广州市**有限公司、广州市**有限公司与钟**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州市**有限公司（下称泵业公司）、广州市**有限公司（下称罗**司）、钟**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广州市萝岗区人民法院（2008）萝法民三初字第30号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院认为

原审法院认为，广**水泵厂与被告罗**司于2007年2月20日签订的《广**水泵厂办公楼、厂房建设工程施工合同》及广**水泵厂与原告及被告罗**司签订的《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应严格履行。被告罗**司没有按照合同约定的期限完成工程，至今仍停止施工，己构成违约，应承担相应的违约责任。由于被告罗**司至今仍停止施工，己构成根本性违约，应视为被告罗**司无能力或无诚意继续履行合同，因此，原告要求确认双方签订的《办公楼、厂房建设工程施工合同》及《补充协议》于2007年12月8日解除的请求合法合理，原审法院予以支持。

关于被告罗*公司是否应返还原告多支付的工程款及其利息的问题，经计算，原告共支付给被告罗*公司（含被告钟**借支的工程款及原告代支付的工程材料款、工人工资等）的工程款为2703389元，根据评估报告的结果显示，按合同完成比例计算被告罗*公司己完成的工程量的工程价款为2362598.55元，扣除云**司完成且双方同意扣减的基础及水池工程款1030000元，被告罗*公司实际己完成的工程额为1332598.55元，加上其工地库存材料1195621元、被告钟**支付的图纸设计费100000元，合共为2628219.55元，依此计算，原告多支付给被告罗*公司的工程款为75169.45元（2703389元－2628219.55元），被告罗*公司应将原告多支付的工程款75169.45元退回给原告并支付相应的利息。关于原告要求被告罗*公司赔偿其租金损失（773280元）的问题，据原告提供的租金发票显示，其每月的租金额为55171元，按原告的要求计算至2007年12月31日止，合共5个月，其租金损失共计275855元（55171元×5个月），上述损失的确是因被告罗*公司违约造成，原告要求其赔偿合法合理，原审法院予以支持。关于原告要求被告罗*公司赔偿的后续工程因材料价格上涨多支出损失700000元的问题，由于原告未能提供证据证明其实际造成了上述损失，而且材料价格的变动也无法测算，因此，原告的上述要求依据不足，原审法院不予支持。关于原告要求被告钟**对被告罗*公司的上述债务承担连带责任的问题，由于被告钟**并非合同相对方，从现有证据显示其只是签约代表或工地项目具体的负责人，因此，原告要求由被告钟**对被告罗*公司的上述债务承担连带责任没有法律依据。被告钟**是被告罗*公司的签约代表及工地具体负责人，原、被告双方对原告代支付材料商的材料款及在被告罗*公司的总工程款中扣除有合同的约定，因此，被告罗*公司不承认上述材料款为工程款及不认可被告钟**的签字行为的抗辩理由不足，原审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条的规定，结合本案实际情况，原审法院作出判决：一、广**水泵厂与被告广州市罗*建筑工程有限公司于2007年2月20日签订的《广**水泵厂办公楼、厂房建设工程施工合同》及广**水泵厂与原告广州市**有限公司及被告广州市罗*建筑工程有限公司签订的《补充协议》于2007年12月8日解除。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市罗*建筑工程有限公司将多收取的工程款75169.45元退回给原告广州市**有限公司。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市罗*建筑工程有限公司将2007年12月9日起的利息（利息以75169.45元为本金，按中**银行同期贷款利率标准计算）一次性支付给原告广州市**有限公司。四、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市罗*建筑工程有限公司将租金损失275855元一次性支付给原告广州市**有限公司。五、驳回原告广州市**有限公司的其他诉讼请求。本案评估费70000元，由原告负担20000元，被告罗*公司负担50000元。案件受理费29565元，由原告负担21565元，被告罗*公司负担8000元

上诉人诉称

判后，泵**司与罗**司均不服，向本院提起上诉。

泵**司上诉称：一、一审判决对工地库存材料的价值认定错误，认定设计费为100000元缺乏事实依据且属于重复计算；罗**司应当退还白云公司多支付的工程款为1060790.45元。（一）一审判决仅凭一张《新建工地库存材料清单》就认定库存材料的价值为1195621元属事实认定错误。一审判决已查明，罗**司为证明其在工地库存材料的价值，仅提供了一份《新建工地库存材料清单》，但该清单仅有库存材料的名称及数量，并未确认库存材料的单价及总价，除此之外罗**司并未提供其他证据，显然，仅凭该清单并不能证明工地库存材料的价值。一审判决认定库存材料价值为1195621元根本就没有任何依据。在一审诉讼活动中，双方对《新建工地库存材料清单》已经双方工作人员签字确认无异议，泵**司已计算出库存材料价值31万元，并列出了详细价值明细。罗**司在一审诉讼中并未提出库存材料价值1195621元的请求，也未要求对此评估。所以一审判决书第7页最后一段说：“被告罗**司为证明其在工地仍库存有价值为1195621元的材料…。”真不知从何说起？难道法院在庭审后又接受了被告私自提交的未经任何质证的证据并据此作出认定？正因为对《新建工地库存材料清单》中库存材料的价值双方一直没有确定，泵**司经工程技术人员专业测算，库存材料的实际价值仅为310000元，并已计入了对罗**司的应付款中，因此，即使计算库存材料价值，也只能按泵**司自认的310000元计算，一审法院不能仅凭罗**司有异议就自作主张、没有任何依据地随意认定一个不合实际的价格。因此，一审判决仅凭一张《新建工地库存材料清单》就认定工地库存材料价值为1195621元，这显然属于事实认定错误。（二）一审判决认定设计费为100000元（判决书第8页倒数第二行）缺乏事实依据且属于重复计算。一审判决认定：“被告钟**认为上述工程的设计费100000元是其支付的，提供了相应的证据予以证实。”上述认定明显不符合事实。首先，罗**司及钟**对100000元的设计费在一审庭审中并未提出任何证据证明，除非被上诉人在庭审后又私自提交未经质证的所谓证据；其次，泵**司提供的证据已表明，本案涉及的设计费仅为45000元，且该45000元泵**司已经支付给罗**司。综上，一审判决对库存材料的价值认定错误，认定设计费为100000元缺乏事实依据且属于重复计算，应当依法改判。罗**司应当退还白云公司多支付的工程款1060790.45元。（计算方法：泵**司共支付罗**司工程款为2703389元；罗**司已完成的工程量的评估值为2362598.55元，扣除基础水池工程款1030000元，罗**司实际已完成的工程额为1332598.55元；加上库存材料310000元，合计为1642598.55元；依此计算，泵**司多支付给罗**司的工程款为2703389元－1642598.55元＝1060790.45元）。

二、罗**司的行为已构成违约，一审判决按银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息不当，应按银行同期货款利率加收50%的标准计算利息。一审判决认定，罗**司的行为已构成违约，应承担违约责任。因此，对于罗**司的逾期付款行为应适用罚息利率而不应适用银行同期货款利率。《最**法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》指出：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”《中**银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%。”中**银行于2007年12月21日公布的金融机构贷款年利率为6.57%，因此，日利率为6.57%÷365u003d0.00018。按此规定，泵业公司可主张的日利率标准为：0.00018×（1＋50%）u003d0.00027。罗**司应返还泵业公司多支付的工程款1060790.45元，利息自2007年12月8日起计算，暂计至2009年4月15日共523天为：1060790.45元×0.00027×523u003d149794.22元。

本院查明

三、一审判决对泵业公司的租金损失只认定办公楼的租金损失而遗漏了厂房的租金损失，应予以纠正。泵业公司诉请的租金损失包括办公楼一楼、办公楼二楼、大厂、二厂四部分，每月租金额合计145004元，泵业公司均提供了相应发票和合同予以证明，经质证，两被上诉人对发票和合同的真实性均无异议。根据泵业公司提供的租金发票和合同，泵业公司的租金损失具体计算如下：1、办公楼一楼：33924元／月，2、办公楼二楼：21247元／月，3、大厂：75833元／月，4、二厂：14000元／月。以每月租金额145004元计（33924＋21247＋75833＋14000），自合同约定的竣工日期次日即2007年7月16日起计算，暂计至2007年12月25日（提起诉讼之日，共5个月），泵业公司租金损失共计145004×5＝725020元。一审判决已认定“租金损失是因被告罗**司违约造成的，原告要求其赔偿合法合理”，但最后计算租金损失数额时却认定“据原告提供的租金发票显示，其每月的租金额为55171元，租金损失共计275855元。”一审判决的认定只确认了办公楼一楼、办公楼二楼的租金损失而遗漏了两处厂房的租金损失，遗漏了重要事实，二审应予以纠正。

四、因罗**司延误工期、拒绝履行合同义务导致工程停工，没有在合同期限内完成工程，材料款、工资及施工费用等相比合同期限内的价格已上涨，白云公司继续完成剩余工程要多支出工程款，该部分损失罗**司也应予以赔偿。

综上所述，泵业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判罗**司将多收取的工程款1060790.45元退还给泵业公司；2、撤销一审判决第三项，改判罗**司将2007年12月9日起至实际还款之日的利息（利息以1060790.45元为本金，按中**银行同期货款利率加收50%的标准计算；暂计至2009年4月15日共523天为149794.22元）一次性支付给泵业公司；3、撤销一审判决第四项，改判为罗**司将租金损失725020元一次性支付给泵业公司；4、判令罗**司承担本案一审、二审全部诉讼费用和评估费。

罗**司对此答辩称：1、一审法院认定泵业公司一共支付工程款2703389元中包含设计费10万元，见泵业公司提交清单，10万元是设计费并非工程款。罗**司和钟**之间就设计费所发生的支付关系属于另外一个法律关系，在本案争议的工程款结算的问题上应当从已支付工程款总额2703389元中减去10万元，因为作为工程量鉴定报告中所反映的已完工工程量的造价并不包括设计费项目。因此，泵业公司所支付的工程款总额2703389元应该减去10万元设计费。2、泵业公司在自认其实际支付的设计费用是4.5万元，而并非10万元。而一审法院却认定其支付的工程款总额2703389元包括10万元的设计费，所以应该按照泵业公司自认的事实在已支付工程款内扣减实际5.5万元。基于钟**是涉案工程的承包人，如果本案终审判定钟**或者罗**司需要返还损失，5.5万元应当予以冲抵。3、原审判决根据本案的实际情况对应泵业公司单方面采取强制措施对钟**限制人身自由，导致罗**司的经济损失，应向罗**司赔偿1195621元的库存材料，是正确的。双方发生纠纷之后对方强行接管工地、运走材料，造成施工方的施工建筑材料等一系列损失，从对方的照片可以看到其所接管的工地是一个未完工的工地，也是钟**未退场的工地，照片上反映大量的施工设施设备仍保留在施工现场，包括模板、模板支撑物、砖、沙等等。4、泵业公司把整个工地接管，导致我方陷入无法举证的境地。泵业公司把钟**的施工图纸、资料都丢失，造成施工方无法举证。原审时钟**能够提供的仅仅是在事后的一些补救证据例如《新建工地库存材料清单》，《新建工地库存材料清单》仅仅是泵业公司单方面出具的对相关事实的一个承认，远远未能反映施工方上述所有损失的全部。原审法院根据公平原则、诚实信用的原则、当事人举证能力的因素考虑，确认罗**司所列举的直接损失价值的认定是有依据的。5、本案合同约定，工程的进度一定比例支付工程款，比例仅仅是工程进度的66.7%。但是在本案中却出现了实际工程量与收取的工程款金额大不相同，或者收取的工程款超出实际完工工程量的状况，这种状况实际是由泵业公司的工程主管与钟**相互串通，逃避了钟**虚构工程进度，另一方面违背合同中关于工程款应该支付给罗**司的约定。大量出现了钟**个人以白头单的形式借资、私刻公章等情况。如果主张损失只能从泵业公司主张返还之日起按照银行利息计算。

钟**对此答辩称：1、设计费是白**公司让钟**垫付的，一审已经提供证据证实，所以应当由白**公司在工程款之外另外支付10万元设计费，10万元不应当计算在工程款之中。2、关于租金的问题，白**公司主张的租金损失与本案无关，在工程没有建设好之前泵业公司自己在外租房子，这与本案无关，双方的《办公楼、厂房建设工程施工合同》没有写约定兴建厂房何时办公，即使有租赁的情况也不应该得到法院的支持。因此原审判决被上诉人承担租金损失是没有依据的。3、即使要向泵业公司支付损失，也不应该计算利息，因为在施工过程中存在很多过错和违约行为，因此不存在计算利息的问题。4、《办公楼、厂房建设工程施工合同》是无效合同，因为白**公司与云**司，在第一份《办公楼、厂房建设工程施工合同》没有解除的情况下，白**公司又与罗**司签署第二份《办公楼、厂房建设工程施工合同》。白**公司与云**司双方对于工程款是没有确认的，而且材料款无法分清，比如原审判决的材料单中有大部分是基础工程材料款的款项，如果云**司领取103万元的工程款的话，那么这就是净得利润，因为没有扣除工程材料款。5、原审判决认定我方实际领取的材料数字是不准确的，我方在一审开庭时强调了材料款要原、被告对价，但是原审法院没有组织双方对价就直接下判决了。材料款单据有很多重复，所以材料款数额巨大，超过了我方实际领取的材料款。材料款是钟**申领一部分，有部分是由白**公司购入让钟**签名写一个收条，所以这样造成了材料款超过实际收取的材料款。

罗**司上诉称：一、原审对本案涉案工程建设的合法性未作审查，对合同的效力作出错误认定。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第六十四条规定：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。被上诉人广州市**有限公司至今没有取得施工许可证。该建设工程是否取得合法的用地、规划、建设手续存疑。原审期间，法庭曾要求被上诉人举证，但被上诉人广州白**限公司未能举证。故本案涉案工程为违法建设，双方就违法建设项目所签订的施工合同及补充协议，违反法律强制性规定，依法应确认为无效。原审法院对涉案工程的用地、规划、建设手续未作审查，是为事实不清。

二、被上诉人广州市**有限公司依据无效合同主张上诉人承担违约责任于法无据。同时广州市**有限公司因其所建设工程不具合法性，其所要求的租金损失，不应受到保护。如前所述，本案涉案工程为违法建设。对未取得合法用地建设手续的建设工程，不可能取得竣工验收，依法也不能投入使用，严重违反规划的，还应强制拆除。可见，被上诉人广州市**有限公司要所谓如期完工投入使用的要求不具合法性，其租金损失赔偿要求不受保护。另外，从无效合同自始无效的角度看，被上诉人广州市**有限公司要求履行合同如期竣工，变不受法律所保护。故对被上诉人广州市**有限公司要求上诉人赔偿其租金损失的请求应予以驳回。

三、原审法院将造成工地停工的原因归责于上诉人有误，工人工资的拖欠只是表面原因，但工资拖欠的原因恰恰是被上诉人广州市**有限公司方面造成的。首先，在2007年2月20日上诉人与被上诉人广州市**有限公司所签订的补充协议书中明确约定，“在工程施工期间部分工程材料款和人工费用由被上诉人广州市**有限公司自行支付。”可见，被上诉人广州市**有限公司负有支付工资的义务，造成工资拖欠，被上诉人广州市**有限公司负有不可推卸的责任。其次，工资的拖欠的期限并非2007年7月才发生的，而是积欠多时。但从被上诉人广州市**有限公司支付工程款的情况来看，从2007年6月23日起算（劳资纠纷前一个月），被上诉人广州市**有限公司在此日期之后支付的款项共计1472289元，约占所付工程款的55%，而且在所付的款项中，又大部分在被上诉人的主导下用于购买建材材料（原审认定尚存库存材料1195621元），造成工资拖欠的原因显而易见。再有就是在2007年7月所发生的工资拖欠纠纷中，向劳动监察部门申请解决工资支付问题的，就有被上诉人钟**所聘用的工人在挂靠云**公司施工时所拖欠的工资（钟**所组织同一帮工人先后挂靠云**公司和上诉人承建本工程项目）。对劳动监察部门处理该工程所涉劳资纠纷的处理情况，上诉人在原审期间曾申请法院调查取证，但原审法院没有依职权调取。由此造成对停工这一认定违约的关键事实的成因，未能在查清事实的基础上分清责任。

四、被上诉人**团有限公司根本不存在多支付工程款的事实。如前所述，本案争议的工程，是被上诉人钟**组织同一帮工人先后挂靠云开建筑公司和上诉人承建本工程项目。因其先后挂靠两家公司期间均拖欠工人工资，引发劳资纠纷和工程停工。在处理该劳资纠纷过程中，2007年9月10日被上诉人钟**向广州市**有限公司申请工程款20万元支付工人工资和部分材料款，但被上诉人**团有限公司并未支付此笔款项。上述实际最终由劳监部门认定的171769元工资，最终由上诉人支付。该部分上诉人支付的工资中不属于2007年2月20日之后，钟**挂靠上诉人期间发生的工资拖欠，应由被上诉人**团有限公司承担。因此被上诉人要求上诉人返还多支付的工程款是完全不存在的。由于原审法院没有依职权调取劳动监察部门处理该工程所涉劳资纠纷的处理档案，无法查明上诉人支付所欠的工人工资的构成和发生时间，以至无法结算清楚上诉人与被上诉人**团有限公司之间的工程款数额。

五、上诉人与被上诉人钟**之间是挂靠关系，上诉人依法

仅对钟**的债务承担补充清偿责任。钟**并非上诉人的员工，更不是被上诉人的委托代理人。钟**先后挂靠不同的公司承建本案工程，被让诉人白云泵业是清楚的。而钟**在劳动监察部门和原审法院审理的其他涉及本工程材料买卖的合同纠纷中均自认其是应上诉人要求挂靠我公司与原告签订合同的。即上诉人与被上诉人钟**之间是挂靠关系。（（广东**民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）中规定，“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠者的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，债务先以挂靠者的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠者所在企业法人的资产补充清偿。”根据该规定，在被上诉人广州市**有限公司与被上诉人钟**的债务关系当中，应当由钟**承担直接清偿责任，上诉人对钟**的财产不足清偿的部分才承担责任，即我司承担的是补充清偿责任，而不是直接清偿责任。原审法院未能查明该事实，并作出与该院其他生效判决相反的责任认定，显见原审判决未能查明该项事实。

综上所述，罗**司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判确认罗**司与泵**司于2007年2月20日签订的《广**水泵厂办公楼、厂房建设施工合同》及《补充协议》无效；2、撤销原审判决第二、第三项关于要求罗**司退回泵**司多支付的工程款75169．45元及利息的判项，改判驳回泵**司的该项诉讼请求；3、撤销原审判决第四项要求罗**司赔偿泵**司租金损失275855元的判项，改判驳回泵**司该项诉讼请求；4、改判本案两审诉讼费、评估费由泵**司承担。

泵业公司对此答辩称：1、罗**司称工程停工是白**公司强行接管工地，运走材料是没有任何事实和法律根据的，一审判决非常清楚是对于罗**司工期延误导致工程没有竣工。2、白**公司提供的现场照片表明由于施工单位擅自撤离场地造成现场的现状。关于这点罗**司和钟**一审时没有提供任何证据证明。3、关于设计费10万元的问题，一审时没有证据予以证明的。我方没有要求钟**进行10万元的设计和10万元的垫付，由此说明10万元是不存在的。4、双方签署的《办公楼、厂房建设工程施工合同》约定很清楚基础工程已经由云**司完成，罗**司只要在后续工程施工就可以了。在罗**司进场之前钟**已经退出。07年2月份云**司已经完全工程，本身罗**司的施工范围已经确定很清楚是在云**司已完工工程的基础上，所以云**司的退出与罗**司没有任何关系。我方向罗**司支付的第一批工程款是07年3月份，当时云**司已经退出。5、《办公楼、厂房建设工程施工合同》约定很清楚竣工日期是07年7月15日，而我方主张的租金是07年8月份以后的，因此法院应当支持我方主张。6、设计费10万元不存在由白**公司委托钟**垫付找设计院设计的问题，07年2月份云**司完成部分工程撤出之后，我方与罗**司签订合同时已经设计过了，不存在设计费10万元的问题。关于设计费10万元的问题只有1张由罗**司盖章的说明，严格来讲这份并非证据，因此不是第三方出具的相关证明，而是由本案的罗**司盖章，从内容来讲也是非常不清楚的，因此不能说明什么问题。云**司是本案前期工程的施工单位，不可能是设计单位，且以设计单位的名义来出具收据。7、罗**司所主张的工地库存材料的问题，也是没有证据予以证实的，一审法院计算的110多万元的库存材料损失是没有依据的。我方只按照双方确认的为准，没有经过我方确认的我方不予以认可。而且我方的确认的库存单据有一个数额，罗**司不予以确认，应当举证证实，一审法院不应以罗**司提交的《新建工地库存材料清单》就认定其所谓的库存损失。8、关于涉案工程建设的问题是经过相关部门认可和批准的，不存在建设手续的问题。9、合同法关于合同效力的问题，认为违反法律强制性规定导致合同无效，根据合同法解释2已经明确违反法律法规强制性规定是指效率性规定，因此无论手续是否完整，这只是一个行政部门的管理规定，不能构成关于合同效力的规定。所以工程的建设手续与施工合同无关。（提交建设手续）10、一审判决认为库存材料唯一证据是一审案卷第2册第64页，我方确认的库存材料款只有31万元，而一审法院却判决我方承担119万元的材料库存款，一审法院计算依据是白云水泵厂工地库存材料清单，该清单一审时并没有出示和没有经过我方质证，但是一审法院却采纳该份证据所记载的数额，从该份数据记载的材料看材料价值108万元，但是一审判决第7页明确写明“被告钟**认为原告拉走了其大部分建筑材料”没有证据证明。而且根据判决书第7页写明的工地库存材料价值仅有《新建工地库存材料清单》这份证据，该份证据是经过我方工作人员苏**签名确认的，经我方核算价值是31万元。11、关于利息的计算，双方合同未约定相应的利息标准，所以应该按照逾期贷款利率标准加收50%。12、库存问题谁负有举证责任，工程施工一半停工了，我方一直主张认可由我方签字确认的库存清单，只是没有列明价格，我方本着实事求是的原则估算库存31万元，对方不同意也没有举出反证。关于库存的损失评估公司也不能评估，法院没有任何依据进行认定。

经审理查明，2006年，广**水泵厂将其位于广州市萝岗区九佛工业园的广**水泵厂办公楼、厂房、水池、门卫室等工程发包给广州市白**有限公司承建，广州市白**有限公司与广**水泵厂签订施工合同并进场施工。2006年8月30日，广**水泵厂与罗**司签订了《广**水泵厂办公楼、厂房建设工程施工合同》，上述合同约定：广**水泵厂将其位于广州市萝岗区九佛工业园的广**水泵厂办公楼、厂房、水池、门卫室等工程（按广东联谊江南建筑设计蓝图施工，不包含厂房屋面钢结构；不包含办公楼厂房室内、外水电安装；消防安装；玻璃幕墙；办公楼二、三楼观光玻璃间墙，不包含办公楼厂房柱）以人民币4228000元的价格交由罗**司承建施工；合同的工程期限从2006年8月30日至2007年7月15日止；合同通用条款第35.1条约定泵业公司不按时支付工程预付款、不按合同约定支付工程款而导致施工无法进行，要承担违约责任，赔偿因违约给罗**司造成的经济损失，双方在专用条款约定支付违约金的数额或计算方法，第35.2条约定因罗**司原因不能按协议书约定的竣工日期竣工，要承担违约责任，赔偿因违约给泵业公司造成的损失，双方在专用条款约定支付违约金的数额或计算方法；合同专用条款第35.1条约定泵业公司的违约责任按通用条款，第35.2条约定罗**司的违约责任按通用条款；合同还约定了各自的权利和义务。合同的补充条款约定了支付工程款的方式：1.办公楼、厂房工程（1）完成工程正负零零后三天内支付工程进度款1200000元的66.7%，计800000元；（2）完成工程框架三天后支付工程进度款980000元的66.7%，计650000元；（3）完成工程砖砌体、门、窗框安装后三天内支付工程进度款500000元的66.7%，计330000元；（4）完成工程装修后三天内支付工程进度款500000元的66.7%，计330000元；（5）工程竣工验收合格后三天内支付工程进度款500000元的66.7%，计330000元；（6）工程竣工验收合格之日起180天内支付工程进度款410000元，工程竣工验收合格之日起360天后三天内支付工程进度款410000元，工程竣工验收合格之日起540天后三天内支付工程进度款420000元。2.水池工程（1）合同签订后三天内支付备料款200000元；（2）完成工程主体后三天内支付工程进度款200000元；（3）工程竣工验收合格后三天内支付工程款100000元。3.门卫厂牌工程（1）门卫室与厂牌完成工程主体后三天内先预付进度款40000元，完成装饰验收合格后付清余款8000元。4图纸外需要增加的工程款，按第1条付款方式支付。

2007年2月，广州市白**有限公司在完成部分基础、水池工程后退出该工程的施工，由发包方支付其相应的工程款进行补偿。2007年2月20日，广**水泵厂与泵业公司及罗**司签订《补充协议》，明确原施工合同中广**水泵厂的权利义务由泵业公司承担，继续履行该施工合同。另外，在工程施工期间部分工程材料、人工费需泵业公司自行采购或支付，双方同意在罗**司总工程款中扣除；双方同意扣除去年基础、水池，己完工（云**司完成）部分的1030000元。上述合同签订后，双方均依约进行。2007年7月23日，由于罗**司没有按时发放施工工人工资引起劳资纠纷，其后，罗**司停止了该工地的施工。2007年9月27日，泵业公司向罗**司发函要求其尽快恢复施工，但仍没有结果。2007年12月6日，泵业公司再次向罗**司发函，明确解除双方签订的施工合同，同时要求罗**司承担违约责任和赔偿损失。

原审法院经计算，此期间泵业公司共支付给罗**司、钟**的工程款为2703389元（含代支付的材料款、工人工资等）。在一审中，对于罗**司己完成的工程量，由于泵业公司、罗**司双方未能达成一致意见，双方要求原审法院委托广东诚**询有限公司对罗**司己完成工程量进行审核评定。2008年11月20日，广东诚**询有限公司粤诚价（2008）229号《广**水泵厂办公楼、厂房、水池、门卫室及增加工程造价鉴定报告》，确定按定额重新计价为2866824.72元，按合同约定完成比例计价为2362598.55元。泵业公司为此垫付评估费70000元。

在一审时，泵业公司为证明其租金损失，提供了2007年8月后的部分厂房租金发票。**公司为证明其在工地仍库存有价值为1195621元的材料，提供了有泵业公司方现场施工人员苏**签名确认的《新建工地库存材料清单》，上面详细列明了库存材料的具体数量。钟**认为泵业公司拉走了其大部分建筑材料，但未能提供证据予以证实，同时，钟**认为上述工程的设计费100000元是其支付的，提供了相应的单据予以证实。

在二审审理过程中，泵**司、罗**司双方对工地库存材料。设计费有争议。对于工地库存材料，鉴定机构广东诚**询有限公司粤诚价（2008）229号《广**水泵厂办公楼、厂房、水池、门卫室及增加工程造价鉴定报告》表示由于材料不全无法认定。罗**司为证明其在工地仍库存有价值为1195621元的材料，提供了证据：1、有泵**司方现场施工人员苏**签名确认的《新建工地库存材料清单》，上面详细列明了库存材料的具体数量，但没有列明单价及价格；2、2008年3月18日《白云水泵厂工地库存材料清单》，上面列明单价及价格，是根据施工时候的市场价格计算得出，总额为1195621元；3、《运走钢筋的登记》，证明泵**司拉走了其大部分钢筋。对此，泵**司表示：1、对《新建工地库存材料清单》，是该司工作人员苏**签名确认的，予以确认，上面只有数量，没有单价，该司根据材料的市场基本价计算的经计算，罗**司现场库存材料的价格为31万元；2、对2008年3月18日《白云水泵厂工地库存材料清单》，认为这是罗**司单方自行制作的，没有该司的盖章或签名，该司不予确认；3、对《运走钢筋的登记》不予确认，上面签名的人员不是该司的，这并不能证明是该司拉走钢筋。钟**认为泵**司拉走了其大部分建筑材料，但未能提供证据予以证实。经查，上述《新建工地库存材料清单》有泵**司方现场施工人员苏**签名确认，上面详细列明了库存材料的具体数量，但没有列明单价及价格；上述《白云水泵厂工地库存材料清单》是罗**司在2008年3月18日单方制作的，没有泵**司的盖章或签名，上面列明单价及价格；上述《运走钢筋的登记》没有泵**司的盖章或签名。对于设计费，罗**司、钟**认为该工程的设计费100000元，罗**司提交了2008年3月18日《白云水泵新厂图纸设计费》上面列明设计费合计10万元。根据我方一审提供的证据4《工程设计合同》设计费的金额就已经达到8万元。另据钟**反映，由于设计变更了，增加了一些费用，总共10万元。另从泵**司提供的059-1证据也可反映出当时钟**要求支付的10万元是以设计费名义支出，泵**司没有支付10万元，只支付4.5万元，并不等于设计费就只有4.5万。泵**司只支付了4.5万，还有5.5万未支付，即泵**司已支付的款项中应扣减4.5万，另还需支付5.5万元设计费给钟**。经查，上述《白云水泵新厂图纸设计费》是罗**司在2008年3月18日单方自行制作的，上面列明设计费合计10万元，没有泵**司的盖章或签名。对此，泵**司称，罗**司提交的2008年3月18日《白云水泵新厂图纸设计费》是罗**司单方自行制作的，不予确认，设计费只有4.5万元，即我方提供的一审证据059-1和059-2，钟**支取的10万元是工程款，根据我方一审提供的证据6付款明细表也可以清楚反映出来，其中4.5万元是以设计费的名义支出，钟**认为10万元全部是设计费没有依据。

此外，泵业公司为证明其租金损失有725000元，提供了2007年8月后的四处办公房和厂房租金发票，称该司从2005年开始向广州市**联合公司承租九佛西路563号6幢用作办公和大厂房，从2006年开始向九佛经济发展总公司承租在九佛镇的二厂房，还有一处两层办公楼在广州大道南911中智大厦，是向广州市**有限公司承租，承租日期在签订施工合同之前，但具体时间记不清，上述租赁房屋场地的租赁合同目前找不到，但有租金发票。并认为罗**司完工后我方就可以迁入新厂房，按照约定，罗**司应在2007年7月16日完工，但罗**司未完工，导致我方只能继续承租厂房而产生租金增加的损失。所以我方主张的租金损失是从2007年7月16日起计，一直计到一审起诉时止。证据就是我方一审提交的证据10，后来还提交了证据11《改制合同》作为补充证据，该合同里面有提到租金的问题。对此，罗**司称，泵业公司租赁的办公房和厂房均在其承建涉案工程前就已租赁使用，与该司逾期完工并无关联，在一审时对泵业公司提交的证据10（11张发票）的意见是：对白云水泵厂交的3万元租金，没有原件，这与罗**司无关，对真实性不予确认；对租金17万元与罗**司无关，第086页的发票显示的是2006年的租金，这与罗**司无关，第087、088页的发票真实性没有异议，但与本案无关，第089页发票泵业公司是否需要租赁房间与工程停工无关联；对证据证据11《改制合同》真实性无异议，但与涉案工程无关。钟**认为该证据10、证据11与罗**司无关，与本案也无关联。

泵**团于2007年12月26日向原审法院诉称，2006年，泵业公司与罗**司签订《办公楼、厂房建设工程施工合同》，合同约定：由罗**司承建泵业公司位于广州市萝岗区九佛工业园的办公楼、厂房、水池、门卫室等工程，合同约定竣工日期为2007年7月15日，钟**作为罗**司罗**司的委托代理人签订上述合同。上述合同签订后，泵业公司积极履行合同义务，按期支付工程款，罗**司将工程交付给钟**具体施工，委派钟**对工程全面负责。但工程开工后罗**司只做了少量工程后擅自停工，且未经泵业公司同意撤离施工现场。经泵业公司多次要求，罗**司在合同约定的竣工日期届满后仍未恢复施工。2007年9月27日，泵业公司向罗**司发函催告，要求罗**司恢复施工，否则将依法解除合同，但罗**司未回复且拒绝复工。鉴于罗**司的行为己严重违反了法律规定及合同的约定，泵业公司于2007年12月6日再次向罗**司发出书面通知，解除与罗**司签订的《办公楼、厂房建设工程施工合同》，并要求罗**司承担违约责任和赔偿损失。上述工程施工过程中，泵业公司共支付给罗**司的工程款为2703389元，而罗**司完成的工程量只有1304400元，因此，双方合同解除后，罗**司应返还泵业公司多付的工程款1398989元及支付逾期还款的利息。由于罗**司逾期仍不能完工，导致泵业公司要另租厂房使用，因此，罗**司应赔偿泵业公司租金损失。由于罗**司逾期仍不能完工，导致泵业公司工程材料、人工及施工费均涨价，泵业公司继续完成如下工程至少要多支出700000元，该部分损失罗**司也应一并赔偿。

综上所述，罗**司的行为己严重违反了合同的约定，并给泵业公司造成了重大损失。为维护泵业公司的合法权益，现起诉要求：1.确认泵业公司与罗**司签订的《办公楼、厂房建设工程施工合同》于2007年12月8日解除；2.判令罗**司返还泵业公司多支付的工程款1398989元及自2007年12月8日起至实际还款之日止的利息（利息按中**银行同期贷款利率加收50%标准计算）；3.判令罗**司赔偿泵业公司（租金、材料涨价）损失1473280元；4.判令钟**对罗**司的上述债务承担连带责任；5.判令两罗**司承担本案全部诉讼费用。

罗**司辩称，不同意泵业公司的全部诉讼请求。理由是：1.泵业公司与罗**司签订的《办公楼、厂房建设工程施工合同》是无效合同，并不存在合同解除的问题；2.泵业公司支付给罗**司的工程款一共是370000多元，泵业公司直接向案外人泰**司、南**司等一共支付了1300000元材料款，并没有直接经过罗**司及钟**，该笔款项应由泵业公司自行负责，结合评估公司的评估价，扣除泵业公司向案外人支付的1300000元，泵业公司不存在多支付工程款的事实。至于泵业公司要求按中**银行同期贷款利率加收50%的标准计付利息没有依据；3.泵业公司要求罗**司赔偿其损失1473280元租金、材料涨价损失没有事实依据。按照泵业公司提交的证据显示，泵业公司与九**司的房屋租赁在罗**司承接工程前就己产生，他们之间并不因新厂房的交付而发生租赁，现在市场上材料价格一直在下滑，泵业公司的该项损失请求更没有事实依据。本合同施工过程中，钟**并不是罗**司的委托代理人，实际上钟**是借用罗**司名义与泵业公司签订施工合同，其本人才是实际施工人。因此，钟**与罗**司之间没有连带关系，更谈不上连带责任问题。罗**司、钟**己完成的工程量是2800000元。

钟**辩称，不同意泵业公司的全部诉讼请求，泵业公司的全部诉讼请求都没有事实和法律依据，泵业公司所陈述的事实大部分也不符合客观事实。理由是：1.本案不应将其列为罗**司，因为其是应泵业公司的要求挂靠罗**司与泵业公司签订施工合同的，其行为是代表罗**司的职务行为，无论合同是否有效，其都不应列为本案罗**司承担责任；2**公司与罗**司、钟**签订的合同是无效的，泵业公司与云**司签订的合同没有依法解除，又与罗**司签订第二份合同，一个工程签订了两份合同，无法确定以那份合同为准。其己挂靠有资质的罗**司，因此，本案不存其有无施工资质的问题；3.泵业公司提交的支付工程款单据很多是重复计算的，应由泵业公司与两罗**司进行对帐，发票和付款凭证都要有钟**的签字，罗**司与钟**亲自签名的材料款和工人款其才予以确认，其他都不认可；4.评估报告中评估出来的工时与实际工时相差5000多，评估公司的回复函中说水池、基础工程款要从总造价款中扣除不符合事实，因为整个工程都是由钟**完成的。我方认为己完成工程量应按2800000元计算。

本院认为

本院认为，广**水泵厂与罗**司于2007年2月20日签订的《广**水泵厂办公楼、厂房建设工程施工合同》及广**水泵厂与泵业公司及罗**司签订的《补充协议》合法有效，合同双方本应严格履行。泵业公司的工程款已经向罗**司足额支付，2007年7月罗**司未能及时解决劳资纠纷而停工，泵业公司发函要求其尽快复工但罗**司一直未能复工，已构成违约。罗**司因自身原因造成停工，致使泵业公司提出解约，罗**司没有及时完工造成泵业公司不能如期使用场地，而且在泵业公司发函要求尽快复工仍停止施工，已构成根本违约，应视为被告罗**司无能力或无诚意继续履行合同。故此，泵业公司要求确认双方签订的《办公楼、厂房建设工程施工合同》及《补充协议》于2007年12月8日解除的诉请合法，本院予以支持。罗**司上诉主张上述合同无效，没有事实和法律的依据，本院不予采纳。

本案争议焦点之一为泵业公司与罗**司工程款及利息结算问题。其中双方对工地库存材料的价格、以及钟**支付的图纸设计费100000元数额均有争议，罗**司对于库存材料提供的2008年3月18日《白云水泵厂工地库存材料清单》是在一审审理过程中罗**司单方制作，没有泵业公司的盖章或签名，泵业公司对罗**司主张的库存材料价格数额不予确认，罗**司提供的《运走钢筋的登记》上的人员签名无法认定是泵业公司的工作人员，对此材料，本院也不予确认。原审法院以罗**司提供的《白云水泵厂工地库存材料清单》认定工地库存材料为1195621元显属不当，本院予以纠正。泵业公司在庭审中根据有其工作人员苏**签名确认的《新建工地库存材料清单》自认工地库存材料价值为31万元，本院对此数额予以认可。关于钟**支付的设计费问题，由于双方对具体数额有异议，而罗**司提供的2008年3月18日《白云水泵新厂图纸设计费》是在一审审理过程中罗**司单方制作，没有泵业公司的盖章或签名，泵业公司对罗**司主张的数额不予确认，罗**司提供的该材料不能证明其主张。泵业公司自认设计费为4.5万元，本院对此数额予以认可。综上，泵业公司共支付给罗**司（含钟**借支的工程款及泵业公司代支付的工程材料款、工人工资等）的工程款为2703389元，根据评估报告按合同完成比例计算罗**司己完成的工程量的工程价款为2362598.55元，扣除云**司完成且双方同意扣减的基础及水池工程款1030000元，罗**司实际己完成的工程额为1332598.55元，加上罗**司工地库存材料310000元、钟**支付的图纸设计费45000元，合计为1687598.55元，依此计算，泵业公司多支付给罗**司的工程款为1015790.45元（2703389元减去1687598.55元），罗**司应将泵业公司多支付的工程款1015790.45元退回给泵业公司并支付相应的利息。原审判决对工程款给付的数额认定不当，应予以纠正。

争议焦点之二为泵**司主张的租金损失问题。根据《办公楼、厂房建设施工合同》双方约定竣工日期为2007年7月15日，由于罗**司违约，未能按时交付办公楼及厂房，构成违约，而上述合同第35.2条约定因罗**司原因不能按协议书约定的竣工日期竣工，要承担违约责任，赔偿因违约给泵**司造成的损失，双方在专用条款中并无对支付违约金的数额或计算方法进行约定。泵**司据此主张由此给其带来的从2007年7月16日至2007年12月25日的继续租用办公楼及厂房的租金损失，但未能提供租赁合同予以证明，只提供了租金发票，无法与租赁合同互相对应、互相证明，因此，泵**司提供的证据不能充分证明其请求租金损失的主张，应承担举证不能的法律后果；而且，按泵**司所称租赁的办公楼和厂房是在其将涉案工程发包给罗**司承建之前的2005或2006年就已租赁使用，泵**司租赁该场地的原因并非是因为罗**司延迟交付工程而租赁，而是为了自身经营需要而租赁，事实上即使没有罗**司延迟交付工程，泵**司也存在继续租赁该场地的可能，因此泵**司上述之租赁与罗**司延迟交付工程无关，本院不予采信。鉴于罗**司确实存在逾期完工，不能按时按约交付工程的违约行为，导致泵**司实际上无法使用该办公楼和厂房而造成损失，因双方合同只约定因罗**司原因不能按协议书约定的竣工日期竣工，要承担违约责任，赔偿因违约给泵**司造成的损失，但对违约金的支付数额或计算方法没有进行约定，属于约定不明。对此，本院酌情罗**司按原审法院判决的275855元支付给泵**司，作为赔偿其损失。据此，原审判决第四项可予维持。

综上所述，经审查泵业公司与罗**司的上诉理由部分成立，原审判决第二、三项处理不当，予以纠正，第一、四、五项处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市萝岗区人民法院（2008）萝民三初字第30号民事判决第一、四、五项及评估费负担的决定；

二、变更广州市萝岗区人民法院（2008）萝民三初字第30号民事判决第二项为：自本判决送达之日起十日内，广州市**有限公司将多收取的工程款1015790.45元退回给广州市**有限公司。

三、变更广州市萝岗区人民法院（2008）萝民三初字第30号民事判决第三项为：自本判决送达之日起十日内，广州市**有限公司将2007年12月9日起至付清款项之日止的利息（利息以1015790.45元为本金，按中**银行同期贷款利率标准计算）一次性支付给广州市**有限公司。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审受理费各29565元，均由广州市**有限公司各负担9335元，由广州市**有限公司各负担20230元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年六月××日