余**与增城市荔城**委员会、增城**工程公司、温泽林建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人余**因与被上诉人汤坤池建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2010）增法民一初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：原审第三人温**系本市荔城街庆**委会支书，与余**系表兄关系。2008年初，汤**得知荔城街庆东村温山吓经济合作社有建设工程对外发包，遂通过他人介绍认识原审第三人温**。2008年1月13日，汤**作为原审第三人增城市住宅建筑工**司（以下简称住宅公司）签约代表与本市荔城街庆**委会温山吓经济合作社签订《温山吓环境整治工程承包合同》，约定由温山吓经济合作社（甲方）将其中心村道工程以包工包料的方式发包给住宅公司（乙方）承包。上述合同签订后，汤**依约对案涉工程进行了施工，并于2009年完成了工程建设。施工期间汤**由于资金不足，要求温**垫付部份工程款。2009年6月16日，温**以余**名义与汤**签订《合作协议》一份，约定案涉工程款归甲方（余**）所有，并由甲方办理有关审核、结算手续；甲方一次性支付8万元作为乙方合作建设温山吓文明村及其他工程时欠下工人工资、材料费、勾机费、运费等；此款应由甲方收取荔城街划拨工程款中再支付给乙方，以上欠款在收取甲方工程款后乙方再支付给债权人；乙方在建温山吓文明村及其他工程期间所发生的一切债权债务由乙方负责，与甲方无关；同时甲方欠下建设温山吓文明村工程的各种费用，由甲方负责，与乙方无关。2009年12月21日，汤**向原审第三人增城市荔城**委员会（以下简称庆东村委）立下《保证书》，内容如下“庆东山吓生态文明村建设工程（第一期）款（包含该村已立项建设的自然村道建设工程款）已经庆东村委、施工单位、街道办事处结算验收，该工程总价为541623.37元，经核算，街道办事处已支付工程款279204元，结余款262419.37元；经庆东村委，施工方充分协商，一致同意将结余款262419.37元划拨到庆东村委，待双方协商一致后支付施工方。庆东村委、施工方并保证优先支付该工程人工及材料费，确保不发生劳资纠纷。如发生劳资纠纷，由其双方负责一切责任，与荔**办事处无关”。尔后，庆**委会将上述部份工程款支付给汤**，温**得知后，认为汤**的行为违背双方所签订的《合作协议》，余**遂向原审法院提起诉讼，请求判令汤**向余**支付541615.37元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计算）暂计5000元，共546615.37元；并由汤**承担本案的诉讼费。

另查，汤坤池在施工期间因资金不足，温**先后共垫付资金共计183624.40元。

原审诉讼期间，余水南向原审法院提出诉讼保全申请，原审法院依法冻结汤坤池在庆**委会余下的工程款80000元。

一审法院认为

原审法院认为，本市荔城街庆东村委会温山吓经济合作社环境整治工程系该社发包给住**司承建，从住**司提供的证明及当庭陈述，由汤**对该工程进行了实际施工，根据余**提交《保证书》签订的该工程的结算仅由汤**与庆东村委会双方进行。尔后，庆**员会将工程款支付给汤**并无不当。余**提出其系该工程合伙人且曾参与工程实际施工的主张，未能提供证据加以证实，原审法院不予采信，其应承担举证不能的不利后果。至于余**、汤**签订的《合作协议》形式虽合法，但缺乏事实基础，从庭审各方当事人提供证据可知，均没有证据证明余**是工程的施工人、参与人。故余**持有《合作协议》要求汤**支付工程款541615.37元的主张，理据不足，原审法院不予支持。至于温泽林在汤**施工期间垫付的工程款，属于另一法律关系，本案不作审理，第三人温泽林可另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年10月15日作出如下判决：驳回余**的诉讼请求。一审案件受理费9270元，由余**负担。

上诉人诉称

上诉人余**不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，支持我方的原审诉讼请求。本案的争议焦点是上诉人是否为荔城街庆东村委会温山吓经济合作社环境整治工程的施工人、参与人，被上诉人是否应支付工程款给上诉人。一审判决认定被上诉人不需支付工程款给上诉人，属认定事实不清，显失公平，严重损害上诉人的合法权益。事实是，上诉人与被上诉人合作承包该工程，上诉人实际参与了该工程施工却没有收到被上诉人支付的工程款。一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》合法有效。2009年6月16日，上诉人与被上诉人补充签署了一份《合作协议》，双方约定，被上诉人同意将2007年承揽的增城**东村委会温山吓文明村建设工程项目（下称“该工程”）转让给上诉人作归边处理（即归上诉人处理）。而且该工程的工程款全部归上诉人所有，上诉人在收到增城市荔城街划拨的工程款后，再向被上诉人支付人民币八万元，作为被上诉人欠下的工人工资、材料费、勾机费、运费等一切费用（即转让费用）。该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律，行政法规的强制性规定，因此，上诉人与被上诉人签订的《合作协议》合法有效，且对于该工程的权利义务的分配应当根据该协议的约定来认定。二、上诉人有充分的证据证明上诉人与被上诉人汤坤池是合伙关系，是工程的实施施工人之一。上诉人除了《合伙协议》外，仍有大量的施工单据，帐本等证据予以证实上诉人是实施施工人之一。三、2009年6月16日双方《合作协议》实际是结算书，内容已经对双方合伙承建温山吓文明村建设工程项目，上诉人负责绝大部分工程施工，作出确认。汤坤池也是基于确认上诉人负责施工才同意由上诉人负责有关审核、结算和收取工程款。因此，根据双方《合作协议》（实际是结算书）的约定，荔城街政府支付的款项属于上诉人所有。四、增城市荔城**委员会和增城**工程公司有关“涉案工程是增城**工程公司施工”的证言是伪证。为了独吞工程款，汤坤池贿赂邓镇*、陈**等人，并在本案指使他们以增城市荔城**委员会的名义作伪证。上诉人申请贵院依法前往增城市人民法院调取以下证据：邓镇*、陈**、温**三人涉嫌接受汤坤池贿赂案件［其中温**一案的案号为（2010）增法刑初字第807号］中三人的口供以及增城**工程公司相关人员的证言等案件材料。上述证据证实，是汤坤池挂靠增城**工程公司与增城市荔城**委员会签订施工合同，以及增城市荔城**委员会和增城**工程公司有关“涉案工程是增城**工程公司施工”的证言是伪证。上诉人和代理律师由于身份问题无法调查到上述证据，现根据法律规定申请贵院依职权调取。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，请贵院撤销其判决，并依法改判以保护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人汤**辩称：文明村工程主要是先做篮球场、围塘的石头、单车道等，我是代表住宅公司去做的，我原来也是做工程的，我就自己请工人去做，从2008年开始做，做了接近一年。上诉人是我请的工人，月工资1500元，上诉人并没有出过钱做工程。我做完了工程，去找庆**委会收钱，温**（是庆**委会的书记）说要签《合作协议》再去政府追钱，工程款是8.3万元，温**说就给我8万元，其余3000元给温**，温**自己在《合作协议》上签了上诉人的名字和打手指模。

原审第三人增城市荔城**委员会、增城**工程公司、温**未向本院表述对原审判决的意见。

本院查明

本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。二审期间，上诉人向本院出示：1、多份2008年5、6月由张**等人签收的温山吓村路段杂工费收据，被上诉人认为与本案工程无关；2、2008年5-6月工费结算表，被上诉人认为是其聘请会计陈*制作，是其财务资料；3、增城市检察院向汤坤池、邹**询问证人笔录，内容提及汤坤池挂靠增城**工程公司承包工程，据此证明增城**工程公司向原审法院陈述被上诉人是其职工和负责球场施工是虚假的。被上诉人认为不能证明工程由上诉人施工。

本院认为

本院认为，涉案工程的发包方和承包方有相应的合同证明是原审第三人温山吓村及住宅公司，被上诉人作为承包人确认的施工人，有权收取工程款。上诉人提供的《合作协议》，虽有被上诉人的签字，内容也提及合作承建温山吓文明村建设工程，但合作承建的具体权利义务没有相关书面合同证明，被上诉人及发包人和承包人都不予确认，不能证明上诉人与被上诉人之间曾经达成合作承建的协议。被上诉人称因为原审第三人温泽林的特殊身份和配合向发包人追收工程款而在《合作协议》上签字，更符合案件客观事实，本院予以采纳。至于上诉人于二审期间出示的相关单据，有被上诉人签字确认的只有2008年5-6月工费结算表，该结算表上显示种树人工结算，未能证明付款人及施工人为上诉人。上诉人二审期间出示的检察院调查笔录内容不能证明上诉人是施工人，上诉人据此提出调查申请，与其证明目的缺乏关联，本院不予采纳。综上所述，上诉人主张其实际施工，缺乏充足的证据证明，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费9270元，由上诉人余**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年四月十一日