在逾期支付进度款、拖欠工程款的行为，龙潭社、黄埔房总、广**司对此存在明显过错。综合考虑以上因素，对于龙潭社、黄埔房总、广**司要求一新长城公司承担延误工期违约金10500000元及利息的诉讼请求不予支持，原审法院驳回龙潭社、黄埔房总、广**司的该诉讼请求并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费92700元，由广州市海珠区华洲街龙潭经济联合社、广州市**发总公司、广东广**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十四日