江西建**责任公司深圳分公司与深圳市又一居投资发展有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市又一居投资发展有**（以下简称又一居公司）因与被上诉人江西建**责任公司深圳分公司（以下简称江**建深圳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2012)深福法民三初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年5月，又一居公司就其6号项目内外墙、楼板拆除；中庭加楼板；观光梯、扶梯底坑安装工程进行公开招标。江**建深圳分公司（乙方）中标后于2011年6月1日与又一居公司（甲方）签订了《6号项目土建改造（配合）工程承包合同》（以下称承包合同），合同第一条项目概况约定，工程描述为：部分内外墙、楼板拆除；中庭加楼板；观光梯、扶梯底坑施工。第二条承包范围约定，部分内外墙、水池、入户大堂上空楼板和雨篷拆除；浇二、三层梁板；观光梯、扶梯底坑施工和建筑垃圾清运。第三条承包方式约定：1、按甲方提供的施工图纸结合该工程现状浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装，包人工、包材料、包设备、包安装、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全文明等的总包干价。2、按装饰装修施工图纸拆除部分砖墙（含室内和室外）包人工、包材料、包设备、包安装、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全文明等的总单价每平方米24元（不含税金），工程量按实结算。3、按装饰装修施工图纸砌筑墙体（含室内和室外）包人工、包材料、包设备、包安装、包辅材、包机械、包工期、包质量、包安全文明等的总单价每平方米45元（不含税金），工程量按实结算。第四条合同总价及付款条件约定，1、浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装工程合同包干价为29万元（含税金）。2、浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装工程在乙方进场后3天内支付工程款至合同总价的15%。3、拆除砖墙按月支付已完工程量的80%，分项竣工验收合格后一次结清。4、墙体砌筑、批档按月支付已完工程量的80%，分项竣工验收合格后一次结清。合同第五条约定，总工期为40天，合同开始时间以甲方通知乙方进场之日起计算。合同第十条违约责任约定，本合同一经生效，甲乙双方必须自觉履行，不得单方终止或违约。任何一方不按本合同的约定履行义务，均视为违约，违约方须向守约方支付合同总价的30%作为违约补偿金。

2011年6月1日，又一**公司向江西**分公司发出《通知书》，内容为根据施工合同和现场实际情况，6号项目工程已具备开工条件，现通知贵司在2011年6月3日之前做好一切施工准备，请于2011年6月6日进场开工并开始计算工期。6月13日，又一**公司向江西**分公司发出《工作联系函》，内容为经检测，6号项目工程主体结构存在严重的安全隐患，经报主管部分批准，该项目改造工程暂停，待大运会后进一步检测再做决定。双方签订的合同由于以上突发事件暂停执行。6月15日，江西**分公司向又一**公司发出《工作联系函》，内容为你方发出开工通知书后，我司已组织管理人员于2011年6月3日进驻现场，并做好了一切开工准备工作。希望贵司在大运会闭幕后一周内（2011年9月3日）给予开工日期的准确答复。9月18日，江西**分公司向又一**公司发出《工作联系函》，内容为再次要求又一**公司确定是否施工。2012年2月8日，江西**分公司向又一**公司发出《关于要求6号项目土建改造（配合）工程尽快开工匠函》，要求又一**公司在2012年3月20日之前确认开工日期，逾期不回复，视为又一**公司违约。

江西**分公司提交一份《工程造价汇总》，内容为：1、根据合同第二条第一项内容，工程造价为78970.20元；2、根据合同第三条第二项内容，工程造价为103894.32元，第三项工程造价为108325.40元。3、根据合同第四条内容，工程造价为29万元。工程款合计581190.10元。该汇总表有手写体字样为“情况属实，甲方现场实测经手人付*，陈*”。又一居公司否认付*、陈*为其公司员工。

江西**分公司一审诉讼请求：1、解除江西**分公司与又一居公司之间的工程承包合同；2、又一居公司向江西**分公司承担第一项合同项下的总价款30%的违约金174357.03元；3、又一居公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院经审理认为：江西**分公司、又一居公司签订的《承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，是有效合同，双方当事人应全面履行合同义务。又一居公司通知江西**分公司于2011年6月6日进场开工后，又于6月13日通知江西**分公司暂停涉案工程施工，直至江西**分公司提起本案诉讼时，经江西**分公司多次催告，长达10个月的时间未接到又一居公司的开工通知，构成违约，应承担违约责任。江西**分公司主张随着人工、原材料价格成本增加，按照当时签订合同时的报价，现在再进行该工程的施工，江西**分公司的利润已严重受损，江西**分公司签订合同的目的已无法实现。原审法院采信江西**分公司该主张，江西**分公司要求解除合同，符合法律的规定，原审法院予以支持。又一居公司抗辩称，涉案主体工程结构存在严重的安全隐患，发生了双方在订立合同时无法预见的客观重大变化，继续履行合同将会造成重大损失，依据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，属情势变更，应中止合同的履行。继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。原审法院认为，涉案主体工程结构的安全隐患在订立合同前已存在，只是未被又一居公司发现，因此，该事件不属于最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定的“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，因此，又一居公司的该抗辩理由不成立，原审法院不予支持。江西**分公司要求又一居公司按合同总价款的30%承担违约金，符合合同及法律的规定，原审法院予以支持。依照合同第三条的约定，合同价款包括三部分，1、浇二、三层梁板；拆除大堂楼板、室外雨篷；室内扶梯、室外观光梯、扶梯底坑安装；2、拆除部分砖墙；3、砌筑墙体。只有第一项约定了包干价为29万元，第二、三项工程量按实结算。江西**分公司虽然提供了有付*，陈*签字的《工程造价汇总》表，但又一居公司否认该两人为其公司员工，而江西**分公司亦未举证证明该两人的又一居公司员工身份，因此，该份证据原审法院不予采信。江西**分公司未提交其他证据证明第二、三项工程的工程量，因此，无法确认该两项工程的工程价款。又一居公司应承担的违约金为第一项包干价29万元的30%即87000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第（一）款，最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除江西**分公司与又一居公司于2011年6月1日签订的《6号项目土建改造（配合）工程承包合同》；二、又一居公司应于本判决生效之日起10日内向江西**分公司支付违约金87000元；三、驳回江西**分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3787元(已由江西**分公司预交)，因适用简易程序审理，减半收取1893.50元，由江西**分公司负担890元，又一居公司负担1003.50元。

上诉人诉称

上诉人又一居公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决定又一居公司违约没有事实依据。（一）又一居公司虽于2011年6月1日向江**建深圳分公司发出开工通知书，基于对安全施工的考虑，又一居公司于2011年6月3日再次邀请权威检测鉴定机构A鉴定中心对“6号项目工程”主体结构进行结构安全评估，检测结果为：该房屋三层楼面梁、板结构承载能力不满足规范要求，不满足生产使用的安全要求，存在严重的安全隐患，须进行维修和保养。为了安全该改造工程暂停，待大运会后进一步检测再做决定。江**建深圳分公司接函后于2011年6月15日向又一居公司发出工作联系函，称希望又一居公司在大运会期间做好是否能进行施工的准备，并等待又一居公司的答复。说明江**建深圳分公司接函后到目前为止对于该项目存在安全隐患并暂停执行的事实予以认可，对于施工合同无法如期履行给予认可。（二）又一居公司虽于2011年6月1日通知江**建深圳分公司进场，但2011年6月3日经检测鉴定该项目存在严重安全隐患，另外6号楼电梯井道出现高坠死亡事故等原因，导致发生了双方在订立合同时无法预见的客观重大变化，继续履行合同将会造成不可估量的重大损失，属情势变更，应当中止合同的履行，待该客观隐患消除后，方可继续履行合同。二、原审法院判决解除合同，而未认定江**建深圳分公司不履行合同义务的责任。江**建深圳分公司自始至终均未履行合同，没有任何施工工人进场，也未办理任何进场手续，没有任何进场动工迹象，现场始终处于空置状态。江**建深圳分公司也未能提供任何证据证明其有履行合同义务的行为以及存在任何损失。根据检测部门的检测情况，合同部分履行内容有所变更，又一居公司已对该楼进行了相应改造，安全隐患逐渐在消除，合同履行条件基本成熟，又一居公司认为可以继续履行合同。在此情况下，江**建深圳分公司要求解除合同的行为系主观恶意不履行合同的行为。又一居公司为此提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回江**建深圳分公司在一审的全部诉讼请求，并判令由江**建深圳分公司承担一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人江**建深圳分公司答辩称：一、因为整个合同的标的不是29万元，原审法院也是考虑到上诉人违约事实的情况，只支持了被上诉人的部分诉讼请求，对上诉人来讲已经减轻了上诉人的违约责任。二、上诉人产生违约行为之后，至今也没有再次通知被上诉人进场施工，即使现在符合施工条件，就像上诉人说的进行了维修和保养，对工程进行了相应的改造，安全隐患逐渐在消除，到现在已经快两年时间，被上诉人也未接到上诉人再次施工的通知，也就是说到现在为止我们没有接到通知，所以上诉人的违约事实清楚。请求二审法院维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为:原审法院认定江西**分公司与又一居公司签订的承包合同有效，认定正确。从该合同的履行情况看，又一居公司于2011年6月13日通知江西**分公司暂停涉案工程施工，但直至江西**分公司提起本案诉讼时，虽经多次催告，又一居公司仍未向江西**分公司发出开工通知，其行为构成根本违约，应承担违约责任。江西**分公司请求解除该承包合同，符合法律规定。根据承包合同的约定，违约方应向守约方支付合同总价30%的违约金。因合同第二、三项工程系按实结算，江西**分公司未能证明这两项工程的工程量大小，原审法院以第一项工程包干价29万元为基数计算违约金，并无不当。又一居公司上诉称其中止履行合同属情事变更，不构成违约。但从本案事实来看，涉案房屋三层楼面梁、板结构存在的安全隐患在承包合同签订前即已存在，并非在承包合同签订后才发生，高空坠落事件也系违法启用已查封电梯所造成，并非客观情势的重大变化，均不构成情事变更。又一居公司以此为由要求免除其违约责任，依据不足。又一居公司上诉还称江**建公司没有积极履行合同，构成违约。但从本案事实来看，江西**分公司多次向又一居公司发出履行合同的书面催告，江西**分公司已经积极履行了合同义务，并不构成违约。综上，又一居公司的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，对于其上诉请求，依法应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3787元，由上诉人深圳市又一居投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年一月二十四日