申请再审人深圳市**程有限公司与被申请人深圳市**有限公司、王**、袁**、深圳**委员会、阙师桥建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

申请再审人深圳市**程有限公司（以下简称晶**司）与被申请人深圳市**有限公司（以下或简称富**司）、一审被告王**、袁**、深圳**委员会、一审第三人阙师桥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年11月27日作出（2008）深中法民五终字第1404号民事判决，已经发生法律效力。**公司不服，向广东**民法院申请再审，广东**民法院于2010年7月21日作出（2009）粤高法立民一申字第341号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，晶**司委托代理人李*、富**司委托代理人张某某、王**与袁**的共同委托代理人王某某、深圳**委员会的委托代理人谌某某、袁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2006年2月21日，富**司的项目经理倪某某（乙方）与袁**（甲方）签订了一份《协议书》。约定甲方将深圳**属分局办公楼改造工程消防水系统、消防火灾自动报警系统及监控系统委托乙方施工，工程地点××中路。承包方式按图纸施工，实行固定总价包工包料（包设备），总价200000元。乙方进场先支付5000元，作为定金，验收合格后退回。工程内容：按照深圳**属分局办公楼改造工程消防及监控图纸施工（施工过程中，所有与消防部门的交涉均由乙方负责，包验收合格通过消防部门验收）。质量要求，达到国家质量检验评定标准的合格条件。工期要求，自甲方通知进场之日起，按甲方要求的工期完成合同规定的施工内容，若因乙方原因造成工期延误，乙方按结算总造价5％的金额给予赔偿。工程费支付方式，结算方式按进度月结（按进度80％月结，扣除10％作为保证金，工程验收合格后退回），施工完毕，验收合格后，办理工程结算后付清余款，营业税由甲方代交。协议书还对其他内容进行了约定。2006年3月4日，富**司（乙方）与袁**（甲方）签订了一份《协议书》。约定甲方将深圳**属分局办公楼改造工程水电安装工程委托乙方施工，工程地点××中路。承包方式按图纸施工，实行固定总价包工包料（包设备），总价340000元。乙方进场先支付5000元，作为定金，验收合格后退回。工程内容：按照深圳**属分局办公楼改造工程水电图纸施工。工期要求，自甲方通知进场之日起，按甲方要求的工期完成合同规定的施工内容，若因乙方原因造成工期延误，乙方按结算总造价5％的金额给予赔偿。质量要求，达到国家质量检验评定标准的合格条件。工程费支付方式，结算方式按进度月结（按进度80％月结，扣除10％作为保证金，工程验收合格后退回），施工完毕，验收合格后，办理工程结算后付清余款，营业税由甲方代交。协议书还对其他内容进行了约定。协议书签订后，富**司组织了水电班组、消防班组施工人员进行了水电和消防系统的施工。富**司按照规定包工包料的方式，采购了施工材料。在水电、消防系统工程施工至2006年8月下旬，富**司与晶**司因工程款问题双方发生纠纷，导致工程阶段性停工后再无法推进。2006年8月23日，富**司终止了水电及消防系统工程施工，撤离了涉案公路大厦工地。2006年8月31日，王**向富**司退还5000元工程保证金。2006年9月3日，富**司将剩余材料一并移交给晶**司工地人员向某某，并由向某某进行清点验收，经清点该余留材料的价值合计28146元，向某某签字确认属实。2006年9月30日，王**向富**司倪某某出具一份承诺函，承诺对施工队进行中间核算，如有存在双方结算差额，五日内支付。同日，富**司项目经理倪某某也出具承诺函，称如果多付了工程款，多付部分在结算后，五天内返还给王**。2006年10月12日，晶**司工地负责人员向某某对富**司施工完工部分进行了现场确认，并出具了给排水现场实际完成工程量。为了证实工程量的增减，富**司还提交了施工现场签证单。2006年9月30日，就公路局直属分局大厦电气班施工人员人工费问题，王**、富**司项目经理倪某某及阙师桥签署了一份说明，该说明称电气班组的施工人工费总价100000元，由王**支付，与倪某某不再发生任何关系。倪某某也签署意见称，在我处拿款可在该款项中扣除。阙师桥还称，此前倪某某已经支付17850元。截至2006年9月5日，富**司合计收到晶**司支付的工程款合计373400元（含阙师桥于2006年8月31日收到的5000元；于2006年9月5日收到的20000元）。2006年9月30日，富**司项目经理倪某某向王**出具一份借条称”借到王**13620元，用于代发工人工资，在公路局直属分局办公楼工程款中扣除。”2006年9月30日，阙师桥在王**处签收了人工费20000元。一审庭审时，富**司自认支付了水电班组人工费59040元，支付了消防班组人工费17850元。由于双方对已完工工程量结算发生争议，工程的中间核算双方并未达成一致意见。依据富**司的申请，福**民法院委托鉴定单位广东××司法会计鉴定所对已完工的水电、消防工程量造价进行审定，经审定已完工的工程造价为651242.31元，其中定额工料机费为602111.03元，管理费14718.14元，利润为14097.31元，税金20315.83元。王**、袁**系晶**司的项目经理，驻涉案工地代表，晶**司对王**、袁**就涉案工程所作的民事行为予以追认。倪某某、倪*某系富**司的项目经理，驻涉案工地代表，富**司追认倪某某、倪*某就涉案工程所作的民事行为属代表公司的行为。深圳**属分局（以下简称公路局）与晶**司之间签订的《深圳市工程建设施工合同》约定工程承包范围：墙、地面装饰，吊顶、隔断、门窗、固定家具、卫生洁具安装，水电敷设、消防、幕墙安装。承包人需保质保量按时完成本工程，不得将本工程违法分包及允许其他队伍挂靠施工。工程款支付条款约定承包人按月提交当月的进度报告，经发包人及监理审核后按实际完成工程量的85％支付当月进度款直至支付至合同价的85％止，待竣工验收合格，竣工资料归档后支付至合同价的90％。晶**司自认其将涉案水电、消防系统工程分包给富**司未取得公路局同意。一审庭审时，公路局对分包行为也表示不予认可。富**司一审庭审时表示，其对晶**司有无权利进行分包，并不知情。还查明：公路局累计向晶**司支付工程款345万元，占合同价款的86.15％。一审庭审时，公路局称涉案工程尚未竣工验收。另查明，2006年10月3日，富**司项目经理倪*某与晶**司人员就所购买材料进行了清点，经双方清点所购买材料的价值为268990.5元材料单据移交给了晶**司。再查明，富**司提起诉讼后，一**院组织富**司和晶**司对富**司在涉案工程中所做的工程量进行了现场确认，之后委托鉴定机构对富**司在涉案工程中所做的工程量进行了工程造价鉴定。在鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》中，有”由于当事人未提供协议书总价的计价依据，且本案工程为中途停工未完工程，本次鉴定为考虑合同价与定额价的让利情况。现提供深圳**师协会公布的u0027深圳市建筑安装工程中标价与标底价比率u0027（2006年度二季度中标价与标底价的下浮比率为30.47%），以供法院参考”内容。

一审法院认为

深圳市福田区人民法院一审认为：晶**司未经公路局许可，擅自将承包的水电、消防系统工程施工任务分包给富**司，其行为违反合同约定及有关法律法规的禁止性规定，故富**司与晶**司之间签订的两份协议书，属无效合同，依法不受法律保护。由于富**司起诉主张的合同效力与福田区人民法院认定不一致，福田区人民法院依照《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十五条的规定，行使释明权告知富**司可以变更诉讼请求，富**司一审当庭表示坚持原请求。关于合同无效的责任认定。晶**司不具有工程项目的分包权，其擅自分包，造成与富**司之间订立的工程施工协议书无效，对此，晶**司具有过错，其应承担造成合同无效的法律责任。合同虽然被认定为无效，但是建设工程施工合同具有独特的特殊性，其凝集了施工人的劳动成果，不能以合同无效互相返还的一般原则进行处理，应该衡量施工人的实际工作量，由分包方支付相应的对价。关于工程中间核算的认定。富**司中途停工退场，晶**司项目经理即王**向富**司退还质保金，并签署承诺函，同意双方之间就已完工的工程量进行中间核算，由此可以推定双方就提前终止协议达成一致意见，故双方应依法进行中间核算。晶**司迟迟不与富**司进行中间核算，造成双方的中间核算无法进行，晶**司应承担相应的民事责任。关于鉴定报告的认定。福田区人民法院依照有关程序委托司法鉴定人广东××司法会计鉴定所进行工程造价审定。该鉴定机构或鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，故其出具的鉴定报告，应作为定案依据使用。关于应付工程款的认定。据查实，至2006年9月5日，富**司实际收取工程款合计348400元（计算方式：373400元－第三人阙师桥收取25000元）。2006年9月30日，富**司项目经理倪某某在王**处借支了工人工资13620元。而在工程履行过程中，晶**司的项目经理王**代富**司支付电气班组的人工费为45000元。富**司向晶**司移交剩余材料价值28146元，该材料为富**司所购买，故移交给晶**司后应一并予以结算。综上，晶**司应付给富**司的工程款为272368.31元（计算方式：651242.31－348400－45000－13620＋28146）。富**司超出此范围的诉讼请求，没有依据，福田区人民法院不予以准许。关于各被告之间的责任认定。依照《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释﹥》第二十六条第二款的规定，发包方在欠付工程款的额度内承担责任。公路局在合同履行过程中，已经按期足额向晶**司支付了工程款，没有发生欠付工程款的行为，故富**司要求公路局承担法律责任，依据不足，不予支持。王**、袁**均属晶**司的项目经理，是涉案工程的项目负责人，其履行的行为属公司行为，故其行为的法律后果应由公司承担，故富**司要求王**、袁**负连带清偿责任，理由不成立，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，《最**法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释﹥》第四条、第二十六条第二款的规定，判决：一、富**司委托代理人倪某某与袁**于2006年2月21日签订的《协议书》、富**司与袁**于2006年3月4日签订的《协议书》无效；二、晶**司应于本判决生效之日十日内向富**司支付工程款272368.31元；三、驳回富**司的其他诉讼请求；如富**司未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元、鉴定费15700元，合计25170元，由富**司负担3911元，晶**司负担21259元。

二审上诉人诉称

晶**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审民事判决；2、驳回富**司的全部诉讼请求；3、由富**司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

二审法院查明

本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。原审关于当事人签订的合同的效力及无效合同的责任认定正确，本院二审予以确认，在此不作赘述。针对晶**司提出的其工作人员在2006年10月3日签收的富**司所购买的材料单据已经包含其工作人员向某某在2006年9月4日签收的富**司移交的剩余材料的问题，本院二审认为，在晶**司工作人员于2006年10月3日签收的富**司所移交的材料单据上并没有明确已经包含其工作人员向某某在2006年9月4日签收的富**司移交的剩余材料，因此，向某某在2006年9月4日签收的富**司移交的剩余材料的款项晶**司也应当支付富**司。晶**司的上诉理由没有证据支持，本院不予采信。针对晶**司提出的鉴定机构鉴定的内容超出富**司所作工程的工程量的问题，本院二审认为，鉴定机构鉴定的依据是原审法院组织富**司和晶**司对富**司在涉案工程中所做的工程量的现场确认书，因此，工程造价鉴定书应当是富**司在涉案工程中所做的工程量的反映。晶**司在与公路局的承包合同中约定的涉案工程的工程价款不能约束富**司依据富**司与晶**司签订的合同所做的工程。由于富**司与晶**司签订的合同中没有约定工程价款下浮，因此，晶**司认为涉案工程价款应当下浮没有事实依据，本院二审不予采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。晶**司的上诉理由不成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5386元，由晶**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

晶**司不服二审判决，申请再审，请求：1、撤销原审判决；2、驳回富**司的全部诉讼请求。事实与理由：一、新证据表明，原审确定的主体不适格，富**司的主体资格系他人伪造公章盗用。原审判决生效后，晶**司以富**司为被告向深圳市福田区人民法院提起另一诉讼（受案号为（2009）深福法民三初字第501号），富**司在答辩中向福田区人民法院提供了二份证据，第一份证据是富**司使用的印鉴印模（包括现正在使用的印鉴及2007年12月停止使用的旧印鉴），该份证据证明原审判决中以富**司名义与晶**司签订相关分包合同使用的印鉴是伪造的；第二份证据是富**司在原审诉讼中的”委托代理人”倪某某写的书面材料《情况说明》，在这份材抖中，倪某某承认是他”私自以贵公司（注--指再审被申请人）的名义与晶**司进行诉讼，所提交的材料也只能都以贵公司的名义交到法院”。该份证据证明，富**司与晶**司相关分包协议的签订、原审诉讼程序的启动、乃至委托倪某某为诉讼代理人，均是倪某某个人通过伪造再审被申请人印鉴的手段，假借富**司名义所为。此外，富**司在（2009）深福法民三初字第501号案中提交的《答辩状》可作为晶**司提交的第三份新证据。富**司在答辩状中称，”答辩人公章被伪造，涉案纠纷与答辩人无关”，并明确表示”对倪某某行为不予追认”。上述三份新证据表明，原审判决中以富**司为诉讼主体是错误的，上述三份新证据足以推翻原审判决。二、原判决认定事实的主要证据是伪造的。原审判决以富**司名义提交的文件、主要证据全部都是倪某某个人行为，因倪某某伪造公章，并使用该伪造公章与晶**司签订分包合同、提起诉讼，富**司根本不知情，其行为后果应由倪某某承担。倪某某伪造的文件、证据包括但不限于以下项目：1、民事起诉状；2、法定代表人身份证明书；3、授权委托书；4、水电安装工程《协议书》、消防工程《协议书》等主要证据。同时，由于倪某某使用伪造的公章，伪造相关授权丈件，使其得以富**司的名义提起诉讼、追认倪某某的行为、以及在诉讼过程中代表富**司对涉案工程中所做工程量进行现场确认。但*某某的这一切行为，富**司已在前述《答辩状》中全部予以明确否认，因此，原审判决认定的主要事实均不能成立。综上所达，倪某某的行为直接导致了原审判决的诉讼主体错误、认定事实错误，显然应依法撤销原判决，或发回重审，或驳回富**司的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项及第（三）项的规定，特向贵院提出再审申请，请贵院依法裁定再审，支持晶**司的再审请求。

再审过程中，富**司当庭确认，原审证据中的水电安装工程《协议书》、消防工程《协议书》、诉讼中的民事起诉状、法定代表人身份证明书、授权委托书中”深圳市**有限公司”均不是其公司登记备案的公章，其公司未承包本案工程，也未提起过本案诉讼，其公司与倪某某没有法律上的关系。本案工程的具体承包人、原审诉讼中富**司的委托代理人倪某某在庭上承认上述文件中”深圳市**有限公司”由其刻制并使用。

本院认为

本院再审认为，根据再审查明的事实，富**司系被倪某某冒用其名义而成为本案的一审原告、二审上诉人。一审起诉并非真实的富**司的意思表示，故富**司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（一）项中对原告资格的要求。本案的审理缺乏最起码的基础，原审基于倪某某冒用富**司名义所提起诉讼的判决应予撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第（一）项、第一百四十条第一款第（六）项、第一百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2008）深中法民五终字第1404号、深圳市福田区人民法院（2007）深福法民三初字第804号民事判决；

二、终结本案诉讼。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一一年十月二十日