何**,罗**与梁**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**、罗**因与被上诉人梁**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第421号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，作出如下判决：一、何**、罗**应于本判决发生法律效力之日起十日内返还多预收的工程款4949660.76元予梁**；二、何**、罗**应以上列第一项判决工程款为本金从2012年8月18日起至上列第一项判决确定付款之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息予梁**，本项随上列第一项判决清；三、驳回梁**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审适用简易程序结案，案件受理费减半收取25558.58元（梁**已预交），由梁**负担359.85元，何**、罗**负担25198.73元。何**、罗**负担的份额，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予梁**，法院不另收退。

上诉人诉称

上诉人何**、罗**上诉提出：

一、一审法院对本案中是否存在借款事实等重要事实认定错误，导致其作出错误判决，该错误判决应予以撤销。在本案一审过程中，何**、罗**对梁**提供的证据6、7、8、9、10均提出了异议，但一审法院并未进行认真调查核实，在缺乏证据支持的情况下主观臆断，作出错误的、明显偏袒梁**的案件事实认定，其主要表现在以下方面：1.在判决书第9页倒数第7行表述“经审核，原告出示的证据1、3-4、6-7、10-15来源合法，内容真实，与本案相关联，且相对方对其不持异议，故本院均予采信”，但事实上，在一审过程中，何**、罗**对梁**提供的证据6、7、10均提出了异议，一审法院罔顾庭审事实，违背公平、公正原则；2.我们知道，对于民间主体之间的借贷事实认定，除了需要借款人出具的借条、借据等书面证据以外，还需要出借人提供交付款项给借款人的证据方能认定借贷事实的成立，这是由于借贷合同属于实践性合同，虽然借款人向出借人出具了借条、借据等书面文件，但出借人存在不借出相应款项给借款人的可能，因此，认定借贷事实成立的证据除了有借条、借据等书面文件外，还需要有出借人将借款交付给借款人的证据以证明借款事实的实际发生，这已成为司法实践中对借贷事实成立认定的标准；如借款人自己认可已经取得借款的，则不需要该等证据。在本案中，何**、罗**针对梁**提供的2008年9月25日借据中的100万元、2009年8月19日收条中的10万元、2009年2月27日借条中的130万元、2009年7月29日借条中的15万元、2009年9月28日借条中的49万元2009年10月22日借条中的81万元、2009年11月6日借条中的10万元、2010年1月28日欠条中的10万元、2010年2月9日借据中的1076144元均提出异议，认为需要梁**提供相应的支付凭证以证明其已经将相应款项交付给何**、罗**的事实存在，否则该部分款项不能认定为何**、罗**向梁**的借款。但在梁**没有提供该部分款项的付款凭证这些重要证据即梁**没有完成必要的举证责任的情况下，一审法院就在何**、罗**对借款事实提出异议且缺乏必要证据证明该等借款事实真实存在的情况下，认定该部分款项的借贷事实成立。显然，一审法院认定该部分款项的借贷事实成立属于证据不足，属于对案件重要事实的认定错误，该错误认定应依法予以撤销；3.此外，何**、罗**在一审过程中还提出梁**提供的证据中：2009年4月8日借条中的30万元已经包含在梁**2009年4月8日支付给何**、罗**的496000元工程款中，在本案中再计算该30万元属于重复计算；2009年5月14日借条中的13万元已经包含在梁**2009年5月14日支付给何**、罗**的743508元工程款中，在本案中再计算该13万元属于重复计算；2009年5月3l日两张借条中的两个20万元实际为同一笔款项，梁**作为两笔款项计算属于计算重复，且该20万元已包含在梁**2009年5月31日支付给何**、罗**的496000元中，即使按一笔款项20万元计算也属于重复计算；2009年12月26日两张借条中的两个3万元实际为同一笔款项，梁**作为两笔款项计算属于计算重复。对于何**、罗**提出前述的异议，梁**没有提供相应的付款凭证证明并不存在重复计算的情形，即梁**向何**、罗**主张该几笔本属重复计算的借款成立缺乏必要证据证明，其未能完成其必要的举证责任；但一审法院不仅不让梁**补充相应证据，而且对何**、罗**提供的能够证明存在重复计算的三份2010年9月14日的《工程款收支确认单》也视而不见；不对案件事实进行认真核查，就作出该几笔款项的借贷事实成立的主观臆断，显然一审法院的该认定属于缺乏证据支持的错误认定，该错误认定应予撤销；4.对于何**、罗**在一审过程中提出的2009年9月27日借条中的19150元、2009年9月29日借条中的8605元、2009年10月20日借条中的72000元、2009年11月4日借条中的19150元、2009年11月20日借条中的38300元均属于工程税金、管理费应由梁**承担的意见，一审法院在未认真对梁**提供的《工程结算确认书》进行分析审核的情况下，就笼统地以该《工程结算确认书》中涉及税金及管理费的内容为依据而认定该几笔费用属于何**、罗**向梁**的借款，该事实认定显然是错误的。因为，在梁**提供的《工程结算确认书》中虽然有税金和管理费的项目，但该项目中的金额是否已经包含了该几笔费用？梁**并没有提供证据证明，因此，梁**在不能证明结算确认书已经将该几笔费用包括在内的情况下，主张该几笔款项为何**、罗**的借款，显然属于证据不足，应承担举证不能的责任。但一审法院却违背公平原则，在证据不足的情况下，作出该几笔费用为何**、罗**向梁**借款的事实认定明显错误，该错误认定应予以撤销。综前所述，由于一审法院在案件事实认定方面存在多处证据不足、有失公平等情形，导致其对案件事实作出错误认定，最终作出错误判决，该错误判决应予以撤销。

二、一**院对案件中双方是否对案涉工程已进行最终结算这一事实认定错误，导致其作出错误判决，该错误判决应撤销。在本案中，梁**提供2012年8月18日的《工程结算确认书》来证明案涉三个工程已经结算完毕，但何**、罗**认为该结算确认书只是双方对无争议部分的确认，而对于有争议的部分仍需进行进一步核对，然后进行最终的工程结算确认。何**、罗**的理由在于，何**、罗**与梁**关于三个工程的工程款结算事宣一直在进行沟通和协调，只是梁**一直躲避何**、罗**，不肯与何**、罗**进行当面核对。在2011年5月江西**工程公司佛山分公司诉何**、罗**债权人代位权纠纷案【案号：（2011）佛南法民二初字第1366号】中，梁**是作为该案第三人参加诉讼的，该案原告（实际上就是第三人）的最初诉讼请求为本金762万元，但经过法院开庭审理并要求第三人（即本案梁**）与何**、罗**庭后对帐且何**、罗**费尽气力找到第三人进行部分对帐后，该诉讼请求就变更为5011955.36元，而对于该5011955.36元的诉讼请求，何**、罗**仍向法庭表示不予认可，并要求继续与第三人对帐（事实上，何**、罗**与本案梁**在该案裁定作出前确实有再次对帐，此时双方的差异金额已降低至251万元），后1366号案于2013年12月6日作出裁定，驳回了原告（实际上就是第三人）的起诉。该事实充分说明何**、罗**与梁**关于案涉三个工程的结算是没有最终完成的，一直处于对帐过程中。另外，在（2011）佛南法民二初字第1366-3号《民事裁定书》的“本院认为”部分明确写到“第三人（即梁**）与被告何**、罗**（即何**、罗**）因建设工程合同所产生的债权债务存在争议，债权债务金额需通过工程全面结算才能确定（而此时2012年8月18曰的《工程结算确认书》已经法院审查）”、“由于债务人（即梁**）与次债务人（即何**、罗**）之间的到期债权不能确定”，根据该部分内容可以看出，佛山市南海区人民法院已经认定“2012年8月18目的《工程结算确认书》并非何**、罗**与梁**关于三个工程的最终结算，其只是阶段性的，具体的债权债务金额需要通过对工程的全面结算才能确定”。在1366号案已经对2012年8月18日的《工程结算确认书》作出“是阶段性而不是最终结算”的生效裁判认定后，一**院却依据2012年8月18日的《工程结算确认书》认定梁**多付4949660.76元工程款给何**、罗**的事实成立，这显然与之前同一法院对该事实作出的认定是矛盾的。一**院在没有对案件事实进行认真调查的基础上，就明显偏袒梁**作出该认定明显与事实不符，是错误的，其由此作出的错误判决应予以撤销。

三、一审法院对何**、罗**提交的证据不进行认真审核，仅凭梁**毫无依据的否认就不予采纳并由此对事实作出认定是对案件事实的错误认定，依据该认定所作判决应予以撤销。在一审过程中，何**、罗**向法院提交了由梁**制作并由何**、罗**签名的三张《工程款收支确认单》，该证据清楚地反映了2010年9月14日前何**、罗**收到梁**支付的工程款的情况，且何**、罗**当庭申明该证据中的合计数与何**、罗**提供的证据14（即《已收工程款明细表》）中的第1项2010年9月14日的“工程确认单”的金额是完全吻合的。且该三张证据已经由梁**在1366号案件中作为第三人的身份所提交的证据中已经存在，即梁**在本案中自己否认自己提交过的证据，而一审法院在没有对该几份证据进行认真核查的情况下，单凭梁**当庭的口头否认就居然对何**、罗**提供的该三张证据不予采信，显然是不负责任的严重失职行为，是对案件事实的严重不尊重，是对何**、罗**合法诉讼权利的漠视。正是由于一审法院对何**、罗**该证据的不予采信，也导致了其对何**、罗**一审中提出的本上诉状第一点第2项涉及的几笔款项存在重复计算的事实完全不予理睬，从而对该几笔款项是否真正存在借款事实作出了错误认定。此外，也造成一审法院对2#《工程款收支确认单》中注明的“公司借款60万元”的事实也置之不理，不予查实。一审法院的该行为完全违背了“以事实为依据”的基本审判原则，也违背了公平、公正的司法精神，属于严重的失职行为，严重侵害了何**、罗**的合法权益。一审法院在对案件事实严重错误认定基础上所作错误判决应予以撤销。

上诉请求：1.判令撤销（2014）佛南法民三初字第421号《民事判决书》并依法改判；2、判令梁**承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

梁**答辩状认为：何**、罗**的上诉理由没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。

本院查明

经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于原审证据的认证。何**、罗**在一审开庭证据质证时对原审证据6、7、10的真实性均无异议，原审予以采信并作为定案依据正确。其中对原审证据7中2009年5月19日的收条，原审判决虽确认其真实性，但以款项支付人为案外人尹*，梁**无足够证据证明其与该案外人的关系、梁**与该款的关联即梁**经授权取得该款的主张权利，何**、罗**亦不予确认为由，并没有支持梁**关于该款为其预支款的一部分的主张。关于原审证据5-10的其他单据，除证据5的下半部分、证据8中的2010年7月21日借条以及证据9外，何**、罗**在确认真实性的同时，认为部分属于重复计算，或要求梁**提供付款凭证予以印证，而对证据9的真实行不予确认。对此，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”本院认为，梁**原审提出的证据5-10除证据5的下半部分、证据8中的2010年7月21日借条外，均为原件，足以反映何**、罗**收到相应款项的事实，且何**、罗**确认了除证据5下半部分、证据8中的2010年7月21日借条和证据9外其他单据的真实性，虽何**、罗**提出了异议，但没有足以反驳的相反证据，故本院确认其证明力。何**、罗**在一审提出的《部分工程款收支确认单》复印件3份，未能出示原件核对，且其内容只能反映收款日期和金额，不足以反驳梁**提出的上述单据的证明效力。况且，如果《部分工程款收支确认单》已将部分单据的款项纳入其中，何**、罗**应当收回相应单据，或者在《部分工程款收支确认单》或相应单据中注明，而何**、罗**并未收回或注明，则与常理不符。而《部分工程款收支确认单》的合计金额与3份《已收工程款明细表》的“工程确认单”项目金额吻合，反而说明据此得出的《三个工程结算情况确认书》“何**、罗**收到工程款（未计已收预支款）”项目金额与“已收预支款”不重复。因此，何**、罗**主张部分单据是重复计算的依据不足，本院不予采纳。同理，梁**提供的单据中部分虽然注明款项为税金、管理费等，但何**、罗**也是以借支的形式出具单据，足以证明何**、罗**已收到或视为收到相应款项，虽何**、罗**提出了异议，但没有足以反驳的相反证据，故本院亦确认其证明力。对于案涉三个工程的工程款，何**、罗**已出具《三个工程结算情况确认书》以及3份《工程结算确认书》、3份《已收工程款明细表》，按文意理解足以认定双方已结算，仅对“已收预支款”未作处理。何**、罗**主张出具上述确认书后仍与梁**继续进行对账，并将差异金额降至251万元，没有提供证据证实，本院不予采信。

综上，何**、罗**的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46397.29元，由上诉人何**、罗**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日