梁**,刘**与中铁**有限公司,刘**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**、刘**因与被上诉人中铁十**限公司（以下简称中铁十四局）、刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法杏民初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：刘**与刘*文以个人合伙形式对外承接工程，但没有办理相应的工商登记。

2008年，中铁十四局与广东**有限公司南环段分公司（以下简称“省公路公司”）签订了《合同协议书》一份，约定省公路公司将第十五合同段K36＋432.5～K40＋400，长约3968米，有立交一处，大中桥8座，计长3238.5米（其中顺德支流特大桥主跨90＋160＋102）以及其它构造物工程等发包给中铁十四局，总造价为298006946元。

2008年9月18日，中铁十四局与刘**签订了《广州绕城公路南段第十五合同段路基施工劳务承包合同》一份，约定中铁十四局将上述第十五合同标段K36＋432.5～K40＋400段内匝道及主线路基础施工工程转包给刘**，具体包括上述路段施工设计图纸所包含的全部土方开挖、土砂填筑、增加土方、清淤泥排水工程等所有工作，工程总造价为51725910元。

2008年11月21日，梁**与刘**签订了《路基土方工程承包合同》一份，约定刘**将中铁十四局广州绕城公路南段第十五合同标段范围内所有路基粗砂垫层、吹填砂、包边土及封层土方施工工程转包给梁**，根据图纸其中路基土方为710893.1立方米，每方36.8元，总包干价为2616.086万元；粗砂垫层为129306.6立方米，每方48元，总包干价为620.6716万元。签订上述合同的同时，梁**与刘**、中铁十四局签订了一份授权委托书，刘**将上述合同路段的砂垫层、吹填砂、包边土、封层土的所有工程授权给梁**，结算支付按刘**与梁**签订的合同内容分配支取，梁**有权到中铁十四局的项目部直接收取其应收材料款。

合同签订后，梁**于2008年12月初进场施工，梁**陈述于2009年12月完工，刘**陈述梁**于2010年5月完工，各方当事人均确认涉案工程已实际投入使用中。

2009年2月23日，梁**与刘**、中铁十四局签订了一份补充协议书，约定梁**与刘**在剩余路基填方量中按每立方米1元抽出作为奖励基金，确认剩余路基填方量为618443立方。

2009年6月10日，梁**与中铁十四局的员工周**、宋*就吹砂数量进行核对，确认中粗砂为113295立方米，吹砂合计463375立方米。2011年11月27日，梁**与刘**的员工黄**就上述合同路段的收款情况进行核对，确认梁**收取款项2776.4977万元。

2012年1月5日，梁**与刘**的员工黄**在验工工计价表中签名，在累计验工一栏中，记载路基填方为693565立方米；砂垫层为127350立方米。

2012年元月，梁**与刘**的员工黄**在路基施工二队验工计价表上签名，确认签名时备注一栏已填写了以下内容：“梁**总工程量￥31635992.00元，已支付27764977.00元，其中应扣压路机台班费￥36600.00元；应扣材料款如项目部扣除，应扣梁**￥226333.00元，其中**砂队谭**￥333333.00元奖金未计”。梁**及刘**均确认“其中**砂队谭**￥333333.00元奖金未计”的内容与本案工程款无关，谭**是梁**下面的一个吹砂小组。

2012年10月12日，中铁十四局向梁**支付款项11万元，由梁**向中铁十四局开具收据，该款由中铁十四局直接汇入刘**账户内。

一审法院认为

梁**认为刘**、刘**一直拖欠工程款未付，中铁十四局作为违法分包人，应当与刘**、刘**对涉案工程款承担连带责任，遂于2014年7月2日向原审法院提起诉讼。

在诉讼中，刘**确认黄茂章是其员工，由其负责与梁**进行管理、结算及对账工作；刘**、刘**与中铁十四局确认双方尚未对涉案工程进行结算，中铁十四局未能向原审法院提供其向刘**、刘**已支付工程款的金额及至今尚欠刘**、刘**工程款的金额。

另查，中铁十四局有承接公路施工的资质，刘**、刘**及梁**均为个人，无相应的施工资质。

以上事实，还有本案的开庭笔录佐证。

原审法院认为，梁**与刘**之间签订的《路基土方工程承包合同》，刘**与中铁十四局签订的《广州绕城公路南段第十五合同段路基施工劳务承包合同》，因梁**及刘**、刘**没有相应的建设施工资质，上述两个合同均违反了强制性法律规定，故上述两个合同均属无效合同。本案争议焦点：一、涉案工程尚未支付工程款的金额问题；二、刘**、中铁十四局对涉案工程款承担何种责任的问题。

一、对于涉案工程尚未支付工程款的金额问题。梁**提供与黄**于2012年元月在路基施工二队验工计价表，主张刘*晴应支付拖欠的工程款3537731元；刘*晴提出抗辩，认为双方并未结算，黄**在验工计价表上签名，并非结算依据，应以双方实际结算的工程量为准。原审法院认为，《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。结合本案，涉案工程双方均确认已实际交付并使用，故梁**请求刘*晴支付工程款，理据成立，原审法院予以支持；对于刘*晴拖欠的金额，刘*晴认为双方尚未结算，但又未能提供证据予以佐证，而梁**提供双方的对帐单确认工程款、已付款及应扣款，故刘*晴拖欠梁**的工程款以验工计价表的记载为准，即于2012年1月刘*晴确认尚欠梁**工程款为3608082元（31635992元-27764977元-36600元-226333元），梁**认为应扣材料款为222142元并非226333元，但未经刘*晴确认，故对梁**的该部分诉请，原审法院不予支持；其后，中铁十四局于2012年10月向梁**支付了工程款11万元，梁**同意将该款作为已付工程款，即刘*晴至今尚欠梁**工程款为3498082元（3608082元-110000元），超出部分，原审法院不予支持。对于梁**依据《路基土方工程承包合同》的约定，主张从2012年1月6日起按日1‰计逾期付款违约金至实际清偿日止，如前所述，该合同为无效合同，故梁**据此主张按1‰计算逾期付款违约金，理据不成立，应按中**银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息，超出部分，原审法院不予支持；对于起算点的确定问题，如前所述，原审法院确认以双方于2012年元月路基施工二队验工计价表作为结算依据，故拖欠工程款应从2012年2月1日起计算，超出部分，原审法院不予支持。

二、刘**、中铁十四局对涉案工程款承担何种责任的问题。梁**主张刘**对刘**的上述债务承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，结合本案，刘**及刘**在诉讼中确认以个人合伙名义承包涉案工程，故梁**主张刘**对刘**上述债务承担连带清偿责任，理据成立，原审法院予以支持。梁**主张中铁十四局对涉案债务承担连带清偿责任，中铁十四局提出抗辩，认为其与梁**并无合同关系，对涉案债务无需承担责任。根据《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案，首先，刘**、刘**至今未与中铁十四局就涉案工程进行结算，中铁十四局也未能向原审法院提供已付款项及尚欠款项，中铁十四局应承担举证不能的责任；其次，中铁十四局与刘**、刘**的合同标的远远高于涉案合同标的；最后，根据合同相对性原则，涉案债务发生在刘**、刘**与梁**之间，故原审法院认为中铁十四局仅在刘**、刘**不能清偿涉案债务部分承担补充清偿责任，梁**主张中铁十四局对涉案债务承担连带清偿责任，理据不成立，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《根据最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、刘**、刘**应于判决发生法律效力之日起三十日内，一次性向梁**支付工程款3498082元及利息（计算方法以3498082元为本金从2012年2月1日起按中**银行同期同类贷款利率计至实际清偿日止）；二、中铁**有限公司对刘**、刘**上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任；三、驳回梁**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为17082.30元（梁**已预交），由刘**、刘**负担。

上诉人诉称

上诉人梁**不服原审判决，提起上诉称：请求二审法院撤销一审法院判决第一项，依法改判为“刘**、刘**一次性向梁**支付工程款3758873元及逾期付款违约金人民币3420574.43元（从2012年1月6日起按照1‰计至实际清偿日止，暂计至2014年7月5日为3420574.43元），以上合计为7179447.43元。”一、庭审中梁**所举证据7的“劳务费审批表、收据、结算业务申请书、付款委托书”证明，2012年10月12日中铁十四局向梁**支付了11万元工程款，梁**向中铁十四局开具了收据，但该款项由中铁十四局直接汇入了刘**做法定代表人的公司账户。梁**在庭审中一再表明，该款项是梁**当时借支给刘**的，应当由刘**返还给梁**，但一审法院判决中，不但不判决刘**返还该11万元，竟然又在刘**、刘**应付工程款中减去11万元（一审判决书第12页第四段），严重损害了上诉人的合法权益。

二、一审法院判决第11页倒数第2段中对应付工程款总额中减去226333元也是极其错误的，应扣材料款为185542.44元。根据梁**与刘**、刘**签订的合同，梁**路基填土的单价是36.8元，并非刘**、刘**与被中铁十四局之间的合同约定的单价43元，也并非机械理解为黄**未签字确认就应该扣除226333元，黄少草施工的部分应扣材料款（具体见2012年1月5日梁**、黄**签字的验工计价表）为4460.80立方米×36.8u003d164157.44元，应扣材料款为水土流失费2000元＋罚款1000元＋桥台前及边坡填土164157元（4460.80元×36.80元）＋平土、回填、挖泥浆池16485元＋人工费1900元u003d185542.44元。

三、一审法院判决认定刘**、刘**应支付的工程款总数额错误，应为：31635992元-27764977元-185542.44元-36600元＋110000元u003d3758873元。

四、一审法院判决认定梁**与刘**、刘**无相应建设施工资质，并进而认定合同无效，不予支持梁**的逾期付款违约金适用法律错误。据梁**了解，路基砂垫层和路基填土施工并不需要施工资质，该合同的施工主体完全可以是自然人，合同是合法有效的。梁**与刘**、刘**约定的逾期付款违约金应该得到支持。涉案工程从2009年底完工，高速公路也从2010年12月31日通车，至今中铁十四局拖欠工程款，甚至不给很多工程承包人结算。此种情况严重违背民法诚实信用的市场原则，也导致梁**拖欠很多农民工的工资，不论经济损失和社会影响，都极其恶劣和严重。因此，梁**恳请二审法院支持逾期付款违约金的上诉请求。

上诉人刘**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案无论合同是否有效，是否适用合同相对性原则，根据法律及三方协定，均应当由中铁十四局直接向梁**支付所欠梁**的工程款。一审法院认为，中铁十四局与刘**签订的《广州绕城公路南段第十五合同路段路基施工劳务分包合同》以及刘**与梁**签订的《路基土方工程承包合同》因刘**、刘**、梁**没有相应的建设施工资质而被认定无效，并根据《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定确定中铁十四局对梁**承担补充清偿责任，以及在合同无效的情况下根据合同相对性原则来确定刘**、刘**对梁**承担清偿责任的判决依据明显错误，理由如下：

（一）本案突破了合同相对性原则，应当由总包方直接向实际施工人支付欠付的工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，既然梁**可以直接向中铁十四局主张权利，说明已经突破了合同相对性原则，应当直接由中铁十四局支付欠付梁**的工程款。中铁十四局作为本案涉案工程之工程款的实际承受人，在其尚未将涉案工程相关工程款结清的情况下，实际施工人即梁**可以径向其要求支付欠付工程款。在一审中，中铁十四局并未就涉案工程提出向刘**、刘**及梁**支付工程款的数额及情况，亦未提出尚欠涉案工程之工程款的具体数额，据此，应当由其承担对支付情况以及拖欠数额举证不能的不利后果。事实上，刘**、刘*文并未收到中铁十四局支付的任何尚未结清工程量的任何工程款，根据上述司法解释的规定，中铁十四局只能在其已经支付工程款的范围内向实际施工人免除支付责任，在未结清的部分继续向实际施工人承担支付责任。因此，应当由中铁十四局直接向梁**支付欠付的工程款。

（二）《授权委托书》、《承诺书》以及《补充协议》实质系三方达成了梁**的工程款直接由中铁十四局支付的合意，是三方付款方式的合法有效的变更。根据三方于2008年11月21日共同签章的《授权委托书》显示：“刘**将十五合同段设计图纸方量的砂垫层、吹填砂、包边土、封层边、封层土的所有工程授权给梁**，结算支付按刘**与梁**签订的合同内容分配支付，梁**有权到项目部直接收取其应对的材料款。”该段内容明确了两个事项：一是刘**将相关施工项目转包给了梁**；二是梁**可以根据其与刘**的《路基土方工程承包合同》径向中铁十四局结算相关的工程款，该事项应当理解为付款义务承担的变更，即原本由刘**向梁**承担的付款义务转由中铁十四局向梁**承担。虽然该文书的形式为授权委托书的形式，但其实质内容是三方就转包内容以及付款方式的重新确认，中铁十四局作为涉案工程的总包方，在《授权委托书》明确载明转让内容及收款方式后依然以公证方的形式签章，说明其认可并同意接受转包事项和结算方式。而后续签订的《承诺书》以及《补充协议》进一步说明梁**的工程款由中铁十四局直接支付的事实。

二、刘**与中铁十四局均不认可一审法院认定的作为工程量结算依据的《路基施工二队验工计价表》。首先，刘**对《路基施工二队验工计价表》相关人员的签字确认并不认可，该些人员并未取得刘**一方对确认工程量事务的授权，其不能代表刘**签订结算确认。其次，涉案工程实际施工的工程量与合同约定施工的工程量发生了变化，只有在三方对相关施工过程中形成的签证等书面文件进行确认、核对没有异议后才能确定实际的工程量，并以此作为结算依据。最后，在三方对工程量有争议并无法核实的情况下，应当就争议的工程量部分进行鉴定。

三、一审法院判决的支付工程款利息的起算毫无依据，根据法律规定，本案工程款的相关利息应当从工程量结算之日起计。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付。根据刘**、梁**签订的《路基土方工程承包合同》第十条的约定，相关工程款应当在结算后10天之日支付。由于一审法院依据的《路基施工二队验工计价表》不能作为结算依据，一审中认定的工程款利息起算时间毫无依据。恳请二审法院在查明实际结算之日后，重新确定利息起算时间。

综上，请求二审法院判决：一、撤销（2014）佛顺法杏民初字第546号民事判决的所有判决事项；二、依法改判由中铁十四局直接支付欠付工程款给梁**；三、本案诉讼费由梁**、中铁十四局承担。

被上诉人辩称

被上诉人中铁十四局答辩称：一、承包合同无效，梁**要求支付利息不合理；二、路基填方梁**要求693565立方米，项目部认可685840立方米，相差7725立方米，按36.8元单价计算，相差金额为284280元；沙垫层，梁**要求127350立方米，项目部认可123925立方米，相差3425立方米，按48元单价计算，相差金额为164400元，上述两项合计448680元。

刘**、刘**针对梁**的上诉理由，答辩称：一、对梁**将11万工程款汇入刘**担任法定代表人的公司的事实予以认可，刘**认可该款项是梁**的涉案工程款，但梁**在上诉状中称，该款项是借支给刘**的，可见梁**有权直接要求中铁十四局履行付款义务的。梁**请求的涉案工程款结算义务发生在梁**与中铁十四局间，刘**不再承担向梁**的付款义务；二、根据梁**提交的验工计价表作为涉案工程款的主要结算依据，而应扣材料款的数额是该计价表明确载明的数额，刘**、刘**对其提供的证据、载明内容存在质疑，该计价表并非几方当事人核对无误的结算结果，结案工程款不应以该计价表作为结算依据；三、梁**提出相关工程款应当计算逾期违约金，因涉案工程尚未结算，不应当计算逾期违约金；四、刘**和梁**没有施工资质，中铁十四局与刘**、刘**以及梁**与刘**签订的合同应无效，各方应该以劳务和材料结算；中铁十四局与刘**签订授权委托书，中铁十四局向梁**出具承诺书，将工程转包给梁**，本案的劳务及材料款应当由中铁十四局与梁**结算。中铁十四局提供的工程量与梁**提供的不一致，双方应实际结算后才计算工程款。

上诉人梁**针对刘**的上诉理由，答辩称：一、一审判决由刘**对工程款付款，由中铁十四局承担补充清偿责任，认定正确；二、梁**认可刘**所说的合同无效，但根据最高院司法解释，涉案工程于2010年12月30日完工，涉案工程已经通车使用，可视为认可工程质量合格；三、刘**与中铁十四局拖延结算，涉案工程2010年底完工，但至2014年仍未结算；四、梁**提供的计价表有刘**、刘**认可的黄**签字，梁**与刘**、刘**的结算在验工计价表中已有明确体现；五、即使签订授权委托书和补充协议书、承诺书，但因刘**、刘**是违法转包方，应当承担工程款的支付责任，中铁十四局明知刘**、刘**没有建设工程资质，仍由其承包工程，梁**代刘**、刘**履行合同义务，中铁十四局应有付款义务；六、根据最高院的司法解释，应从南二环通车之日起计算应付工程款的利息。

各方当事人在二审期间均未提交新证据。

本院查明

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案二审期间争议的焦点是：一、验工计价表能否作为梁**与刘**、刘**结算梁**已完成工程量的依据；二、梁**被欠付的工程款数额及应从何时开始计付利息；三、刘**、刘**和中铁十四局对梁**被欠付的工程款承担何种责任。

一、关于验工计价表能否作为梁**与刘**、刘**结算梁**已完成工程量的依据的问题

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

结合本案，虽然梁**与刘**签订的《路基土方工程承包合同》，刘**与中铁十四局签订的《广州绕城公路南段第十五合同段路基施工劳务承包合同》因梁**及刘**、刘**没有相应的建设施工资质而归于无效，但是双方均确认涉案工程已实际交付并使用，应视为竣工验收合格，故梁**请求参照合同约定支付工程款，应予支持。

根据梁**和刘**签订的《路基土方工程承包合同》第十条约定，工程款的结算与支付方式为刘**每个月15日与梁**结算一次；第十二条约定刘**的责任之一为及时与梁**结算并按时向梁**支付工程进度款。在经中铁十四局盖章公证的刘**与梁**签订的《授权委托书》中约定，“结算支付按刘**与梁**签订的合同内容分配支取，梁**有权到项目部直接收取其应收的材料款”。上述证据证明刘**、梁**在合同中约定由刘**与梁**进行涉案工程的结算，中铁十四局亦对此予以认可。黄**和梁**于2012年1月在验工计价表上对涉案工程进行了结算并签名确认，刘**在庭审中确认黄**是其员工，负责管理、与梁**结算、对账工作，那么黄**签名确认的验工计价表应属代理刘**与梁**进行工程结算的依据。

二、关于梁**被欠付工程款的数额及应从何时计付利息

梁**主张原审判决计算欠付工程款存在两处错误，导致欠付工程款的数额计算错误：一是2012年10月12日中铁十四局向梁**支付的11万元实际汇入了刘**的账户，该笔款项应计入欠付工程款而非从中扣除；二是验工计价表上应扣材料款应为185542.44元而非226333元。

关于中铁十四局支付的11万元工程款的问题，梁*华以自己的名义开具了收据确认收到该款项，即中铁十四局实际已向梁*华支付了该款项，故该11万元应作为已付工程款从欠付工程款中扣除，原审该认定正确。梁*华主张该款项由中铁十四局直接汇入刘**的账户，其并没有收到，但其和刘**也同时确认当时是将该款项借给刘**，那么梁*华和刘**之间成立了本案外的借款关系，梁*华应向刘**另案主张返还该11万元，而非在本案中作为欠付工程款一并处理。关于应扣材料款的数额问题，梁*华和黄**在验工计价表的“备注”栏对“应扣材料款”226333元进行了签名确认。梁*华主张应扣材料款的“桥台前及边坡填土”的单价、金额和“水土流失费”错误，但未得到刘**的确认，双方也未在“备注”栏予以更正，本院不予支持。原审判决计算的欠付工程款数额正确，本院予以维持。

关于欠付工程款应从何时开始计付利息，因梁**与刘**以验工计价表作为依据进行结算的时间是2012年1月，详细日期不明，且至今尚未支付，因此原审判决欠付工程款从2012年2月1日开始计付利息合理，本院予以维持。刘**抗辩双方并未结算，不应从2012年2月1日开始计付欠付工程款的利息的主张，基于前述关于验工计价表的论述，该主张不成立，本院不予支持。梁**主张路基砂垫层和路基填土施工并不需要施工资质，但未提供任何证据证明，故其关于梁**和刘**签订的合同有效，应按照合同约定计付逾期付款的违约金的主张不成立。

三、关于刘**、刘**和中铁十四局对梁**被欠付的工程款承担何种责任

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，根据刘**与梁**签订的《路基土方工程承包合同》的约定，原审判决刘**对梁**承担欠付工程款的支付义务，刘**因与刘**的合伙关系承担连带责任正确，本院予以维持。因中铁十四局尚未与刘**、刘**结算，原审判决中铁十四局对刘**、刘**不能清偿欠付工程款部分承担补充清偿责任正确，本院予以维持。

至于刘**和梁**签订的经中铁十四局公证的《授权委托书》，只是对梁**基于《路基土方工程承包合同》可以直接向中铁十四局支取工程款的权利进行确认，梁**、刘**对涉案工程的所有权利义务仍然受《路基土方工程承包合同》约束，刘**不能免除向梁**支付工程款的义务，刘**关于合同相对性已被突破，梁**应直接向中铁十四局主张欠付工程款的主张没有法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人梁**、刘**的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71035.83元，由上诉人梁**负担31955.23元，由上诉人刘**负担39080.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日