廊坊市东**有限公司与孙**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

孙**诉廊坊市东**有限公司（以下简称东**公司）建设工程施工合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院于2013年11月20日作出（2013）珠香法民三初字第6号民事判决。东**公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年11月，东**公司与珠海鑫**有限公司（以下简称鑫**司）签订了《工程施工合同》，约定鑫**司将其承包的珠海市燃气利用工程（1）部分工程分包给东**公司，工程内容为高压管道施工、阀门安装等。工程规模：9500米高压管道（D711＊／2.5）敷设、阀门、阀室等安装。合同工期为2011年9月1日至2012年12月31日。结算价：按乙方实际施工工程量计算工程结算价。

2011年10月4日，孙**组织施工人员对上述工程进行施工。在此期间，孙**与东**公司签订《施工分包合同》，合同约定工程名称为珠海市天然气利用工程（1）两站一线（南屏门站、前山储配站、高压管线）高压管线施工。工程内容：交桩放线，扫线布管、管线组装焊接等。合同工期为2011年9月1日至2012年12月31日，合同价款为综合包干单价每公里65万元，按实际完成工程量乘以综合包干单价据实结算。2011年12月26日，东**公司组织管理人员与孙**进行工程量确认，形成“珠海项目部工程量确认单”，该单载明：2011年10月4日至12月22日，已完成K1＋094米至K7＋250米段部分工程量如下：1.测量线：1890米；2.扫线：1890米；3.收管：1751.56米；4.布管：1992.27米；5.组对、焊接：焊口147道，焊接长度1751.56米（其中安装冷管道12根，长144.83米，执煨弯头4根，长13.05米）；6.管沟开挖：1820米；7.下沟长度：1674.73米；8.管沟四填：1660米；9.地貌恢复：1660米。2011年1月17日、1月18日，东**公司通过党海龙帐户向孙**支付工程款分别为15万元及5万元。2013年5月2日，东**公司负责人郭**向孙**出具承诺函，称珠海决算工程款未付完（以决算书为准），愿用80挖机（斗山牌）暂时担保，保证2013年5月10日付10万元，余款在2013年5月31日付清。2013年5月10日，东**公司负责人郭**向党海龙帐户汇入40000元，同年5月13日及5月16日，东**公司分别以王**名义向党海龙帐户汇入40000元、20000元。孙**认可收取上述工程款30万元。此后东**公司未向孙**支付工程余款，孙**遂诉至原审法院，请求法院判令东**公司支付工程款812514元及利息（按中**银行同期同类贷款利率计至工程款付清之日止）。

另，东**公司与党**于2011年12月30日签订有关湘娄邵供气管道工程，由党**承揽东**公司分包的供气管道施工工程。2012年3月14日，东**公司以长沙项目进度款名义向党**支付20000元，3月26日，东**公司以娄底进度款名义向党**支付248000元。

一审法院认为

原审法院认为，东百利**鑫港公司的天燃气管道高压管线施工工程后，将部分工程分包给孙**实际施工。双方遂就分包工程项目签订《施工分包合同》。孙**并无天然气管道施工资质，东**公司将施工工程分包给不具备相应资质条件的个人组织施工，应认定为违法分包，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，双方签订的施工分包合同应认定为无效合同。

孙**承揽的工程项目施工完成后，经双方结算形成“工程量确认单”，但未对工程价款作出最终结算。孙**以“工程量确认单”中确定的焊接长度1751.56米减去其他施工队重复施工长度40米，再乘以《施工分包合同》中约定的每公里65万元综合包工单价，可得工程价款为1112514元，该计算结果符合孙**实际完成工程量及合同约定单价，原审法院予以认定。东**公司称已结算工程款为108万元，但未提交相应证据证实，原审法院不予采信。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”据查明，原审法院已向孙**支付工程款金额为30万元，余款812514元尚未支付。至于东**公司所称已付党海龙30万余元，因涉及长沙及其他工程项目，孙**不予认可，故原审法院不认定为本案所涉已付工程款。因此，东**公司应向孙**支付工程价款人民币812514元。另，东**公司负责人书面承诺于2013年5月31日前付清全部工程款，但东**公司未予兑现。因此，东**公司应按人民银行同期同类贷款利率计付自2013年6月1日起的利息，以赔偿孙**相关经济损失。

依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第一条、第二条、第四条的规定，原审法院判令：一、东**公司于判决生效之日起十日内支付孙**工程价款人民币812514元；二、东**公司于判决生效之日起十日内支付孙**利息（以812514元为基数，按中**银行同期同类贷款利率，从2013年6月1日计至付清款项之日）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12544元，由东**公司负担。

上诉人诉称

上诉人东**公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审。

事实和理由如下：一、原审违反法定程序。原审法院对本案采取的是简易程序进行审理。原审判决书称依法组成合议庭与客观事实不符。东**公司庭审中从未见到过审判长莫**、人民陪审员黄**。

在原审庭审结束后的10月下旬，东**公司曾接到自称原审法院邮递的邮件，内有变更诉讼请求申请书复印件一份、没有法院任何印章的开庭通知及送达回单一张，东**公司向原审法院核实其真实性（特快邮递详单为证），至今未得到任何回复。原审法院严重侵害了东**公司的合法诉权。

二、原审认定事实不清。1.原审判决认定鑫**司将部分工程分包给东**公司，该认定与客观事实不符，实际上，鑫**司违法将工程全部转包给东**公司。2.原审法院认定“2013年5月13日及5月16日，东**公司分别以王**的名义......”与事实不符。3.原审法院认定孙**为施工人与客观事实不符。根据孙**诉称完成的工作量不难得出结论，孙**在庭审过程中也承认非一人完成诉称工作。所以，认定孙**即为实际施工人是错误的。4.孙**及其它人完成的工作内容是珠海燃气工程的一部分。截止到现在，该工程仍在施工中，根本就不存在“竣工验收”的客观事实，该认定没有任何证据支持。5.以工程量确认单认定“建设工程经竣工验收合格”是错误的。东**公司不具有验收的资质，也没有验收合格的主体资格。是否合格需由该工程的总发包方即珠海**有限公司与有关具有验收资质的机构进行，原审法院对验收且合格的主体认定是不妥的。6.原审案由与判决认定矛盾。该案以建设施工合同纠纷为由立案并开庭审理，但是判决又认定该合同非法无效。既然合同非法无效何来合同纠纷？东**公司多次对案由提出异议，二审法院应予纠正。7.孙**所主张的工作内容并非其独立完成，原审判决要求东**公司向其支付款项错误。8.原审法院将孙**非法扣押的挖掘机认定为有效担保，否定了该行为需办理抵押登记才生效的法律规定。9.原审判决认定东**公司应支付款项数额与事实不符。

三、适用法律错误。1.孙**不符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干意见的问题》第4条规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义......”的主体资格，孙**未借用他人资质，与东**公司仅是雇佣关系。2.孙**所主张的工程未进行验收。同时，竣工是指“建设工程”而非孙**诉称的部分工作内容。整体工程并未完工，不存在竣工的可能。原审法院适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干意见的问题》第二条作为判决的依据是错误的。

本院查明

综上所述，请求二审法院查明事实，将本案发回重审。

东**公司当庭补充事实和理由：原审判决遗漏了东**公司的一份结算的单据（原审卷宗第59页）。

孙**二审辩称：东**公司的上诉事实和理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。

上诉**公司二审提交一份翁慰雄出具的证人证言，证明由于天津大**有限公司直接将孙**在湖南湘娄邵工程的32万元款项支付给其本人，孙**和东**公司遂协商将东**公司原先垫资的32万元款项转为涉案工程的费用。

该证据经双方质证，本院经审查认为，由于证人翁慰雄未出庭作证，且东**公司未提供其他证据佐证党海龙、孙**、东**公司三方达成将东**公司支付给党海龙的32万转为涉案工程的款项的协议，故仅就该证人证言不能证明东**公司所主张的事实，本院对该证人证言不予认定。

本院经审理查明，2013年10月11日，原审法院通过EMS向东**公司邮寄了传票、转普民事裁定书及通知书各一份，王**于2013年10月13日签收该邮件，其中传票载明的开庭时间为2013年11月6日上午9时，且在该邮件的详情单传票一栏还载明“2013年11月6日上午9时”。转普民事裁定书［（2013）珠香法民三初字第6号之一］裁定因案件不宜适用简易程序，本案转为普通程序。通知书内容为“本院决定将本案由简易程序转为适用普通程序进行审理，审理本案的合议庭组成人员由审判员莫**担任审判长，与审判员杨**、人民陪审员黄**组成合议庭进行审理。你方的举证期限延长至本通知送达之日起十五日内，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”

2013年9月27日，孙**向原审法院提交变更诉讼请求申请书，该申请书写明“庭审中法庭就双方签订的合同效力问题予以释明，申请人对于本案合同无效不持异议。但被申请人仍应支付工程款及逾期利息。……变更诉讼请求为判令被申请人支付工程款人民币812514元及利息（按照中**银行同期同类贷款利率计止工程款付清之日止）。”2013年11月1日，原审法院通过EMS向东**公司邮寄变更诉讼请求申请书一份，王**于2013年11月2日签收该邮件。

2013年11月6日，东**公司未参加原审法院的法庭审理。

经查阅原审法院2013年9月5日的法庭审理笔录，未见东**公司向原审法院提交2011年12月26日签订的《珠海市天然气利用工程一机组材料领取明细》作为证据。

二审庭审中，东**公司陈述王**为东**公司的办公室主任。另，东**公司陈述“工程至今未完工，因为在施工现场要占用老百姓的土地，遭到老百姓的阻挠施工后导致工程至今未完工，被上诉人在2011年12月22日后就没有再施工了”，“2011年12月26日签署确认单的目的是已经没有施工条件，被上诉人要撤场”。

另查明，2013年5月13日及5月16日，东**公司分别以王**名义向党海龙账户汇入40000元、20000元。

原审法院查明的其他事实与本院查明的一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，首先，在程序方面，原审法院在第一次庭审之后，于2013年10月13日通过邮件的方式向东**公司送达民事裁定书及通知书、传票，书面告知了东**公司本案转为普通程序、合议庭组成人员、举证期限及开庭时间，东**公司的工作人员签收了该邮件，原审法院在程序方面未违反法律规定，东**公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院进行缺席审理，并无不当，东**公司主张原审法院程序违法，侵害其诉权，理据不足，本院不予采信。

其次，在实体处理方面。孙**不具备涉案工程的建筑施工资质，东**公司将涉案工程转包给孙**施工，属违法分包，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原审法院认定东**公司与孙**于2011年10月4日签订的《施工分包合同》无效，适用法律正确，本院予以维持。

关于案由，虽然《施工分包合同》依法被认定无效，但是本案确由东**公司与孙**签订的《施工分包合同》引起纠纷所致，因此原审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以维持。

关于工程款方面。据东**公司二审中的陈述，因案外他人的原因导致涉案工程停工，孙**撤场，之后，东**公司于2011年12月26日与孙**签订工程量确认单，东**公司未提供证据证明孙**所施工的工程存在质量问题并向孙**提出异议，因此本院视为孙**向东**公司交付了已完工工程，且东**公司予以认可，故孙**参照《施工分包合同》的约定要求东**公司支付工程款，有事实和法律依据，应予支持。东**公司主张其与孙**结算的工程款为108万元，未提供证据证明，本院不予采信。对于东**公司二审提出2011年12月26日签订的《珠海市天然气利用工程一机组材料领取明细》，应扣除该份资料中所列款项，本院认为，由于东**公司一、二审均未将该资料作为证据提交，本院依法不能将其作为认定案件事实的依据，而且该资料中并未列明施工材料的价款，以及双方达成应予扣除及扣除款项的数额的协议，因此东**公司以此为依据主张双方结算的款项为108万元，证据不充分，不应予以采信。原审法院结合2011年12月26日的《珠海项目部工程量确认单》、《施工分包合同》的相关约定及孙**的陈述，认定东**公司应支付的工程款数额为1112514元，有事实和法律依据，本院予以维持。

对于东**公司已付的工程款数额，东**公司以涉案工程由党海*、翁**、孙**共同承包为由上诉主张还应将2012年3月14日及3月26日支付给党海*的32万元抵扣涉案工程的工程款，对此，本院分析认为，首先，东**公司未提供证据证明涉案工程由党海*、翁**、孙**共同承包；其次，东**公司向党海*支付该两笔款项时在银行转账分别注明用途为“长沙项目进度款”、“娄底进度款”，且东**公司亦认可与党海*就湘娄邵供气管道工程签订协议；再次，东**公司亦未提供证据证明其与党海*、孙**三方达成了关于将上述两笔款项转为涉案工程的工程款的协议，因此，东**公司的该上诉主张缺乏事实依据，不应予以支持，原审法院认定东**公司已支付工程款数额为30万元，并无不当，本院予以维持。

综上分析，本院认定东**公司尚欠孙**工程款812514元，应予支付。因东**公司法定代表人书面承诺于2012年5月31日前付清全款，但实际未予履行，构成违约，孙**要求其按中**银行同期同类贷款利率支付利息，有事实和法律依据，应予支持，原审法院认定东**公司应从2012年6月1日起计付利息，处理正确，本院予以维持。

综上，东**公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原审判决。

二审案件受理费人民币12544元，由上诉人廊**工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十五日