刘**、刘**、蔡**与清远华**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人刘**、刘**、蔡**因与被上诉人清远华**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海**民法院作出的（2013）珠香法民三初字第451号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人在原审中诉称，原审原告三人于2008年10月份合作组成清远现代城刘**项目部，为原审被告施工清远现代城3、4、5号楼土建工程。工程施工过程中，原审原被告经协商一致，原审原告于2010年3月24日退出了工程施工。双方于2012年1月10日签署《现代城原刘**项目部中间结算协议》，该协议确定原审原告退出现代城的施工，原审被告确认合计尚有3012216.7元人民币工程尾款及材料款应付给原审原告。协议约定，原审被告应当于2012年1月13日前支付100万元给原审原告，余款2012216.7元在2012年12月30日前付清给原审原告，否则，原审被告须以201.22万元为基数，按2.5%的月利率向原审原告支付逾期利息及本金，计息时间从原审原告办理退场时起至甲方付清本息为止。协议签订后，原审被告支付了100万元人民币后，未能依约按时于2012年12月30日付清余款，经原审原告追索，原审被告于2013年2月1日支付201.22万元人民币。原审原告认为，原审被告未按约定履行付款义务，有违诚信，损害了原审原告的权益，依法应当承担违约责任，根据双方的约定，原审被告应以201.22万元为基数，从2010年3月25日起计算逾期利息至付清本息为止。

被上诉人辩称

被上诉人在原审提交答辩状期间对管辖权异议称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条的规定，因合同提出诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。涉及本案的建设工程施工合同是在清远市清城区发生的，本案无论是合同履行地还是合同签订地均在清远市清城区，且本案原审被告的地址是清远市新城东十五号锦绣花园K幢首层，因此，无论是本案的原审被告住所地还是合同履行地，均应由清远**民法院管辖。另，原审原告诉讼主体不适格，《现代城原刘**项目部中间结算协议》是原审被告与广东宏**限公司（以下简称宏**司）签订，原审原告依据此起诉原审被告是错误的。无论《建设工程施工合同》、《补充协议》还是还款，原审被告均是和宏**司合作，原审原告仅是宏**司的代表，并非合同当事人，无资格作为本案的原审原告。结算协议中约定的香洲区法院管辖是错误的，原审原告主体不适格不能适用约定管辖的规定。刘**与本案没有任何关系，结算协议中代表签名为刘**，刘**与刘**之间是否同一人，公安机关中没有曾用名的登记，而工作卡是完全可以伪造的。本案应依法移送清远**民法院审理。

原审法院认为，《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案属于建设工程施工合同纠纷，可以在不违反级别管辖和专属管辖的情况下约定法院管辖。本案关于管辖权是在《现代城刘**项目中间结算协议》中约定由珠海**民法院管辖，该结算协议的甲方为清远华**有限公司，乙方陈述为“广东**集团并刘**项目部”。从合同签订来看，乙方由宏**司盖章确认，刘**、刘**、蔡**在项目部负责人处签名，从协议内容“在甲乙双方支持配合下，现代城原刘**项目部中途从现代城工地退场办理中间结算工作进展顺利”的陈述来看，协议的乙方应为宏**司。“刘**项目部”是原审原告等人为本案所涉及工程施工临时成立，不是法律意义上的独立主体。协议双方公司住所地、本案所涉及工程均在清远清城区，所以，协议双方所在地、协议所涉标的所在地或合同履行地均不是珠海市香洲区，协议约定发生争议由项目部的负责人之一蔡**住所地的珠海**民法院管辖没有法律依据，本案应由清远**民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，裁定：原审被告清远华**有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送清远**民法院处理。

上诉人上诉称，原审法院认为，本案关于管辖权是在《现代城原刘**项目部中间结算协议》中约定的“刘**项目部”，是上诉人为本案所涉工程施工临时成立，不是法律意义上的独立主体为由，认定协议的乙方是宏**司，从而裁定《现代城原刘**项目部中间结算协议》中约定的由香洲区人民法院管辖，显然没有事实和法律依据是错误的。一、本案所涉《现代城原刘**项目部中间结算协议》的甲方为被上诉人（被上诉人为现代城工程发包方），乙方为本案上诉人而不是宏**司，理由是：1、该协议的名称已经明确了是关于现代城刘**项目部的中间结算协议，而刘**项目部是上诉人为承接现代城工程施工而组成，上诉人是实际施工人，刘**项目部的权利义务由上诉人享有；2、从内容上看，是刘**项目部中途退出了现代城的施工，而不是宏**司中途退出施工；3、从签署看，乙方只有上诉人三人签名，并无宏**司人员签字。因为乙方就是作为实际施工人的上诉人。宏**司在协议上签章是因为其作为施工总包方，被挂靠方，要配合发包方协调处理退场。4、从实际履行看，协议中确认的应付工程款及材料款也支付给了上诉人，因此，毫无疑问，该协议的乙方是中途退场的“刘**项目部”即本案上诉人。5、本案的实际情况是，宏**司是现代城的总包方，上诉人为承接现代城工程而合作组成“刘**项目部”承建了工程，因此，上诉人是现代城实际施工人。“刘**项目部”中途结算退出现代城施工后，宏**司并没有退出现代城的施工。二、上诉人作为现代城的实际施工人，对于发包方即被上诉人拖欠的工程款及材料款，依法享有实体权利，当然更享有诉权。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利。广东**民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条也明确规定施工人可以作为原告起诉，符合法律规定。三、本案争议的《现代城原刘**项目部中间结算协议》的乙方是上诉人还是宏**司，属于对案件事实的实体审理，不属于管辖权异议审查的范围。原审裁定认定上诉人不是《现代城原刘**项目部中间结算协议》的乙方，不仅没有事实根据，更明显违反相关法律的明确规定，其结果是剥夺了上诉人的诉权。由上，上诉人认为，本案管辖约定有效，原审管辖权裁定没有事实根据，违反法律规定，应当依法予以撤销，请二审法院依法查明，裁定驳回管辖权异议。

本院查明

本院查明，2008年10月31日，被上诉人与刘**（上诉人称刘**又名刘**）、上诉人刘**、蔡**三人作一方，签订一份《合作协议书》，约定，由被上诉人委托宏**司总承包施工被上诉人在清远市的清远现代城一期工程，被上诉人决定由蔡**、刘**、刘**三人合作经营该项目经理部。2009年1月8日，宏**司与刘**、刘**签订一份《工程承包承诺书》，由刘**、刘**承包施工清远现代城一期工程。2012年1月10日，刘**以及上诉人刘**、蔡**三人以宏**司的名义，与被上诉人签订《现代城原刘**项目部中间结算协议》，双方经协商一致，确认上诉人于2010年3月24日退出了工程施工。协议约定，被上诉人应当于2012年1月13日前支付100万元给上诉人，余款2012216.7元在2012年12月30日前付清给上诉人；协议还约定发生争议由珠海**民法院管辖。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案系建设工程施工合同纠纷，属专属管辖，因此，本案当事人选择管辖违反《中华人民共和国民事诉讼法》对专属管辖的规定，故当事人的约定管辖无效，应适用专属管辖，上诉人认为本案管辖约定有效的理由不成立，原审法院裁定本案应由清远市清城区人民法院管辖正确，应予维持。关于上诉人提出，上诉人作为施工人依法可以作为原告起诉。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可以作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”故上诉人提出的作为施工人依法可以作为原告起诉的上诉理由成立，原审法院认为协议的乙方应为宏业公司不当，应予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由部分不成立，本院不予支持。原审法院认定事实部分不清，但适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年一月十七日