汕头市**有限公司与樊**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人汕头市**有限公司（以下简称：汕**公司）与被上诉人樊**、原审被告郭**、郑**因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：郑**以汕**公司名义，于2007年11月12日与郭**签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承包郭**位于深圳市某区某街道某社区某工业区的厂房三综合楼建造工程，工程总价为5294001.2元；郑**2007年11月16日与汕**公司签订一份《工程联营施工合同》，约定郑**承包的上述工程，由郑**按最终结算价为基数上交管理费1%给汕**公司，并约定由其承担汕**公司派遣的管理人员的工资及其他福利待遇；其在雇佣工人及采购材料中的欠款行为自行负责，与汕**公司无关；汕**公司全面负责工程施工过程中的管理协调，安排协调与建设单位签订的全部合同条款等。该工程实际由郑**负责施工，汕**公司指派相关人员负责工程监督管理。工程于2009年10月29日竣工，并已办理房地产证。

在上述工程施工过程中，2009年3月16日，郑**（甲方）与樊**（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定由乙方承包厂房三综合楼工程六层楼面水磨石及梯级水磨工程，单价为地面13元/平米，梯级每级17元，付款方式为工人进场开工甲方给付每人每天20元生活费，每完成一层付每层工程款70%，全部完工收方结完工程款。2009年10月13日，樊**与郑**结算，郑**确认结欠樊**工程款共计54385元。

2009年10月20日，郭**和郑**签订《郭**工程结算单》，双方确认厂房三综合楼的总工程款为5200000元，郭**已付工程款5148000元，余款52000元由前者支付给汕**公司抵作后者应支付的管理费。2009年11月16日，汕**公司派出代表与郭**一起到某街道办处理上述工程中拖欠泥工款和刮涂工款纠纷事宜，经协商达成协议，由汕**公司向郭**借款52000元，替郑**支付泥工款和刮涂工款，上述52000元折作泥工款和刮涂工款由郭**直接支付给施工人。

汕**公司称，《深圳市建设工程施工（单价）合同》是郑**挂靠其公司签订的，在合同签章处，汕**公司盖有“本工程须使用我公司专用票据和帐户，否则不承担合同责任”的印章。郭**称，因其与郑**约定由后者垫资建房，建好再支付款项，但郑**称没钱建房，遂支付进度款给郑**。

樊**的诉讼请求为：1、依法判令汕**公司支付拖欠的工资款54385元及25%的经济补偿金13596.25元；2、郭**支付拖欠的工资负连带责任；3、诉讼费由汕**公司、郭**、郑**承担。一审庭审中，樊**明确其请求的是工程款，并放弃该款25%的经济补偿金的请求。

一审法院认为

原审法院认为，郑**以汕**公司名义，于2007年11月12日与郭**签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，承包郭**位于深圳市某区某街道某社区某工业区某工业区的厂房三综合楼建造工程，在实际施工过程中，郑**将厂房三综合楼工程的水磨项目分包给樊**，并确认结欠其款项共计54385元。樊**请求郑**支付该款，有承包合同及结算单为证，事实清楚，郑**应予以支付。汕**公司出借名义给郑**与郭**签订建设工程施工合同，并指派工作人员对工程施工进行监督管理，应对工程施工过程中产生的权利义务承担责任。故汕**公司对郑**确认结欠的上述款项应承担连带清偿责任。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经发包人郭**与实际施工人郑**结算，郭**已付清工程款，故樊**请求其承担连带支付责任没有事实和法律依据，原审法院不予支持。樊**放弃25%的经济补偿金的请求，原审法院予以确认。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、郑**应于本判决生效后五日内支付樊**54385元；二、汕**公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回樊**的其他诉讼请求。本案受理费750元，公告费600元，由樊**负担270元，由郑**、汕**公司负担1080元。

上诉人诉称

汕**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销深圳市龙岗区人民法院(2010)深龙法民三初字第3181号民事判决；2、改判驳回樊**的诉讼请求，汕**公司不承担连带清偿责任；3、诉讼费用由樊**负担。其上诉依据的事实和理由为：一审判决存在以下认定事实不清、主要证据不足、适用法律不当的问题，请求贵院在查明事实后依法改判。一、一审法院认定的结欠工程款数额缺乏事实和法律依据。樊**提供《工程施工承包合同》，是其与一审被告郑**私下签订的，汕**公司对此并不知情，更非合同的相对方，因此对合同的真实性及履行情况无从知晓。樊**主张工程欠款主要证据仅为其与郑**两方私下的承包合同及结算单，没有任何其他在合同履行中有关工程价款及结算的证据，也没第三方的证明，由于郑**缺席审理，对樊**提供的承包合同及结算单无法进行质证，其真实性无法确认。一审法院以未经质证的证据，认定结欠工程款数额，并要求不知情的第三方即汕**公司承担连带责任，明显属于认定事实不清、证据不足的情形。二、汕**公司依法不承担连带责任。一审法院认定汕**公司出借名义给郑**与郭**签订建设工程施工合同，即该行为属挂靠行为，挂靠人为郑**，汕**公司为被挂靠人。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤**(2011)37号)第十四条规定，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。在《深圳市建设工程施工(单价)合同》中存在明确约定：工程须使用汕**公司的专用票据和帐户，否则汕**公司不承担合同责任。在本案中，发包人郭**也已承认没有按约定使用汕**公司的专用票据和帐户，这样，汕**公司不承担合同责任的条款已成就，因此，在上述施工合同中的被挂靠人即汕**公司不承担连带责任。综上所述，即使法院最终有证据证明樊**主张的结欠工程款项，汕**公司也依法不承担连带责任。汕**公司在庭审中补充上诉理由如下：郑**以汕**公司的名义与郭**签订施工合同后，汕**公司并未指派工作人员对工程进行监督、管理，也从未收到郑**按合同约定支付的管理费，汕**公司应对工程施工中产生的权利义务不承担任何责任。

被上诉人辩称

樊**口头答辩称：郑**拖欠樊**工程款有双方的结算单，而郑**是以汕**公司的名义承包该工程的，我们认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回汕**公司的上诉，维持原判。

郭**口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汕**公司的上诉没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明事实无误，本院予以确认。

本院认为

本院认为，2009年3月16日的《工程施工承包合同》系郑**以本人名义与樊**签订的，郑**亦以其本人名义与樊**就该工程进行结算。郑**应向樊**承担工程款的给付责任。汕**公司并非合同相对方，无须向樊**承担连带清偿责任。综上，上诉人汕**公司上诉理由成立，本院予以采信。原审判决查明事实清楚，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决第一项；

二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第3181号民事判决第二、三项；

三、驳回被上诉人樊**的其他诉讼请求。

本案一、二审诉讼费用共计人民币2850元，由被上诉人郑**承担。

裁判日期

二○一二年十二月二十日