孙**与广州番禺**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州番禺**有限公司（以下简称桥兴公司）因与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民三初字第1098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月28日，孙**与案外人朱**签订了一份《广州市银鹏动力机电设备厂房一地下车库--基坑支护工程承包施工合同》（合同编号：2012-YPJK-05，以下简称《承包施工合同》）。该合同封面载明：发包方（甲方）为广州番禺**有限公司厂房一工程项目部，承包方（乙方）为孙**／余**施工班组，工程名称为广州市**备有限公司厂房一地下车库--基坑支护工程（以下简称“涉讼工程”），工程地点为广州市番禺区石楼镇岳溪村等内容。合同主要内容如下：一、承包范围：按广州番禺**有限公司设计的厂房一地下车库基坑支护工程施工图纸进行施工，包括：1、锤击φ48-3.5钢花管注浆锚管施工；2、挂φ1.0＠**电焊网批荡60mm厚水泥砂浆（或浇筑C15素砼）施工；3、挂φ8＠**钢筋网喷射C20砼100mm厚；4、锚杆抗拔检测5条；二、承包方式：1、采用总价大包干，即包工包料、包机械设备、包施工安全，但不包含基坑支护周边安全防护栏（网）等措施费、基坑支护结构第三方监测与检测费等；2、包干价组成详见表一《工程量清单及合同价款一览表》；三、合同价款：按发包方优化的图纸工程量，详见《工程量清单及合同价款一览表》，基坑支护工程总包干价为45万元，若取消基坑支护设计图纸11-11、12-12剖面支护施工工程量，则本基坑支护工程包干价调整为41万元，该总包干价价款不作任何调整，即不作任何增加或减少，除非要求承包方采用柴油发电机发电施工或发包方另外要求增加其他工程（此时将按实际增加的工程量及双方商定的价格结算）；四、工期：总工期暂定为60个工作日，自2012年9月1日开工至2012年10月30日竣工，具体开工之日以收到甲方书面开工指令起算；五、工程质量及保修期：1、工程质量标准：按现行国家行业施工验收规范与规程，工程质量达到国家有关施工规范质量验收标准，满足地下车库结构施工的安全要求，质量等级合格；2、工程保修期：根据国家有关规定，结合本工程具体情况约定保修期浇筑完毕至此保修期自动失效；五、工程款支付和结算：乙方向甲方申请工程进度款，甲方将该工程款划拨至乙方指定账户，具体如下：1、月进度款的支付：甲方按乙方每月实际完成工程量的75%支付乙方工程进度款；2、乙方工程进度达到100%的7天内，甲方须支付乙方工程款至乙方实际完成总工程量的85%；3、余款待基坑支付工程施工完毕，验收合格并办理工程结算且地下车库剪力墙浇筑完毕后10天内，甲方一次付清给乙方；注：基坑支护工程全部完工，乙方递交竣工验收申请给甲方，甲方必须在7天内组织有关单位验收，如甲方在接到乙方竣工验收申请报告后7天内不组织验收或主体结构接续施工，视为默认合格，基坑支护工程验收合格后3天内乙方递交工程结算书给甲方，甲方于收到该工程结算书后15天内给予办理结算，否则视为默认该结算；六、甲乙双方责任：1、甲方责任：委派冯**为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责完成施工各种报建手续与施工图纸的参审，协调基坑支护施工中的各种工作，负责乙方各种工作联系函件的批复、工程期间的质量验收及其他相关事宜；……；2、乙方责任：乙方委派舒**、孙**为乙方现场管理代表，负责施工期间的施工质量、安全、进度等问题；……；七、违约责任：1、甲方不按期支付工程款、逾期结算工程款，或逾期组织验收，从逾期次日起，向乙方偿付500元／日违约金，且甲方承担由此引起的相应的法律责任；2、因乙方原因，每延误工期一天，甲方处以500元／日罚款；九、其他约定：1、施工过程中如甲方要求增加合同承包范围以外的工程项目，费用由双方协商（属合同“工程量清单及合同价款一览表”中同类项目的，按此表单价计费），且顺延工期，若因乙方的原因导致施工费用由乙方自行承担；2、甲方须按合同约定支付工程款，否则乙方有权停工、同时甲方还应承担停工给乙方造成的损失；3、乙方提交甲方的有关施工原始记录报表、工作函件及联系单，甲方须在收到后3个工作日内作出回复，否则视为有效。前述合同“甲方签约人”处签有姓名“朱**”，“乙方签约人”处签有姓名“孙**”。

2013年10月22日，孙**以桥**司拖欠其涉讼工程尾款未付为由，向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、桥**司向孙**支付工程余款30万元，并自起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率计付利息到实际付清之日止；2、本案诉讼费由桥**司承担。

原审诉讼中，孙**陈述朱**自称是代表桥**司与其签订《承包施工合同》的，签订合同时朱**向其提供了涉讼工程的正规设计图纸等与工程相关的资料，其与朱**签订合同后立即安排人员进场施工，桥**司对此情况是清楚的，并且也没有提出异议或者报警等阻碍孙**的施工班组进场施工，故孙**完全有理由相信朱**是桥**司的代表与其签订上述合同的。桥**司抗辩称，朱**既不是其司的工作人员，也没有得到其司的委托授权与孙**签订上述合同，合同上约定的甲方现场代表“冯**”也并非桥**司的员工，亦非桥**司的委派人员，因此孙**所称朱**为桥**司的代表没有依据，并不构成表见代理，故桥**司无须就上述合同承担任何责任，孙**应直接向合同签订人朱**主张相应的合同权利。

现孙**与桥**司还就以下问题产生争议：

一、涉讼工程的实际承包人问题。孙**称虽《承包施工合同》载明涉讼工程的承包方是孙**／余**施工班组，实际上是孙**个人承接涉讼工程后，雇请施工人员组成班组进行施工，其与余**班组仅是合作关系，合同所载内容仅属于书写习惯，涉讼工程款是由孙**负责收取的，因此，孙**为本案适格的原告，有权单独主张涉讼工程款。就此，孙**提交了一份《情况说明》予以证实，该《情况说明》的落款为余**，主要内容为确认孙**是孙**／余**班组的实际负责人，其同意孙**为本案单独原告向桥**司主张剩余的工程款30万元及拖欠的利息。

桥**司对于前述《情况说明》的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为仅凭该份书面《情况说明》无法确认出具该说明的“余**”与《承包施工合同》上所载承包人之一的“余**”是否同一人，故桥**司对孙**上述陈述不予认可。

二、涉讼工程的实际施工人问题。孙**主张签订合同后，桥**司向其提供了相应的施工图纸，其雇请工人组成施工班组进场施工，在合同约定的竣工日期前完成施工，并通过桥**司委托的人员以及监理人员进行验收，现涉讼工程已交付给桥**司使用；就此，孙**提交了《岩土工程设计图纸》、手绘《工程图纸》、《钢花管施工隐蔽验收记录》、现场照片等予以证实。其中《岩土工程设计图纸》封面载明：工程名称为厂房一地下车库基坑支护工程，设计单位为广州番禺**有限公司，出具时间为2012年7月，有效期限至2015年3月12日止。手绘《工程图纸》则显示有一幅简易设计图，空白处还记载有“喷锚护坡工程已完成，冯**，20／10”的文字；孙**称前述文字是在涉讼工程已完工的情况下由桥**司的现场代表冯**于2012年10月20日书写的。《钢花管施工隐蔽验收记录》（共28页）中每页左下方的“施工单位自检”处签有“杨**”，“施工单位”处签有“冯**”，落款时间均为2012年10月17日，右下方“监理单位意见”处签有“符合相关要求”，“监理（业主）单位”处签有“袁**”，落款时间均为2012年10月19日等字样。孙**称杨**是其雇请的施工人员，冯**则是桥**司委派的现场代表，袁**是监理单位的代表。孙**提供的照片中其中一张的拍摄内容为施工标牌，显示工程名称：厂房（1、2、3、4、5、6）、厂房二、公配建筑、地下车库，施工现场地址：番禺区石楼镇岳溪白沙湖，建设单位：广州市**备有限公司，施工单位：广州番禺**有限公司，监理单位：广东奥**限公司，设计单位：广州番**计有限公司，……；另有一张照片显示工地大门口的门框上粘贴了“银鹏动力”和“广州番禺**有限公司”的横幅，另几张照片显示工地上已经开工建设了一部分地上建筑。桥**司对于孙**上述主张不予认可，称其司无法确认孙**提供的《岩土工程设计图纸》的真实性，即便该设计图纸真实，也不能说明涉讼工程系由孙**实际施工的；桥**司对孙**提供的其他证据的真实性均不予确认，并认为即使手绘《工程图纸》真实，也与本案无关，本案中孙**承接的是基坑支护工程，而图纸上记载的是“喷锚护坡工程已完成”，与涉讼工程不是同一工程；另外对照《承包施工合同》的附表一，涉讼工程包括五个分项目，但从《钢花管施工隐蔽验收记录》的内容来看，孙**仅完成了表一中的第一个项目即“锤击φ48-3.5钢花管注浆锚杆”，其余四个项目并未完成，故孙**无权主张涉讼工程余款。

孙**回应称，喷锚护坡是基坑支护工程的常用施工方式，因此，手绘《工程图纸》所记载的“喷锚护坡工程”即为涉讼基坑支护工程，就此主张，孙**另提交了通过互联网百度百科查询到的有关基坑支护词条的解释予以证实，根据该解释，喷锚支护是基坑支护工程常见的支护型式之一。而《承包施工合同》附表一里载明的五个分项目实际是涉讼基坑工程的五道工序，需在五道工序均完工后提请工程整体验收，上述验收表已经涵盖了五道工序在内，说明孙**业已完成了涉讼工程的全部施工内容。

另，孙**在原审庭审中承认已收取涉讼工程款15万元，但称该款并非桥**司直接向其支付，而是由桥**司委托第三方广州市番禺区杰致商品信息咨询服务部转账支付的。孙**还承认其无建筑工程施工资质。桥**司则确认其司为广州银**有限公司的厂房一、厂房二、公配建筑、地下车库工程的承包方。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点在于，第一，涉讼工程承包方的主体问题；第二，涉讼工程尾款的给付问题。

关于第一个争议焦点。原审法院认为，虽涉讼《承包施工合同》首部载明“承包方（乙方）”为孙**／余**施工班组，但在合同尾部“乙方签约人”处仅有孙**的签字，而余**也出具《情况说明》书面确认孙**是整个涉讼工程施工班组的负责人，并同意由孙**个人主张涉讼工程款，虽桥**司对前述《情况说明》的“余**”与《承包施工合同》所涉“余**”的同一性提出质疑，但未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果；另外，先由包工头向外承揽工程，再由包工头雇请班组工人进场施工，包工头向发包方收取工程款后再支付工人工资的做法也是建筑行业的惯常做法，故合理采信孙**的主张，确认孙**为涉讼工程的承包人。

关于第二个争议焦点。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，因孙**并无建筑工程施工资质，据此，孙**签订的涉讼《承包施工合同》应为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，孙**主张其已按要求进行施工，涉讼工程业已完工并竣工验收合格，桥**司也实际使用了该工程，故要求桥**司向其支付涉讼工程尾款30万元，并提供了相应的施工图纸、验收记录等予以证明。原审法院认为，孙**持有涉讼工程设计施工图纸、工程验收记录原件，且提供了由冯**书写的“喷锚护坡工程已完工”的书证原件，该冯**正是《承包施工合同》上发包方指定委派的现场管理人员，现场照片也显示涉讼工程已经完工，前述证据相互印证，形成一条较为完整的证据链，证明孙**为涉讼工程的实际施工人，且涉讼工程已竣工验收合格并交付使用的事实。现桥**司虽对孙**前述主张不予认可，但又未能提交相反证据有效反驳孙**所主张的事实，故合理采信孙**的主张，确认涉讼工程由孙**施工完毕并已验收合格交付使用。至于桥**司质疑喷锚护坡工程与基坑支护工程的关联性以及百度百科对前述工程名称解释的专业性，原审法院认为，百度百科属于普通市民大众常用的网络搜索工具，其所载内容具备一定的社会认可度，桥**司所称喷锚护坡工程与基坑支护工程的问题，在百度百科内已列有基础解释，虽桥**司对该解释内容不予认可，但未能提供充分证据进行反驳，故合理采信百度百科就此问题所作解释，即认定孙**提供的冯**出具书证内所写的“喷锚护坡工程”即为涉讼工程。

从孙**提供的现有证据来看，虽该证据无法直接反映孙**与被告之间存在直接的涉讼工程合同关系，但桥**司已自认其承包了广州银**有限公司的厂房一、厂房二、公配建筑、地下车库工程，而涉讼工程属于前述工程内的一个分项工程，现涉讼工程业已竣工验收，故桥**司应属涉讼工程的受益者。因此，按照公平合理、等价有偿的民法原则，桥**司作为涉讼工程的受益方仍应向实际进行施工的孙**支付涉讼工程款。参照《承包施工合同》的约定，涉讼工程的总包干价为45万元，孙**自认已收取了15万元工程款，故桥**司尚须向孙**支付30万元的涉讼工程尾款。另外，涉讼工程已于2012年10月20日竣工验收完毕并交付使用，桥**司拖欠孙**工程款的行为给孙**造成了一定损害，因此孙**要求以所欠的30万元工程尾款为本金，从起诉之日（即2013年10月22日）起按照中**银行公布的同期同类贷款利率计算利息至款项清偿之日止，合理合法，予以支持，且该利息总额应以本金30万元为限。

原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，于2014年5月12日作出判决：一、桥**司应于本判决生效之日起五日内向孙**支付工程余款300000元及相应利息（利息以300000元为本金，从2013年10月22日起按照中**银行公布的同期同类贷款利率计算至款项清偿之日止，利息总额以本金300000元为限）；二、驳回孙**的其余诉讼请求。如桥**司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2900元，由桥**司负担。

上诉人诉称

判后，上**兴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实审查不清，我方不是适格的诉讼主体。包括涉案工程在内的广州市**备有限公司厂房一、二、公配建筑、地下车库工程项目是实行企业内部承包责任制，朱**是建设方银**司指定的实际承包人，我方仅为工程项目协助报建而已。为此，三方签订了《建设工程项目承包三方协议书》。朱**将涉案工程发包给孙**时，已经明确表示整个项目是由朱**个人承包的，涉案工程不是由我方发包，所以不会在其与孙**签订的《基坑支护工程承包施工合同》中盖我方的公章。基于此，本案也不构成表见代理关系，因为孙**在承包工程时已经明知整个建设方银**司的项目是由朱**个人承包的，涉案工程不是由我方发包。且孙**在一审中也承认其已经收取的15万元工程款并非我方支付。二、一审判决遗漏当事人，程序错误。案外人朱**是建设方银**司指定的实际承包人，我方与孙**之间并无合同关系，朱**才是本案适格的被告，但一审并未追加朱**作为本案当事人。三、一审判决证据采信不当，认定涉诉工程已完成属事实认定错误。在一审中，我方和孙**曾对“基坑支护工程和喷锚护坡工程是否同一工裎”产生争议，从孙**提交的《钢花管施工隐验收记录》看，孙**仅完成其中部分工程。仅凭百度百科词条的内容无法认定基坑支护工程和喷锚护坡工程是同一工程，因此也无法认定涉诉的基坑支护工程已经完成。一审法院认定涉诉工程已经完成属于认定事实错误。四、一审法院在事实不清的情况下仍然适用简易程序，属于违反法定程序。综上，上诉请求：1、撤销原审判决书；2、驳回孙**在一审的全部诉讼请求；3、本案一切诉讼费用由孙**承担。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称：不同意桥**司的上诉请求。理由为：一、桥**司的上诉陈述与其一审陈述相互矛盾。桥**司一审中承认其为涉案工程的承包方，并且否认认识朱**，而在二审时又称自己不是实际承包人，并提出其与朱**之间存在三方协议书，前后陈述明显相互矛盾的。二、桥**司提交的《建设工程项目承包三方协议书》从内容看，明显是一份工程挂靠合同。协议中所约定的相关权利义务是桥**司与朱**之间的内部关系，并不能对抗我方。朱**从未向我方声明其与桥**司之间存在挂靠关系，我方是基于涉案工程具备完善施工手续，承包方是正规合法的有资质公司，才与桥**司的代表朱**签订承包协议承建涉案工程。三、朱**从与我方签订承包合同到涉案工程正式施工一直以桥**司名义进行工程建设。承包合同中虽然没有桥**司盖章，但合同格**施工方是桥**司，涉案工地公示的信息也表明桥**司是施工单位，而桥**司的行为表明其默认朱**以其名义进行施工，其应承担相应法律责任。四、关于涉案工程是否完工的问题，涉案工程是基坑支护工程，该工程完工以后已经交付给桥**司继续施工建设地下车库和地下建筑，目前在涉案工程上已经建设了地下建筑物，证明桥**司已经实际使用了我方建设的基坑支护工程。另桥**司由始至终没有提供任何证据证实涉案工程没有完工或者由他人代为完工，其就该问题也从来没有向我方提出过任何异议。因此，我方认为应该视为该工程已经完工。

本院查明

二审中，双方当事人对原审法院查明事实均没有异议，本院予以确认。

在本案二审过程中，桥**司向本院提交了2011年5月11日广州市**备有限公司（甲方）、桥**司（乙方）与朱**（丙方）签订的《建筑工程项目承包三方协议书》及签署人为“朱**”的《情况说明》。《建筑工程项目承包三方协议书》的内容包括“乙方对厂房一、二、公配建筑、地下车库工程项目在企业内部实行项目承包责任制，由承包人直接对该工程项目的《建设工程施工合同》和相对应的内部承包责任制协议中所有的工作进行负责具体组织实施管理，实行自负盈亏。经甲、乙、丙三方协商，确定同意丙方为该项目的承包责任人。……甲、乙、丙三方一致同意本工程项目报建用的施工合同中乙方的签约人由乙方以法人授权委托书确认朱**为本工程项目的签约代表人”。《情况说明》的内容包括“本人不是桥**司员工，本人将工程发包给孙**、余**施工班组时，已经明确表示整个建设方的项目都是由本人承包的，发包给他们的工程由本人直接发包，所以不会在与孙**、余**签订的合同中盖桥**司的公章，孙**、余**在承包工程时己经知道是由本人发包的，非番禺桥**有限公司发包，现场施工管理人员冯**也是我委派的，跟桥**司无关”。经质证，孙**认为上述证据不属新证据，并对《建筑工程项目承包三方协议书》的真实性、合法性有异议，认为该协议是无效的；对《情况说明》的真实性、合法性、关联性都不予确认，认为朱**作为证人未出庭作证，该份《情况说明》不应作为证据使用。

孙**向本院提交了《建筑基坑支护工程技术规程（广东省标准）》，其中列明基坑支护结构型式选择包括喷锚支护结构。经质证，桥**司确认该证据的真实性，但对关联性不予认可。

本院认为

本院认为：孙**与朱**于2012年8月28日签订了《广**鹏动力机电设备厂房一地下车库--基坑支护工程承包施工合同》，约定将广**鹏动力机电设备有限公司厂房一地下车库--基坑支护工程发包给孙**／余**施工班组施工。该合同中发包方栏填写为广州番禺**有限公司厂房一工程项目部。本案的争议焦点首先在于桥**司是否应就上述合同向孙**承担民事责任。本院认为，虽然桥**司并未在合同上盖章，但鉴于桥**司承认银**司厂房一、厂房二、公配建筑、地下车库工程是以其名义作为施工人报建，其二审提交的《建筑工程项目承包三方协议书》亦反映桥**司同意该项目的施工合同中由该司以法人授权委托书确认朱**为该工程项目的签约代表人，而涉案基坑支护工程属于前述工程内的一个分项工程，工地的施工标牌亦注明施工单位为桥**司，孙**承包涉案工程后一直在桥**司的工地上施工，因此，对于孙**认为其有理由相信朱**代表桥**司将案涉工程分包给其施工的主张，本院予以采纳。故桥**司应就朱**的经营活动向孙**承担相应民事责任。

因孙**并不具备建筑工程施工资质，原审认定涉案《广**鹏动力机电设备厂房一地下车库--基坑支护工程承包施工合同》为无效合同并无不当。关于孙**施工的涉案工程是否已完成的问题，鉴于孙**提交了涉案工程设计图纸、工程验收记录，而工程图纸上由合同发包方指定委派的现场管理人员冯**书写“喷锚护坡工程已完工”，根据《建筑基坑支护工程技术规程（广东省标准）》表明喷锚支护结构属于基坑支护结构型式的一种。再结合孙**提交的现场照片可反映工地上已建设了一部分地上建筑的事实，原审法院认定涉案工程已验收合格并交付使用是合理的，本院予以认可。现桥**司虽对孙**的主张不予认可，但未能提交相关反驳证据，故本院对桥**司的意见不予采纳。原审据此判决桥**司向孙**支付30万元的工程款并计算相应利息，合理合法，本院予以维持。至于桥**司主张朱**为银**司指定的工程项目实际承包人，要求由朱**承担民事责任的问题，不影响本案的处理，桥**司可在承担本案责任后另行向朱**追偿。桥**司在本案二审期间提出追加朱**为本案诉讼当事人的理由不充分，本院不予采纳。

综上所述，桥**司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5800元，由上诉人广州番禺**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日