马**与吴**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法乐民初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、吴**与马**于2013年1月5日签订的工程投影面积为603平方米的《建筑工程施工承包合同书》无效；二、马**于判决发生法律效力之日起十日内返还吴**工程款10万元及利息（利息计算：以10万元为本金，按中**银行同期贷款利率自2013年12月6日起计算至马**实际返还之日止）。案件受理费减半收取1150元（吴**已预交），由马**承担。

上诉人诉称

上诉人马**上诉提出：一、马**与吴**确实已就投影面积为603平方米的房屋签订了《建筑工程施工承包合同书》，但合同未能履行的原因在于吴**的过错。合同签订后，马**在勘察工地时发现吴**没有对涉案603平方米的旧楼进行前期拆除，导致马**无法正常施工。因此，该建筑工程一直没有动工，也没有进场进行围闭工作，吴**也没有按合同约定向马**支付预付款5万元，双方并没有实际履行上述合同。二、涉案10万元工程款是吴**为343平方米的房屋向马**支付的建设工程款项，并非针对603平方米的房屋支付。三、马**并没有在《吴**民房工程款》中确认已收款项中有10万元是作为本案603平方米房屋的预支工程款。1.由马**提供的《吴**民房工程款》可以看出，马**并没有确认已收款项中有10万元是作为603平方米房屋的预支工程款，《吴**民房工程款》中手写部分明显是伪造的，该证据不能作为认定事实的依据。2.马**在一审期间提出对《吴**民房工程款》中“其中有拾万元（100000）是603方的房屋的预支工程款”及落款“马**”的笔迹进行鉴定，也于2014年8月22日向广东省**检测中心支付鉴定费3800元。原审法院应当在本次鉴定结果出具后，才能作出正确、公正的判决。但原审法院以“被告虽抗辩称……但被告未提供证据予以证明，在申请鉴定后又不按时缴费以致视为撤回了鉴定申请，故本院对被告的抗辩不予支持”为由，作出涉案10万元工程款是工程投影面积为603平方米的《建筑工程施工承包合同书》的工程款的认定，是严重不公正、不正确的结论。综上，请求撤销原审判决，并由吴**承担本案一、二审诉讼费用。

上诉人马**在二审期间向本院提交了中**银行个人业务凭证1份，拟证明马**已经按时足额交纳了鉴定费用。

被上诉人辩称

被上诉人吴**答辩称：一、本案合同无效是因为马**没有从业资质，过错在马**，并不在吴**。二、原审法院认为马**未按期交纳鉴定费用视为放弃鉴定申请是正确的。如果马**认为需要进行笔迹鉴定，应该积极履行相关义务。三、本案判决并不影响马**的实体权益，吴**与马**都明确吴**支付了该10万元，只是对该10万元究竟是支付603平方米房屋的工程款还是343平方米房屋的工程款有异议。如果马**认为吴**没有支付343平方米房屋的工程款，马**可另案起诉。请求二审法院维持原审判决。

被上诉人吴**在二审期间没有向本院提交新的证据。

对马**在二审期间提交的证据，吴**发表了以下质证意见：马**没有提交其证据的原件，吴**对其证据的真实性不予确认；且从马**提交的证据来看，正好确认了马**没有按期交费，马**实际交费时间是2014年8月22日，而相关答复函在2014年8月20日已经出具了。经审查，因马**没有提交证据原件，故本院对其证据的真实性无法确认。而即使该证据是真实的，也只能证明马**在2014年8月22日向广东省**检测中心汇款3800元，并不能证明其已经按时交纳了鉴定费用。

本院查明

经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案二审的争议焦点在于马**应否向吴**返还工程款10万元及利息。结合本案的证据材料和当事人陈述，本院依法认定马**应向吴**返还上述款项，理由如下：

首先，从本案的事实及当事人陈述来看，吴**与马**于2013年1月5日签订了两份《建筑工程施工承包合同书》，两份合同样式相同，合同约定的工程投影面积分别为约603平方米和约343平方米（以下就投影面积约603平方米的《建筑工程施工承包合同书》简称为合同一，投影面积约343平方米的《建筑工程施工承包合同书》简称为合同二）。吴**提交的合同一和合同二中，“马**进场进行围闭工程工作付工程造价”部分均有涂改，合同一的该应付工程造价由“伍*”改为“拾万”，合同二中的该应付工程造价由“拾万”改为“伍*”，涂改处均捺有指模。马**没有向法院提交合同一，其提交的合同二的上述应付工程造价部分没有涂改，载明为“拾万”。合同签订当日，吴**向马**支付了15万元。吴**称该15万元分别是预付合同一的工程款10万元和预付合同二的工程款5万元。马**则称该15万元是支付合同二的工程款。从日常生活经验来看，合同一约定的工程量大于合同二，吴**作为发包人就合同一预付工程款多于合同二，较为符合常理。而假设马**的陈述属实，即合同一约定的预付工程款是5万元，合同二约定的预付工程款是10万元，吴**就合同二支付了15万元。则对于吴**而言，其就同一天签订的两份均约定了需要预付工程款的合同，其在签订合同当天向对方预付工程款时，对于约定了需要预付工程款的合同一不预付工程款，而对于合同二多预付工程款，且预付金额刚好与合同一、合同二约定的相关金额相同，显然不符合逻辑和常理。因此，对比吴**和马**的陈述，结合本案的事实，吴**的陈述较为可信。

其次，从本案的证据来看，吴**向原审法院提交了一份《吴**民房工程款》，该证据的打印部分主要是反映吴**向马**付款的情况，其中就马**向吴**支付的15万元工程款进行了说明。该证据下方手写有“其中有拾万元（100000）是603方的房屋的预支工程款”，并有“马**”之签名及指模。一审中，马**否认该签名和指模是马**所签和所捺，并申请对笔迹和所捺指模进行鉴定。但在原审法院委托相关鉴定机构进行司法鉴定后，马**未在法院指定期限内交纳鉴定费用。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，马**应承担举证不能的法律后果，据此可依法认定吴**按合同一的约定向马**预付了10万元工程款的事实。

综上所述，原审法院认定吴**向马**预付了合同一项下的工程款10万元，并无不当。因马**不具有建筑施工资质，其与吴**签订的合同一无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，马**应向吴**返还工程款10万元及利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。马**的上诉请求，理据不足，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日