李**与祖后建、天津二十冶建设有限公司、杭州千**程有限公司、广东**公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人祖后建、天津二十冶建设有限公司、杭州千**程有限公司、广东**程公司、陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民四初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院查明

本院经审理查明，珠海市**有限公司的法定代表人为林年辉，股东为祖后建及林国朝两人，两人各持公司50%股份。

2011年2月22日，天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部（甲方）与珠海市**有限公司（乙方）签订《合同协议》，内容是：双方针对污水处理厂场地平整吹填砂合作签订协议，吹填量约三十万立方，在2011年3月8日前完工，吹填砂单价按招标价商定，其他事项双方协商执行。合同下方由甲乙双方盖章签名，其中乙方“法定代表人”处签名为“李**”（李**又名李**）。

2011年2月27日，天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部向珠海市**有限公司发出通知，内容是：我项目部于2011年2月22日与你司签订关于污水处理厂场地平整吹填砂的意向合同协议，由于你司无法提供相应资质证明文件，原双方签订的合同协议作废。同日，珠海市**有限公司股东祖后建签收该份通知。

天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部称，横琴新区污水处理厂场地平整吹填砂项目是中冶**公司与大**公司签订的BT合同的一项分项工程，为公开招标工程。由于政府要求工期紧，招标之前为满足工期要求，经中冶**公司同意，先临时找施工单位施工一部分，该工程最终中标单位为广东**程公司。

2011年3月1日，天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部（甲方）与杭州千**程有限公司（乙方）签订《建筑安装工程分包合同》，约定乙方分包横琴**厂场地平整吹填砂部分工程，总价暂定840万元（币种为人民币，下同），付款方式为工程完工竣工验收合格后支付结算款的92%，余8%为质保金，质保金在质保期结束后一年后无息支付。2011年5月11日，珠海**交易中心确认广东**程公司中标横琴**厂场地平整（吹填砂）工程。天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与广东**程公司签订《标准施工合同》，约定广东**程公司负责对横琴**厂场地平整（吹填砂）工程进行施工，填方总量以实际为准，结算时应扣除前期已实施部分，中标单价23.31元／立方米等。

2011年3月20日，杭州千岛湖强祥**市政工程项目部与祖后建签订《施工合同》，约定由祖后建对横**处理厂场地平整（吹填砂）工程进行施工，工程采用包工、包料、包综合单价、包质量、包安全、包工期的大包干方式，工程价款5294118元等。2011年12月1日，广东**程公司（甲方）与横**处理厂场地平整（吹填砂）工程项目部（乙方）签订《内部承包协议》，约定乙方分包横**处理厂场地平整吹填砂合同工程，总价13851634.82元，保修金为工程结算款的5%，在业主退还给甲方后，甲方扣除有关费用后30日内支付给乙方等。祖后建在乙方项目承办责任人处签名，珠海绿**限公司在乙方担保单位处盖章。祖后建系珠海绿**限公司法定代表人。

2011年3月11日，天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部就横琴污水处理厂场地平整吹填砂工程发出工程（安全）部罚款通知单，通知单上载明的“被检责任人”为祖后建，具体内容为：根据2011年2月23日通知要求在3月8日完成污水处理厂吹砂任务，至3月10日实际吹砂量才47500立方米，施工进度缓慢，严重影响下道工序施工。基于以上原因，决定对你单位罚款5万元，若3月20日仍完不成任务，将进行双倍罚款。祖后建在通知单“被检责任人”处签名。

2011年11月4日，横琴**厂场地平整吹填砂工程通过了施工单位、监理单位、建设单位、设计单位的验收，《横琴水厂已完成工程量确认单》上载明的结算总方量为321194立方米。2011年11月24日，天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与杭州千**程有限公司签署《工程结算单》，载明工程款为5294118元。天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部在工程结算单上未盖章，杭州千**程有限公司加盖公章并有代表签名，祖后建在“施工单位”处签名。2011年11月25日，天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与广东**程公司签署《结算单》，载明工程款为3604100元，质保金为180205元。天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与广东**程公司在《结算单》加盖公章，祖后建在广东**程公司“负责人”处签名。2012年1月7日，广东**程公司珠海公司出具授权委托书，委托祖后建办理天津二十冶建设有限公司在横琴**厂场地平整吹填砂工程项目相关事宜。

另查明：一审期间天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部在结算款5294118元的基础上扣除质保金后，已向杭州千**程有限公司支付工程款503万元；在结算款3604100元的基础上扣除质保金后，向广东**程公司支付工程款340万元。杭州千**程有限公司在扣除质保金后已将工程款491万元支付给祖后建，广东**程公司在扣除质保金后已向祖后建支付工程款3189401.65元，尚剩余24100元工程款未支付。李**从祖后建处收取工程款509万元，以案外人公司名义从广东**程公司珠海公司收取工程款200万元，共收到工程款709万元。

二审期间天津二十冶建设有限公司已将全部质保金向杭州千**程有限公司和广东**程公司支付。杭州千**程有限公司和广东**程公司亦按合同约定将全部工程款（含质保金）向祖后建支付完毕。

一审审理中，李**称：祖后建将横琴污水处理厂场地平整吹填砂工程全部转包给我，但双方没有签订书面合同。我从2011年2月22日签订《合同协议》后就组织人员进场施工，期间因资质问题，祖后建又以广东省**珠海公司、杭州千岛**限公司名义与天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部签订合同，但我一直在现场施工，并没有任何人通知变更承包人及原合同不履行的事实，直至2011年9月完工。李**称涉案工程实际支出6353825.72元。李**认可祖后建作为工程中间人，每立方米可赚取1元中间费。祖后建称：李**只是在工程中提供砂石料，并为完成工程提供帮助，李**并不是实际施工人，工程是由我完成的。

二审庭审中，李**确认自己不参与涉案工程的结算，而由祖后建负责与天津二十冶建设有限公司进行结算，祖后建亦负责施工过程所需各种证件的办理。李**提交2011年2月22日天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与珠海市**有限公司的《合同协议》目的是证明其为实际施工人，并不是依据该份合同要求天津二十冶建设有限公司付款。

还查明，陈**与祖后建于2004年2月23日登记结婚，于2012年11月7日协议离婚。

原审法院认为，李**系澳门居民，故本案属于涉澳合同纠纷，应参照我国有关涉外民事案件的管辖和法律适用的法律规定确定本案的管辖和选择解决本案争议的准据法。祖后建的住所地在珠海市香洲区，原审法院与本案争议有实际联系，依据《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》第五条的规定，原审法院对本案有管辖权。本案各方在庭审中一致选择适用内地相关实体法处理本案争议，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，原审法院以内地相关实体法作为处理本案争议的准据法。

本案所涉横琴新区污水处理厂场地平整吹填砂工程是由杭州千**程有限公司、广东**程公司从天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部分包后，又承包给祖后建。上述事实有天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与杭州千**程有限公司、广东**程公司分别签订的承包合同、工程结算单、天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部庭审中陈述、李**庭审陈述、祖后建庭审陈述等证据予以佐证。

李**主张自己是案涉工程施工人，全部工程由其组织人员施工；祖后建则称自己才是施工人，李**只是在工程中提供砂石料，并为完成工程提供帮助。双方各执一词，究竟哪一方是案涉工程施工人是本案所涉纠纷的争点之一。

由于李**与祖后建之间未签订任何书面合同，李**与案涉工程分包单位杭州千**程有限公司、广东**程公司之间亦未签订任何书面合同，李**仅持有天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与珠海市**有限公司签订的《合同协议》原件。李**称是祖后建拿了盖有双方单位公章的《合同协议》交给他签名的，其也正是凭这份协议在签订协议后组织人员进场施工的。李**的陈述与祖后建2011年3月11日签收的罚款通知单，以及天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部“为赶工期招标前临时找人施工”的陈述可相互印证，证明案涉工程在2011年2月底前已开始施工，否则天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部不可能在2011年3月11日发出工程迟延的通知。祖后建质证称其手里没有这份协议，协议也不是其提供给李**，李**起诉以后其才知道李**手里有这份协议。祖后建作为珠海市**有限公司的股东，加之其又在天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部决定作废《合同协议》后签收了作废通知，以常理判断，《合同协议》原件本应由祖后建持有，并由其在协议落款处“珠海市**有限公司法定代表人”处签名，但《合同协议》原件却被李**持有，且李**在协议“法定代表人”处签名（签名为李**别名李**），显然不合常理，而祖后建对此未做出合理解释；且祖后建称李**只是在工程中提供砂石料，并为完成工程提供帮助，但祖后建支付给李**的款项高达709万元，占扣除质保金后祖后建已收取工程款的87%，假定祖后建所述属实，为何砂石料货款及李**提供帮助的报酬占比如此之高，祖后建亦未做出合理解释；祖后建代理人在庭审中对原审法院就祖后建何时进场施工、何时完工、砂石料供应单价、数量、货款等问题所做的调查回答为不清楚，庭审后也未按照原审法院指定时间提交上述调查的书面说明。李**还提交了案涉工程款纳税凭证复印件、珠海**限公司与李**对账确认函复印件、支付李**工程进度款明细、支票复印件以及其为案涉工程投入资金明细汇总及单据等证据，祖后建对上述证据质证不予认可。上述证据虽然没有原件，不能单独作为认定事实的依据，但与李**提交的《合同协议》原件可相互印证。原审法院认定祖后建在承包案涉工程后又将工程全部转包给李**施工，李**为全部案涉工程施工人。由于李**没有施工资质，其与祖后建之间达成的口头施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，但案涉工程已验收并结算，祖后建应按照双方口头约定的转包金额向李**支付工程款。

祖后建就案涉工程从杭州千**程有限公司、广东**程公司收取工程款共计8099401.65元，祖后建已向李**支付709万元工程款。由于李**只是与祖后建之间形成工程转包口头合同关系，李**称祖后建作为工程中间人，每立方米可赚取1元中间费，但祖后建对此并不认可，祖后建应向李**支付工程款的金额亦即祖后建在支付709万元之后是否还应向李**支付工程款就成为本案的第二个争点。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据上述规定，李**对其与祖后建之间达成的转包工程款金额负有举证责任，但李**没有提交相应证据，证明其与祖后建约定的转包工程款高于709万元或如其所主张的金额，应承担证据失权的不利后果，故原审法院对李**请求祖后建支付工程款1808218元及利息的请求不予支持。

《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”李**所称的祖后建上述债务虽然形成于祖后建与陈**婚姻关系存续期间，祖后建与陈**也未举证证明存在上述司法解释中的除外情形，但由于原审法院对李**请求祖后建支付工程款1808218元及利息的请求不予支持，因此，原审法院对李**请求陈**对上述债务承担连带清偿责任亦不予支持。

虽然案涉工程由李**施工，但李**与天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部、杭州千**程有限公司、广东**程公司并无合同关系，李**只是与祖后建之间形成口头合同关系。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李**并不是上述司法解释中所指的“实际施工人”，其请求天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部、杭州千**程有限公司、广东**程公司在未付工程款范围内承担连带责任没有事实与法律依据，且原审法院对李**请求祖后建支付工程款1808218元及利息的请求不予支持，因此，原审法院对李**上诉请求亦不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判令：一、驳回李**对祖后建的诉讼请求。二、驳回李**对陈**的诉讼请求。三、驳回李**对天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部、杭州千**程有限公司、广东**程公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币21074元，保全费人民币3520元，合计人民币24594元，由李**负担。

上诉人李**不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；判令祖后建支付李**工程款1808218元，及祖后建收到杭州千**程有限公司、广东**程公司所付的工程款之日起的同期银行逾期贷款利息（具体标准以查明的时间及金额另行计算）；2、陈**对祖后建的付款义务承担连带责任；3、请求判令天津二十冶建设有限公司、杭州千**程有限公司、广东**程公司对祖后建所应支付的工程款在其欠付的工程价款范围内承担相应的连带付款责任；4、本案诉讼费由被上诉人承担。

其事实和理由是：原审判决认定事实不清、适用法律不当。

一、原审法院根据当事人各方提交的证据经庭审质证已查明，李**是涉案工程全部实际施工人的事实，对此李**予以确认。

二、李**于2011年2月22日以珠海市**有限公司的名义与天津二十冶建设有限公司的珠海横琴新区市政工程项目经理部，签订了关于由珠海市**有限公司承接天津二十冶建设有限公司分包出来的横**处理厂场地平整（吹填沙）工程，协议第2条约定工程量约为三十万立方，第3条约定，吹填沙单价按招标价商定。合同签订后，李**就进场施工。从起诉后天津二十冶建设有限公司、杭州千**程有限公司、广东**程公司所提交的证据可知，是由于珠海市**有限公司的资质不够，祖后建做为中间人就应天津二十冶建设有限公司的资质要求，才又先后以杭州千**程有限公司、广东**程公司的名义从天津二十冶建设有限公司处签订承包合同，并由杭州千**程有限公司、广东**程公司将上述工程转包给祖后建，以从形式上完善工程的承包。其中以杭州千**程有限公司的名义承包工程量为5294118元，其余3604100元的工程以广东**程公司的名义承包，此时李**仍在现场施工，并没有任何人通知变更承包人及通知原合同不履行的事实。李**施工到2011年9月完工。为结算工程款，李**于2011年11月28日在珠**地税局以祖后建的名义向杭州千**程有限公司开出了吹填沙工程款的发票，并交纳税金241411.79元。2011年12月15日李**与祖后建确定共转付工程款共计人民币409万元，2012年1月15日李**收到广东**程公司处支付的工程款200万元（包含广东**程公司扣除的管理费、项目罚款、验收费用共203516.35元，实收为1796483.65元），2012年4月24日祖后建转付李**100万元，至此，李**总计收到工程款为709万元。根据天津二十冶建设有限公司、杭州千**程有限公司、广东**程公司的工程量确认单及工程结算单确认，共完成工程量为321194立方，共计工程价款为8898218元。李**完成工程价款杭州千**程有限公司处为5294118元，广东**程公司处为3604100元。

三、李**为了完成该工程，总投入八百余万元，已经支付的款项就达6353825元，以上账目均有单据可查，至今还欠二百余万的工程款和工人工资未付。本案中祖后建共欠李**工程款1808218元没有支付也是事实。李**现多次找祖后建要求结算工程款，但祖后建均以种种理由推托，拒不和李**结算所欠付的工程款1808218元。其在一审居然根本否认李**为实际施工人的事实，也说明了其已丧失了基本的诚实信用，其在庭审的陈述也均不可信。吹填沙工程是一项专业性很强的工作，李**在横琴做吹填沙施工也有数年，还从来没有试过有人公然否认实际施工人的事件。

四、一审法院虽然认定了李**就是实际施工人，但却以李**与祖后建之间达成的转包工程款金额约定不明确为由驳回李**的诉讼请求，实属认定事实不清、适用法律不当。首先，李**在进场施工时已与天津二十冶建设有限公司的珠海横琴新区市政工程项目经理部，签订了关于由珠海市**有限公司承接天津二十冶建设有限公司分包出来的横**处理厂场地平整（吹填沙）工程，协议第3条约定，吹填沙单价按招标价商定。根据招标价，吹填沙为每立方23.31元，围堰为每立方106.36元。这一约定是非常清晰的，且结算单也证实了相应的工程量和结算价格。退一步说，即使合同约定价格不清，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。根据该条的规定，即应当适用市场价格，那也应当是最终转包价格，即吹填沙为每立方23.31元，围堰为每立方106.36元。如认定还不能确定也可向当事人释明委托评估确定市场价格解决。因此，李**所主张的价格已提供足够的证据，是可以认定的，即使一审法院认为不足以认定，也可参照市场价格认定，并据此做出最终的裁决，而不能一推了事，从而让当事之间的民事法律关系进入一种更加不稳定的状态。

五、原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》，第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李**不是司法解释中的“实际施工人”。这一认定没有任何的法律依据。根据司法解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，祖后建与杭州千**程有限公司、广东**程公司所签订的合同也均属无效，由于祖后建并没有实际施工，因此其已失去了实际施工人的地位。反之，实际施工人无论在事实还是法律规定上都是李**，因此，李**也就有权取代祖后建直接获得从杭州千**程有限公司、广东**程公司处结算工程款的权利，并可据此确定承包价格。因此，李**有权向天津二十冶建设有限公司、杭州千**程有限公司、广东**程公司主张未支付的工程款。

综上所述，关于本案所争议的工程价款的约定是非常清楚的，即应当按合同约定的招标价格，或按法律规定的市场价格以及祖后建与杭州千**程有限公司、广东**程公司的转包合同来予以确定。其次，祖后建与杭州千**程有限公司、广东**程公司所签订的转包合同无效，李**就是法律所规定的实际施工人，并且完成了施工且验收合格，依法有权按祖后建与杭州千**程有限公司、广东**程公司所签订的合同价格结算工程款。祖后建依法应当按李**的实际施工数量和价格向李**支付全部的工程款。请二审法院依法查明本案，判令被李**向祖后建支付所欠的工程款。

二审庭审过程中，李**当庭撤销了上诉请求中的第三项。

被上诉人祖后建辩称：一、李**不是工程实际施工人。祖后建没有上诉的原因并不是对原审认定事实的认可，而是出于诉讼成本及判决结果可以接受的考虑。

二、2011年2月22横琴污水处理厂场地平整（吹填沙）工程协议因珠海市**有限公司不符合天津二十冶的资质要求已于2月27日作废，该协议并未生效，有天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部向珠海市**有限公司发出《关于珠海市**有限公司资质不满足施工要求的告知函》可以证明。珠海市**有限公司是祖后建拥有50%股份的公司，与李**无关。祖后建对李**何时、如何取得该协议及如何在上签名等均不知情。

此工程一直由祖后建联系，相关合同文件都由祖后建签署，工程款由祖后建结算，李**为工程提供材料等所应取得的款项，也都是从祖后建处领取或由祖后建联系后协商支付的，祖后建已经尽力在发包方未足额付款的情况下，将李**该得甚至不该得的所有款项付清了，李**提交落款时间为2012年5月15日的单方打印的投入资金明细汇总，其自认的总投入为6353825.72元，且不论此明细汇总中管理费等至少四十余万元根本不是李**支出的，祖后建已经支付给李**的款项已达6951483.65元，李**自己所提供的证据足以证明其所得款项远超其投入额。李**主张工程是他的，并要求将祖后建依结算单该收取的款项都由其收取，实在荒唐，也没有能提交任何证据。

换个角度说，如果按李**所称作为李**一审证据的《合同协议》是可以证明取得此工程权利的证据，那权利主体也是珠海市**有限公司，珠海市**有限公司没有也不可能授权李**代为主张其诉状所称的所谓权利，李**不能成为本案诉讼请求的提起人，不是案件的适格主体，应当驳回其起诉。

三、李**称“合同签订后，李**就进场施工”不属实，祖后建在2011年2月19日就已进场施工，天津二十冶项目部的裴**部长对吹填砂工程量的签字确认可以证明，而作废了的珠海市**有限公司与天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部的协议，落款时间是2011年2月22日。

四、祖后建不是中间人，而是工程的承包人和实际施工人。此工程一直由祖后建联系，相关合同文件都由祖后建签署，工程款由祖后建结算，施工过程中，十八次的验砂工作都是祖后建与监理一起到质检部门检验，六次土工布检验也是祖后建与监理一起到深圳完成。若说祖后建是“中间人”，试问李**，祖后建何时、何地，介绍了相关对方的谁同李**认识，为何李**不与对方签任何手续，为何不是李**结算，工程的安全责任人为何是祖后建？有承担工程责任、工程管理的一切费用、办理所有手续包括结算、然后将工程利益交给他人的“中间人”吗？

五、李**只是砂料的供应商，不存在“原合同”的履行问题，祖后建承包施工并对承包负责，与谁签订承包合同和李**无关，也根本没有向其告知的义务和必要。

六、李**所称“2011年9月完工”，是指其为祖后建提供砂料结束的时间，明显违反了经工程管理部门验收合格才属完工的事实。按祖后建一审提交的证据，该污水处理场地平整吹填砂工程交接验收记录时间，最早为2011年10月28日，最晚为2011年11月8日，才是工程真正完工时间，这也证明了李**只是供砂人，而不是工程的承包人和实际施工人。

七、祖后建要李**代办的税金数额为242999.99元，李**少算了印花税1588.20元，是祖后建先交给李**由李**协助经办的。该款不是祖后建为李**结算工程款，而是祖后建为自己结算承包工程的费用，发票是交给杭州千**程有限公司的。

八、李**称其“完成工程价款杭州千**程有限公司处为5294118元，广东**程公司处为3604100元”不属实，上述工程并非李**而是祖后建完成的，李**之所以知道这些情况也是从祖后建处得知的。

九、李**称“除天津二十冶建设有限公司未付给杭州千**程有限公司的质保金264118元及广东**程公司的质保金204100元外，其余金额项均已由祖后建收取。对这一事实也经过当事人各方确认”不属实，包括祖后建在内的一审被告方从未确认过这一事实。

十、1、李**自称已支付6353825元，即李**的提交落款时间为2012年5月15日的单方打印的投入资金明细汇总上所列数额，已经列举了包含人工费在内的所有项目，且不论祖后建及一审法院对此数额并未认可，也不论李**实际投入多少（按常理不会比其一审自己打印的数额高），在李**确认的709万元收款额、祖后建认可的6951483.65元（交给广东**程公司的138516.35元管理费并未给李**，而是祖后建在从广东**程公司收款时已同意扣除的，祖后建提交的向李**付款票据可以证明）付款额中，祖后建已是足额甚至超额支付了。

2、李**并非实际施工人，故不成立“祖后建欠李**工程款1808218元”一说。

3、该工程总结算款为889.8万元，祖后建除向李**支付材料款及其代交的相关费用（包括李**的溢价利益）6951483.65元外，还有诸如投标费用、工程交易费用、工程管理费用、验收结算费用等费用，粗算合计已达818万余元，还有一些未留票据的费用支出未计，此工程可能获得的毛利润已经不多。何况祖后建若能在此工程获利是其个人经营成果，是否获利、获利数额均与李**无关，李**无视自己作为祖后建下游供应商的身份，无视自己已获工程利益的现实，要求将祖后建应该获取的利益归其所有，没有任何事实与法律依据，也不应当得到法庭支持。

十一、李**不是此工程的实际施工人。按合同相对性原则，李**没有合同，不是合同相对人，在此不赘述。

“实际施工人”概念是在最高法院法释（2004）14号文中提出的，从当时最高院领导就此司法解释答记者问到人**出版社就此司法解释出版的《理解与适用》中，均强调了两个立法出发点，一是为保护农民工利益，二是在所谓“实际施工人”与“非法转包人”间的合同权利无法保障的情况下，突破合同相对性，可以向发包人和非法转包人共同追偿。

李**不是农民工，按其一审提交的《投入资金明细汇总》，包括其自称已投入（支付）的635万元中，已经列举了包含人工费在内的所有项目，祖后建支付给李**的6951483.65元（加上祖后建交给广东**程公司的138516.35元管理费为709万，祖后建一审时未留意管理费问题，只是觉得自己事实上已付够了款就行了；而李**不认识广**础公司的任何人，谈何交管理费？），足以支付可能的农民工工资；案件实际情况是，所有款项的支付，都是李**与祖后建商讨后，李**作为经办人具体办理的，祖后建只是基于管理的方便，将付款手续由李**办理，祖后建也已对李**付出的包括资金周转在内的所有贡献，足额甚至超额进行了支付。且不论其是否有权利，李**都不能凭借对农民工利益保护的规定主张权利。

祖后建不是非法转包人，本案实际中，承包人也就是杭州千**程有限公司、广东**程公司，才可能成为“非法转包人”，祖后建才可能成为“实际施工人”，因为，杭州千**程有限公司、广东**程公司同发包人天津二十冶建设有限公司有合同关系，祖后建与杭州千**程有限公司、广东**程公司有合同关系，祖后建在工程联络、合同签订、实际施工管理、款项支付等所有环节的工作，就是为了获得可能的工程利益，李**在没有任何约定的情况下，仅凭曾在此工程中有材料、人工等的部分投入，就要取代祖后建的位置，就想将祖后建在招投标、施工资格取得、施工管理直到验收完毕等等方面的投入及正常利益据为己有，这不可能得到法律的支持。

综上所述，祖后建认为，李**的上诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判项，并对一审判决认定事实错误部分予以纠正。

被上诉人天津二十冶建设有限公司答辩称：一审判决后已经把欠付的质保金共40多万元分别支付给了杭州千**程有限公司、广东**程公司。

被上诉人杭州千**程有限公司未发表答辩意见。

被上诉人广东**程公司答辩称：确认收到天津二十冶建设有限公司支付的质保金24万元左右，并已经将此款支付给祖后建。

被上诉人陈**无答辩意见发表。

被上诉人祖后建向本院提交如下证据：1、横**处理厂场地平整（吹填砂）工程祖后建支出费用清单（部分）；2、珠海市**询有限公司招标代理费收据；3、珠海市建设工程交易中心广东省非税收入（电子）票据；4、珠海市**询有限公司No.5042262收据、海骏工程建筑处No.01136400收款收据；5、海域使用证书费收据；6、水上技术服务费发票、海事局水上水下施工作业许可证；7、中国**有限公司（天**司）出具的砂、土工布的检验检测费收据八张、珠海市建设工程质量监督检测站试验费发票五张、深圳**限公司检测费发票三张；8、人身意外险（甲方代扣代缴、票据存甲方）；9、工程（安全）部罚款通知单、天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部通知、天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部罚款收据；10、机动车销售发票（含税）、车辆保险发票两张、税收通用完税证、摩托车购买收据两张、机动车检验费发票；11、2011年3月至2011年10月人员工资表；12、13、管理费收据；14、税收转账专用完税证三张、工程所得税收款收据；15、汽油发票、车辆维修发票、打的费发票、高速公路发票、公交费发票共计154张；16、住宿、餐饮、招待发票及收据；17、供砂证明一份；18、向李启超付款收据九张，对账确认函一份；19、污水处理厂吹填砂数量统计表（2011年）；20、2011年2月—8月污水处理厂吹填砂工程量月统计表；21、建设工程承发包安全管理协议。

其他各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

本院认为

经审查，本院认为，祖后建提交的上述证据在一审时就已经存在，均不属于二审新证据，本院对此不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点是李**与祖后建在涉案工程中处于何种地位，二者关系如何。综合各方提交的证据和庭审陈述可知，祖后建参与了合同签订、资质证件办理、质量检测、工程验收、工程结算的具体环节，但是对于涉案工程的具体施工祖后建并未提供充分的证据予以证明。而结合李**持有天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部与珠海市**有限公司签订的《合同协议》原件以及案涉工程投入资金明细汇总及单据等证据可以认定案涉工程的具体施工系由李**实际完成。

根据上述分析可知，涉案工程各方主体的法律关系应为天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部将涉案工程发包给杭州千**程有限公司和广东**程公司，而杭州千**程有限公司和广东**程公司又将其各自承包的工程转包给祖后建，祖后建则将案涉工程的具体施工工作转包给李**，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

祖后建就案涉工程从杭州千**程有限公司、广东**程公司收取工程款共计800余万元，祖后建已向李**支付709万元工程款，李**就案涉工程实际支出成本为6353825.72元。李**与祖后建之间的口头转包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，但案涉工程已验收并结算，李**有权按照双方口头约定的转包金额向祖后建主张工程款。然而李**无证据证明祖后建在支付其709万元后尚欠付李**工程款的具体数额，一审法院根据证据规则认定应由李**承担证据失权的不利后果，从而驳回李**请求祖后建支付工程款1808218元及利息的请求正确，本院予以维持。

关于连带责任的承担问题，二审中李**已经当庭撤销了要求天津二十冶珠海横琴新区市政工程项目经理部、杭州千**程有限公司、广东**程公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，又由于本院对李**请求祖后建支付工程款1808218元及利息的请求不予支持，则陈**自然无需承担连带清偿责任。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李**的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原审判决。

二审案件受理费21073元，由李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月××日