何**与周**、何**、珠海市斗门区井岸新围农场建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**与被上诉人周**、何**、珠海市斗门区井岸新围农场（以下简称井岸新围农场）建设工程施工合同纠纷一案，何**不服珠海市斗门区人民法院（2010）珠斗法民二初字第550号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年4月29日，何**与井岸新围农场签订合作兴建市场综合楼协议书，约定：井岸新围农场提供生活配套用地7350平方米作为资本，何**全额出资，合作兴建新围市场综合楼；井岸新围农场应占规划建筑总面积20%，何**应占规划建筑总面积80%。

2007年5月28日，何**委托珠海市建筑工程勘察设计院对新围农场工地进行勘察，并支付勘察费8816元。

2007年6月6日，何**与周**签订建筑工程施工合同。约定：何**将新围农场新丰市场1-3号楼建设施工工程发包给周**全包干施工，建筑总面积为22838.34平方米，合同单价为748元／平方米，合同总价17083183元；合同工期为550天，从2007年6月6日起至2009年1月29日；何**应于打桩工程完成30天内结算打桩工程款，土建工程开始，按工程完成的工作量每30天预付一次，预付工程款为完成工程量的70%，竣工验收合格交付使用之日起30天内结算全项工程款的90%，余下的全项工程价款在竣工验收合格交付使用一年后第30天内付清；由于何**原因导致中途停工，应补偿周**因停工、误工所造成的工人工资损失及管理费用；如因政策原因，合同无法继续履行，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方按实际发生的工程量结算给周**，并承担已施工所发生的共用及其它经济损失；因周**原因停止施工或不能履行合同，何**对周**已施工的项目工程不给予结算，周**承担违约造成的经济损失。同日，何**与周**签订承包规划设计协议书，约定：何**提供原规划用地红线面积给周**进行实地规划设计，周**设计的方案必须经何**认可确立后方能实施；何**愿意接受周**提出的实施方案图以每平方米8元计算，何**确认之后在一个星期内预付周**设计费5万元；何**的设计面积以图纸实际建筑面积计算按工程进度分期付款，暂定兴建至四层再付设计费5万元，余下款项在兴建主体工程完工之前一次付清；在建设过程中，图纸有待更改的，周**必须根据何**要求进行修改并支付费用，何**不作补偿。

签订合同期间，周**挂靠珠海市**有限公司开展工程业务，何**因此支付设计费5万元。

2007年6月7日，周**与中国建**珠海分院签订合同书，约定中国建**珠海分院承担涉案工程的设计任务，设计费为197707.84元。后中国建**珠海分院完成设计任务，并收到周**支付设计费197707.84元。

周**与何**签订工程合同后，由何纪欢管理工程财务。期间，何纪欢收到何**支付的工程款100万元（其中2007年7月16日收款20万元，2007年8月3日收款30万元，2007年9月18日收款20万元，2007年12月14日收款30万元）。

2007年12月12日，周**与何**签订工程承包补充合同，约定：由于土地纠纷，政府有关部门都已经介入，工程势必遵从正规途径进行，不可避免需缴交各种政府费用，而原施工合同不包括此种费用，何**应负担该部分费用（土建工程保证金、正规建筑公司管理费、土建工程税、质量监督部门的各种检验费、资料费及实际发生的政府收费）；工程自2007年6月7日开工到现在，已经200多天，但实际真正能施工的时间不足50天，而且何时开工，双方没有确定的日期，由于所聘请的施工员、保安员、必要的杂工不能辞退，因而造成周**额外的成本开支，何**应当承担；由于何**的原因导致工程停工，原合同约定的工期当然顺延；停工期间所发生的补偿金以实际发生的结算（主要是工人工资及水电费），其中质安员张**5000元、保安周**1500元、保安何**1500元、材料员林**2100元，时间从2007年6月7日至正常复工时止，并扣除期间开工的天数。

一审法院认为

2009年、2010年期间，案外人梁**、邓**向原审法院提起诉讼，以何**、新围农场违法开发房地产，采取欺骗手法骗取其资金，要求法院判决解除购房合同、返还购房预付款及利息。原审法院经审理，作出（2009）斗法民一初字第908号、（2010）斗法民一初字第993号民事判决书，查明涉案工程所占用土地的使用性质为农用地，认定何**、新围农场在农用地上合作兴建房地产项目，并且在没有取得商品房预售许可证的情况下向梁**、邓**出卖房屋，由此签订的房产认购协议书为无效合同，判决何**、新围农场返还案外人梁**、邓**购房款及利息。

2010年11月17日，何**提起本案诉讼，周**及其工人撤出施工现场。

另查明，截止本案庭审结束，涉案工程没有办理工程报建手续。

诉讼过程中，因周**提出申请，原审法院依法委托深圳市建衡**司珠海分公司对周**完成的工程量进行结算鉴定。但周**没有按原审法院通知预交结算鉴定费，原审法院按周**撤回结算鉴定申请处理。

原审法院认为，建筑法对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。何仕伟在周**没有建筑施工资质，自己也未取得涉案工程施工许可证的情况下，与周**签订建筑工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。

合同被认定无效，当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的折价补偿，有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，发包人、承包人将建筑材料及劳务物化到建设工程，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。何**明知周**无施工资质仍选择与周**承建工程，对导致合同无效具有过错，应承担由此导致的损失。何**提交的证据不能证明其预付周**的工程款多于周**实际施工的工程量，而周**已将收取的款项物化于建设工程，该工程实际受益人为何**及井岸新围农场。因此，何**要求周**返还收取的工程款，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。

周**在没有建筑资质的情况下，仍承接涉案工程施工任务，对导致合同无效具有过错责任。由于涉案工程尚没有办理施工许可，且工程仅进行部分桩基础的施工，已施工的项目尚没有验收，工程依法不得交付使用。周**建造的建筑产品尚不能认定有价值，不应从此获取补偿。另外，周**提交的证据不能证明其施工工程量，无法核算因合同无效导致的相关损失。因此，周**要求何**赔偿已施工工程部分款项、工程设计费及工程款利息，没有证据及法律依据，原审法院不予支持。

涉案合同由何**、周**签订，何**提交的证据仅能证明何**是为周**处理工程款收支事宜，并不能证明何**为涉案合同的当事人。何**要求何**对其主张的周**的涉案债务承担责任的诉讼请求，理由不成立。

涉案工程停工后，何**、周**对停工期间产生的人员工资及材料损失进行协商，并达成协议，是双方对合同不能履行情况下的解决方法，不受合同无效的影响。因此，周**按该协议请求何**支付因工程停工而付出的工人工资365317元的反诉请求，理由成立，原审法院予以支持。

井岸新围农场是涉案工程的合作一方，是涉案工程的实际权益人之一，对何**因履行合作建设合同所发生的上述债务，承担连带清偿责任。

综上所述，原审依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、何**与周**于2007年6月6日签订的建筑工程施工合同无效。二、驳回何**要求周**返还工程预付款1696746元的诉讼请求。三、驳回何**对何**提出的诉讼请求。四、何**应于判决发生法律效力之日起十日内支付周**停工损失365317元。五、珠海市**新围农场对判决第四项确定的何**的债务承担连带清偿责任。六、驳回周**要求何**、珠海市**新围农场支付已完成工程的工程款1593591.58元的诉讼请求。七、驳回周**要求何**、珠海市**新围农场支付工程款利息的诉讼请求。八、驳回周**要求何**、珠海市**新围农场支付设计费197707.84元的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费20071元，由何**负担。本案反诉受理费12930元，由周**负担10990.5元，何**、井岸新围农场负担1939.5元。

上诉人诉称

上诉人何**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2010）珠斗法民二初字第550号民事判决第四项，判定何**无需对周**承担停工损失。二、在认定事实上，应纠正为周**共收到何**支付的工程款145万元。三、案件的诉讼费用由周**承担。其事实和理由如下：一、原审法院认定何**向周**支付停工损失缺乏事实依据，理由是：原审法院认定何**向周**支付停工损失主要是依据以下证据：1.2007年12月12日双方签订的《工程承包补充合同》。2、张**、周**、何**、林**、何**、梁*和、周**“签署”的工资单。对于第1项证据何**没有异议，但对于第2项证据，何**是不认可的并认为该工资单是不真实的。根据证据规则，对于第2项证据，是案外人（个人）提供的证据，案外人必须要到庭接受法庭的调查以确定其提供该证据的真实性、合法性和关联性，这是周**应承担的举证义务。但遗憾的是，原审法院在没有上述人员到庭的情况下，单凭第1项证据中有该人员的名字就直接认定该工资表可以作为证据使用，明显是错误的。与此同时，何**在原审中也提供（2011年3月11日）了其中一名人员周**签署的证词，证实：（.周**在2008年2月到工地时，只有周**和林**两个人留守工地；（.2008年6月，施工队已经全部搬迁到佛仔坑工地；（.2008年7月，施工队证实结束农场项目，④.周**工资只领到2008年7月。周**的上述证明，足以证明周**提供的工资表是不真实的。对于该证据，原审法院却视而不见，实在让何**难以理解。原审法院对于周**提供的工资表，在“签领”工资人员没有到庭接受法庭调查的情况下就直接认定该证据真实合法有效，显然是错误的。也就是说，原审法院判令何**向周**支付停工损失时缺乏事实依据的，应予以撤销。

二、认定事实方面的错误。原审法院认定周**共收到何**105万元的工程款，其中5万元是何**支付给珠海市**有限公司（周**挂靠的公司），100万元是由周**的财务人员（即何**）收取（时间分别是2007年7月16日20万元，2007年8月3日的30万元，2007年9月18日的20万元和2007年12月14日的30万元）。对此认定，何**认为是错误的，理由是：1、周**在原审开庭时已经明确承认2007年7月11日的收款收据是真实的，20万元是他收取的，但原审法院对此却没有予以认定。2、何**在原审中提交了2007年8月3日的珠**业银行的汇款凭证，证实何**向何**支付了50万元的款项，2007年8月3日何**签署的30万元收款收据，是该汇款中的一部分。但遗憾的是，原审法院只认定收款收据的30万元，对于汇款凭证的50万元却没有予以认定，明显是认定事实上的错误。

因此，周**收到何**的工程款合共应该是145万元，具体是：1、周**收取的款项是：5万元（何**支付给周**挂靠的公司珠海**有限公司的设计费）和20万元（2007年7月11日周**签署的收据）。2、何*欢代周**收取的120万元（分别是2007年7月16日的20万，2007年8月3日的50万，2007年9月18日的20万和2007年12月14日的30万）。

本院查明

请求二审法院在核查事实的基础上，支持何仕*的请求事项，依法维护何仕*的合法权益。

被上诉人周**答辩称：对上诉状第一、二、三不予认可，周**同何**有协议，应当遵守协议的条款，停工之后工人在现场保护。上诉状中的案外人已经死亡。且双方签订的协议没有终止的时间，按照协议应当支付款项到现在。已经支付的105万，是不真实的，周**要求何**提交银行收据和银行记录。3、诉讼费用的问题，何**的过错而停工，导致今天的结果，周**不予认可。周**对一审法院的判决书中的工程款、设计费用、利息不服，周**要上诉，周**向一审法院提出了鉴定，鉴定机构在2003年5月23日作出了初稿，但是法院在2003年8月给周**的是交款通知书，通知书上记载的工程款是120多万元，比初稿少了20多万。一审法院认定工程施工合同是无效合同，就不可以作为法定的证据，故周**不认可法院出具的交纳鉴定费用的通知书，故周**不予认可，所以我方没有交纳鉴定费用。

被上诉人何*欢答辩称：50万元中有30万元是何*欢的工程款，由何*欢收取了，15万元给了何**和周**的朋友，是何**叫周**给的。

周**于2014年7月8日提出对原审判决不服，要求提起上诉。周**称自己系在2014年4月从律师手中收到原审判决。

经审理，本院查明，周**在原审法院庭审中对编号为14158929的收据真实性予以认可，确认收了该收据中记载的20万元款项。

对于2007年8月3日珠**业银行汇款凭证中记载的50万元款项，何**表示认可其中30万是收取的本案工程款，另外15万是按照何**的要求支付给何**的朋友了，还有5万被何**以现金方式取回。周**称，该50万元款项是何**为了另外一个项目而发生的，不是本案工程款。

原审查明的其它事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为原审法院认定的停工损失是否有依据。对此，本院认为，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，周**主张工人工资的，应当提供相应的证据予以证明。在本案中，周**提供了其与何**在2007年12月12日签订的《工程承包补充协议》，约定了停工发生的补偿金以实际发生的费用结算，并列明了工人名字及工资标准，周**还提供了相应的工资表，其中工资表中所签署的人名与《工程承包补充协议》中约定的工人名字一致。而对于何**提出的自己提供了“周**”签名的证词的主张，本院认为，何**主张的“周**”的证词属于证人证言，在周**未出庭作证的情况下，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故何**提供的该证言不足以反驳周**提供的证据。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，在周**提供了上述证据原件，而何**虽然提出异议但没有提供足以反驳的相反的证据的，原审法院据此认定了上述证据的证明力并无不当，本院对何**的此项上诉主张不予支持。

本院认为

对于何**提出的认定周**已收工程款数额错误的主张，本院认为，原审法院虽然根据双方提供的证据查明了周**收款情况，但并未据此认定周**收取的全部工程款数额，在原审法院未对该数额进行认定的情况下，本院对何**提出的这项上诉主张不予审查。对于周**提出不服原审判决要求上诉的主张，本院认为，因周**提出上诉的时间已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定的上诉期间，本院对周**的上诉不予受理。

综上，何**的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6780元，由何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年××月××日