麦细旋与佛山市三**理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人麦**因与被上诉人佛山市三**理有限公司（以下简称投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2012）佛三法民二初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：投资公司、麦细旋于2011年12月16日签订《清场补偿协议书》，双方就有关征地范围内68.40亩土地的清场及平整等达成协议。双方明确约定，麦细旋必须在收到投资公司书面通知10日内完成17.68亩土地清场及平整工作。为此投资公司向麦细旋支付补偿款930000元。若麦细旋不按期按质完成68.40亩土地的清场及平整，投资公司有权在支付的930000元补偿款中扣减因自行清理余土而产生的工程费用，麦细旋至今未完成涉案土地的清场及平整。佛山市城市规划勘测设计研究院、广东飞**有限公司鉴定意见显示：截止2013年12月5日，涉案的剩余的土方清理面积为11829.50平方米（约17.74亩），挖方量为25515.70立方米，清理、平整工程费用为403587.60元。

投资公司于2012年6月27日向原审法院起诉麦**，请求：1.由投资公司完成《清场补偿协议书》中约定的68.40亩土地的清场及平整工作，投资公司因清理及平整土地所发生的所有费用由麦**承担，经评估，费用合计1091241.49元。2.本案全部诉讼费用由麦**承担。

一审法院认为

原审法院认为：投资公司、麦**签订的《清场补偿协议书》，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应依法履行各自的合同义务。《清场补偿协议书》签订后，麦**至今未完成涉案土地的清理及平整，又缺乏履行《清场补偿协议书》的诚意，故对其主张的“行使先履行抗辩权”和“已善意履行合同义务”的辩解法院不予采纳。依据《清场补偿协议书》第三条第二项“若乙方（麦**）不按期按质量完成清场及平整，甲方（投资公司）有权在上述补偿费中扣减因麦**不自行清理余土所需的工程费用，法院对投资公司的该诉讼请求予以支持。关于投资公司自行清理及平整余土工程费用，在投资公司起诉后，麦**自行清理及平整了部分土地，剩余工程量及所需工程费以法院委托佛山市城市规划勘测设计研究院、广东飞**有限公司出具的鉴定意见为据。涉案的剩余的土方清理面积为11829.50平方米（约合17.74亩），挖方量为25515.70立方米，清理、平整工程费用以403587.60元为限。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，作出如下判决：投资公司在判决生效之日起可自行完成涉案土地剩余的土方清场及土地平整，所需费用403587.60元由麦**承担。案件受理费14621.17元，保全费3020元，鉴定费16092.05元，合共33733.22元，由投资公司负担19936.22元，由麦**负担13797元。

上诉人诉称

上诉人麦**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、投资公司违约在先，麦**依法行使先履行抗辩权，麦**不存在违约行为。双方于2011年12月16日签订的《清场补偿协议书》约定，签订协议10日内投资公司向麦**先支付500000元，土地平整验收合格后付清余款，即投资公司最迟于2011年12月26日支付上述500000元，但投资公司没有依约定履行付款义务，直至上诉答辩时，麦**仍未收到投资公司支付的任何款项，投资公司的行为明显违反了双方的约定，是违约行为。因此，投资公司违约在先，即使麦**收到《清场通知书》后没有进行土地清场和平整工作，也是行使履行抗辩权，不存在违约行为。

二、麦**已善意履行合同义务，不存在违约行为。完成《清场补偿协议书》中约定的土地清场和平整工作需要投入资金，双方约定投资公司在协议签订后10日内支付500000元就是为给麦**完成清场和平整工作提供足够的资金。麦**在没有收到投资公司款项的情况下，已自费近40000元完成了40%的工作量，麦**已无经济能力继续完成剩余的工作量，麦**善意履行合同义务，不存在违约行为。

三、投资公司起诉的费用金额没有事实依据，严重不合理。投资公司提供的计价表没有经过专门评估机构的评估，按此计价表计算，土地每亩的平整费为22750.15元，总的平整费为22750.15元×68.4亩＝1556110.02元，除麦**完成的40%外，还需1091241.49元，而《清场补偿协议书》中对麦**的全部补偿为930000元（包括50.72亩土地地上建构物补偿、青苗补偿、土地平整机械费用等一切费用），那么，该协议对麦**显失公平。鉴定意见仅是作为法院判决的参考，而原审法院判决依据鉴定意见作出判决明显不合理，因此，投资公司起诉的费用金额没有事实依据，请二审法院依法进行审查。

综上，麦细旋上诉请求：1.撤销原审判决，驳回投资公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由投资公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人投资公司答辩称：一、按照《清偿补偿协议书》的约定，麦**应在收到书面通知10日内完成土地上的余土清理，应在2012年3月31完成清场及平整，从协议上看支付补偿款与土地平整没有先后履行的顺序，麦**不具有先履行抗辩权。二、投资公司已经在2012年9月向麦**支付500000元补偿费，但直到现在，剩下的土地麦**仍没有进行平整，按照协议书中第3点第2款规定，投资公司有权在补偿款中扣减平整费用，原审法院的鉴定报告合法有理，应当予以维持。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

本院查明

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，投资公司于2012年2月24日向麦**发出《清场通知书》，要求麦**根据《清场补偿协议书》约定的时间及要求清理余土、平整土地。麦**陈述在2012年3月初才收到通知。

麦**于2012年2月16日向原审法院另案起诉投资公司，要求按《清场补偿协议书》约定支付930000元补偿款及迟延支付的利息，原审法院支持了麦**收取500000元补偿款及利息的诉讼请求，对其他诉讼请求予以驳回。麦**另案中通过先予执行已于2012年7月5日收到39000元补偿款，另案判决作出后，投资公司陈述于2012年9月向麦**支付余下461000元的补偿款，麦**确认收到上述款项。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方二审的争议焦点是麦**应否承担涉案土地剩余未清理平整的费用。双方在2011年12月16日签订的《清场补偿协议书》中约定，投资公司应于签订协议的10日内向麦**支付500000元，麦**在收到投资公司书面通知10日内将50.72亩土地上的余土清理完毕，并且在2012年3月31日前将余下17.68亩土地上的余土清理完毕。即协议中投资公司支付500000元款项与麦**清理余土两者有先后顺序之分。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”麦**在未收到投资公司支付500000元前，有权拒绝履行其清理余土及平整土地的要求。但是，麦**确认另案判决作出后，其已于2012年9月收到投资公司的500000元补偿款，则麦**收款后应于合理时间内完成清理余土及平整土地的义务，麦**至今仍未履行完毕，投资公司有权根据《清场补偿协议书》的约定，自行清理平整余下的土地，并在补偿费中扣减余下清理余土及平整土地所需的费用。原审法院根据鉴定机构出具的鉴定结论，确定余下土地的清理平整费用403587.60元由麦**负担并无不当，本院予以维持。麦**未能提供证据证明鉴定结论依据不足，则其主张不应采信鉴定结论的理由不成立，本院不予采信。原审法院以鉴定结论为依据支持了投资公司的部分诉讼请求，但未对投资公司超出鉴定结论部分的其他诉讼请求予以驳回，处理不当，本院予以纠正。

综上，麦**的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2012）佛三法民二初字第507号民事判决；

二、驳回佛山市三**理有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费14621.17元、保全费3020元、鉴定费16092.05元，合共33733.22元，由佛山市三**理有限公司负担19936.22元，麦细旋负担13797元。

本案二审受理费7353.81元，由麦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日