珠海市**有限公司与裕通**限公司珠海分公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人珠海市**有限公司（以下简称领先公司）与被上诉人裕通**限公司（以下简称裕**司）建设工程施工合同纠纷一案，领先公司不服珠海市香洲区（2013）珠香法民二初字第3313号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：领先公司原名珠海市**限责任公司，后变更成现名称。

2006年3月21日，裕**司与领先公司签订《单项工程承包协议》，约定由裕**司承建珠海**商住楼（瑞华大厦东侧）收尾单项工程，其中翠华路商住楼④～⑦／D～E轴收尾单项工程造价317009.93元，珠海**商住楼电梯井各楼层加装楼层板工程造价6281.00元，竣工按实际工程实际计价为准（若工程量与预算有误差，以实际工程量为准）。工程经双方验收合格，竣工后一次性付清。在施工期间内，裕**司不能以客观理由退场或者停工，否则领先公司不予结算。

上述合同签订后，裕**司即进场施工。领先公司已支付工程人民币5万元。2012年7月2日原审法院前往施工现场查看。裕**司、领先公司双方均确认该工程目前无人使用，处于闲置状态，双方同时对裕**司所完成的工程量进行确认。之后，原审法院依法委托珠海德**限公司对裕**司、领先公司双方确认的工程量进行造价鉴定。2013年10月28日珠海德**限公司出具鉴定报告，鉴定结论为珠海市翠华路商住楼（瑞华大厦东侧）收尾单项工程造价为人民币577578.34元，其中结算清单共19个子项目，分别为：1.现浇混凝土357.82m?，单价320元，共114503.9元；2.钢筋制安（ф6-ф10）22.41t，单价3720元，共83361.48元；3.钢筋制安（ф12-ф14）0.92t，单价3920元，共3614.24元；4.钢筋制安（ф16-ф25）0.92t，单价3720元，共97244.52元；5.模板制安2811.69㎡，单价35元，共98409.15元；6.砖块4500块，单价0.52元，共2340元；7.抹灰184.32㎡，单价8.6元，共1585.15元；8.满堂脚手架1228.98㎡，单价18元，共22121.6元；9.双排外脚手架1869.39㎡，单价18元，共33649.03元；10.植筋314根，单价53元，共16642元；11.电渣压力焊接321个，单价11.93元，共3829.53元；12.套筒锥形螺栓钢筋接头ф32内25个，单价20.48元，共512元；13.垂直运输费177.23元，单价11.63元，共20669.19；14.小计498481.8元；15.人工拆除窗户栏（独立费）12个，单价60元，共720元；16.泵送费（独立费）61.77m?，单价18元，共1111.86元；17.临时设施及管理费498481.8＊5%u003d24924.09元；18.利润（498481.8＋24924.09）＊10%u003d52340.59元；19.不含税工程造价为498481.8＋720＋1111.86＋24924.09＋52340.59u003d577578.34元。领先公司对上述第1、2、4、5、17、18项的单价有异议。

另查明，裕**司提交的《翠*商住楼收尾工程报价清单》以及《翠*商住楼收尾工程电梯井修补报价清单》，造价分别为317009.93元以及6281.02元。领先公司不予认可该两份清单。

一审法院认为

原审法院认为：裕**司承包领先公司的零星工程，并未违反法律法规的强制性规定，裕**司裕**司完成相应的工程之后，领先公司亦须支付相应的工程款给裕**司。领先公司主张裕**司尚未完工以及工程并未验收合格，原审法院分析认定如下：一、工程是否完工的问题。裕**司提交了两份报价清单，上面列明了项目名称，但领先公司否认该两两份报价清单。在假定采信该两份报价清单的前提下，裕**司已超额完工程量。在假定不采信的前提下，领先公司未另行举证证明裕**司须施工的范围，而根据原审法院2012年7月2日现场查看的情况，裕**司已完成《单项工程承包协议》里所约定的“翠华路商住楼④～⑦／D～E轴收尾单项工程，以及电梯井各楼层加装楼层板”的施工作业任务。综上，原审法院认定裕**司已完成全部的工程量；二、质量验收问题。裕**司、领先公司并未书面约定质量验收的程序，而涉案工程系零星工程，裕**司已完工六、七年之久，按日常生活经验，裕**司不可能在如此长时间未要求领先公司进行验收。领先公司作为发包方理应及时对裕**司所完成的工程进行验收，但领先公司至今未提出裕**司所完成的工程有何处存在质量问题，因此，领先公司笼统的提出质量问题原审法院不予采信。

领先公司对鉴定结论中的部分项目的单价虽有异议，但珠海德**限公司在计算单价之时，其计价方法如下：综合单价按合同单价，没有合同单价的根据合同签订时候2006年3月执行2003年《广东省建筑工程综合定额》和《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》；材料价差的调整实际施工期2003年《珠海工程造价信息》中的信息中等价计算，信息没有的按市场价计入；利润率取平均值，按人工费的27.5%计入；管理费按二类地区。珠海德**限公司的上述计价方式完全准确，领先公司所提异议理由不能成立，原审法院不予采信。综上，原审法院对珠海德**限公司的鉴定结论予以采信。因此，领先公司须立即承担支付欠付工程款577578.34-50000u003d527578.34元。领先公司主张裕**司的诉讼请求超过诉讼时效，原审法院认为，裕**司、领先公司双方在裕**司提起本案诉讼之前一直未进行结算，因此，裕**司的诉讼请求没有超过诉讼时效。

裕**司未举证证明何时将涉案工程交付给领先公司，双方在本次诉讼之前亦未进行结算，因此，原审法院认定领先公司须从起诉之日即2011年11月4日起计算相应利息给裕**司。

综上，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第十八条之规定，作去如下判决：领先公司于判决生效之日起十日向裕**司支付工程款人民币527578.34元，并按中**银行同期同类贷款利率计付上述工程款自2011年11月4日至判决付清之日止的利息；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币11916元，由裕通建公司负担人民币3000元，领先公司负担人民币8916元。鉴定费人民币8500元，由裕**司、领先公司各负担人民币4250元。

上诉人诉称

上诉人领先公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回裕**司的全部诉讼请求或者发回重审；3、改判由裕**司承担本案全部诉讼费用。其事实和理由如下：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法予以改判决或者发回重审，理由如下：

裕**司与裕**司签订《单项工程承包协议》是有效合同，按照合同约定，裕**司中途停工、退场，裕**司有权不予结算，裕**司无权要求裕**司支付工程款。2006年3月21日，裕**司与裕**司签订了一份《单项工程承包协议》，约定由裕**司承建珠海**商住楼（瑞华大厦东侧）收尾单项工程，裕**司包工包料，上述单项工程造价为317009元，合同工期为70个日历天。上述协议并约定结算付款方式为工程经裕**司与裕**司双方验收合格，竣工后一次性付清；在施工期间，裕**司中途不能以客观理由退场或停工，否则裕**司不予结算等条款。合同签订后，裕**司在施工不到一半的情况下，于2006年底自行停工并退场，导致裕**司的上述工程至今仍未竣工。很显然，裕**司在施工期间，中途停工退场，按照上述协议的约定，裕**司是不予结算的。事实上，裕**司在去年自行购买大约十四万元的建筑材料，另行聘请施工队对裕**司未完成的工程继续进行施工（已支付工钱大约四万元），至今仍未完工。裕**司与裕**司签订的《单项工程承包协议》是有效合同，双方约定在施工期间，裕**司中途不能以客观理由退场或停工，否则裕**司不予结算等条款并未违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，裕**司中途停工、退场的行为，表明裕**司放弃承建该工程及工程款，有效合同应当得到双方履行和遵守。一审判决违反双方约定和合同法第六十条规定，是错误的，请求二审法院予以改判。

二、原审法院关于鉴定的程序违反法律规定的程序，而且裕**司**司珠海分公司承建的工程并未竣工，也未验收合格；工程未验收合格，裕**司无权要求支付工程款。首先，裕**司在举证期限内没有请求对工程造价进行鉴定，在开庭时裕**司的代理人也提出异议，因此，关于工程造价鉴定的程序明显违法。其次，如果原审法院认为应该鉴定，那也应当先对工程质量是否合格进行鉴定，工程质量合格是裕**司要求支付工程款的前提，因此，原审法院明显违反鉴定违法，请求法院先行鉴定工程质量，然后视工程质量的情况再行处理。

三、裕**司要求支付利息也是没有法律依据的。如上所述，裕**司在施工不到一半的情况下，自行停工并退场，导致其承建的工程并未竣工，而且也未验收合格，是裕**司违反协议的约定，裕**司才是违约过错方，因此，裕**司无权要求支付利息。

四、裕**司请求支付工程款的权利已超过诉讼时效。2006年底裕**司在工程未竣工验收合格的情况下，要求裕**司支付裕**司自已结算的工程款，裕**司按照合同的约定拒绝裕**司的请求，裕**司至今才向法院提起诉讼，裕**司请求支付工程款的权利已超过诉讼时效。即使按照裕**司在起诉状中的陈述，裕**司在完成工程后，至今才向法院起诉请求支付工程款，其请求支付工程款的权利同样也已超过诉讼时效，也不应当得到法院支持。

综上所述，裕**司认为，一审判决认定事实和适用法律都有错误，而且程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，请求二审法院依法予以改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人裕**司答辩称：1、裕**司已经按照合同约定的施工范围完成施工后撤场，并把场地移交给领先公司。工程没有任何质量问题。领先公司未及时与裕**司结算并支付工程款。2领先公司称“去年购买大约十四万元的建筑材料，另行聘请施工队对未完成的工程继续进行施工”，没有真凭实据。3、领先公司没有提出工程存在质量问题的证据，也没有申请工程质量鉴定，原审法院委托进行造价评估程序合法。4、原判决判令领先公司从起诉之日计算利息，已让被裕**司得利。利息本应从工程完工之日计算。5、裕**司起诉没有超过时效。双方没有约定结算时间，起诉前也没有进行结算，因此，裕**司有权随时要求结算并支付工程款。故请求二审法院驳回领先公司的上诉，维持原判。

双方对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。

本院认为

结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案工程是否已完工；二、裕**司是否有权主张工程款及利息。

一、涉案工程是否已完工。领先公司认为涉案工程并未完工，裕**司系自行退场。本院认为，首先，双方在合同中约定的不含税工程造价款为323290.95元，最终按实际工程量计算，而鉴定机构就双方认可的工程部分进行鉴定得出的涉案工程不含税工程造价为577578.34元，远高于合同约定的价款；其次，裕**司在本案中已经提供了《工作联系单》证明自己的施工情况，故领先公司认为裕**司未完工，应当提供证据予以反驳。由于领先公司未完成该举证责任，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定由领先公司承担举证不能的后果，本院对领先公司的此项主张不予支持。

二、裕**司是否有权主张工程款及利息。本院认为，在裕**司已经完工的情况下，裕**司有权要求领先公司支付工程款及利息。至于领先公司提出裕**司中途退场的主张，本院认为，在裕**司已经完工的情况下，领先公司主张裕**司中途退场与事实不符，本院不予支持。至于领先公司提出的工程未验收的主张，本院认为，工程验收属于发包人的义务，在裕**司已经完工且领先公司已经占有并控制该施工场所的情况下，应由领先公司承担工程验收的义务，故本院对领先公司的此项主张不予支持。

至于领先公司提出的诉讼时效的主张，本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在本案中，由于双方均无证据证明应支付工程款时间，无法确定知道或者应当知道权利被侵害之日。而领先公司提出诉讼时效主张，应当提供证据证明诉讼时效的起算时间，在领先公司未提供此类证据的情况下，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定由领先公司承担举证不能的后果。

综上，领先公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11916元，由领先公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十一日