佛山市**有限公司与郭**,佛山市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人佛山市**有限公司（以下简称天明公司）因与被上诉人郭**、原审第三人佛山市**程有限公司（以下简称高**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法明*一初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出如下判决：驳回天**司的诉讼请求。案件受理费27701元，因适用简易程序，减半收取13850.50元，由天**司负担。

上诉人诉称

上诉人天**司上诉提出：一、郭**确实存在迟延交楼的客观事实。天**司与郭**签订的《建设工程施工合同》约定，由郭**承建盈馨园商住楼建设工程（土建部分），总工期为390天，其中属郭**的施工期为330天，以双方签证确认的开工日作起算日。上述工程于2010年3月8日正式开工，于2011年10月28日竣工验收，郭**实际施工期长达540天，比合同约定的交付时间延期达185天（已扣除打桩工期60天及双方约定因跨越2011年春节的25天）。郭**虽对延期交楼的事实不予确认，但却没有提交任何证据证明其没有延期交楼。二、合同约定的延期交楼违约金，是双方在签订合同时经过充分协商后确定的，是双方的真实意思表示。三、双方签订的《建设工程施工合同》，是因郭**没有施工资质而归于无效，该责任理应由郭**自行承担。四、原审法院认定本案已超过诉讼时效是错误的。第一，双方至今仍未确认涉案工程总价款。虽然涉案工程已于2011年10月28日交付竣工验收，但双方对合同约定的结算方式、工程量、扣收项目等诸多问题存在争议，至今仍未达成一致意见。本案所涉的延期交楼的违约损失扣款，属总价款的减付项目。从郭**提交的2012年6月12日签署的《承诺书》可证实这一事实。该事实应认定为诉讼时效中断，从该日起算至天**司起诉时，未超过2年诉讼时效。第二，原审法院认定涉案合同无效，根据法律规定，该合同自成立时起就没有法律约束力，诉讼时效应从认定之日起开始计算方合理合法，故不存在天**司已超过诉讼时效的问题。四、郭**拖延工期造成了天**司的损失。具体为：1.财务成本损失，包括贷款利息损失450368.76元，支付工地出让金、土地招投标服务费、地块拍卖佣金、土地出让契税（因延期185天分担的部分）损失641308.28元，交纳土地使用税（因延期185天分担的部分）58355.01元；2.运营成本损失，包括多支付电费4806.49元、办公室租金16902.36元、租车费2432.88元、工资支出312835.05元、工程监理费40436.67元、工程监理工资60365.59元；3.限购政策出台导致售楼成本损失，共计400753元；以上合计损失为1988564.09元。五、原审法院违反法定程序审理本案。天**司于2014年1月27日左右收到（2014）佛明法明*一初字第21号案的案件材料，即撰写反诉状于正月初八交予该案的书记员，书记员请示主审法官后认为反诉期限已过而拒不接纳反诉状及相关材料，继而告知天**司可另案起诉，天**司照办，结果导致后起诉的案件即本案先行判决。如原审法院认为天**司的反诉已超过法律规定的时间，本应作出裁定进行处理，方为合理合法。因此，原审法院程序违法。六、请求二审法院将本案中止审理或发回原审法院重审。本案应与（2014）佛明法明*一初字第21号案合并审理。现因原审法院程序违法，导致本案可能在中院先行终结审理，对（2014）佛明法明*一初字第21号案产生错误的“指引”作用并被原审法院作为判决参考依据，对案件审理产生负面作用。综上，请求撤销原审判决，改判郭**支付迟延交楼给天**司造成的损失185万元，并由郭**承担本案一、二审诉讼费用。

上诉人天**司在二审期间向本院提交了以下证据材料：

1.各项损失费用计算说明5页；

2.金融业务收入凭证7页、广东省政府性基金（资金）通用票据1页、缴交国有土地使用权出让金登记单（交款通知书）1份、契税完税证1份、一般缴款书1份、发票（发票联）5页、税收电子转帐专用完税证1份，拟证明因郭**延期185天交楼导致天明公司的财务成本损失；

3.发票（发票联）14页、收款收据2份、工资表7页、建设工程委托监理合同2份及发票（发票联）4页，拟证明因郭**延期185天交楼导致天明公司的运营成本损失；

4、发票（发票联）8页、策划代理委托合同1份，拟证明因郭**延期185天交楼，恰逢佛山市政府出台限购政策，导致售楼成本损失；

5.工程结算书1份、承诺书1页，拟证明在2012年5月、6月间，双方仍就涉案工程分别委托有关部门进行工程预算，涉案工程总额仍在双方核算过程中，故天明公司起诉不存在超过诉讼时效期间的问题。

被上诉人辩称

被上诉人郭**答辩称：一、郭**并不存在延期交楼的事实。天**司所诉的延期交楼违约金185万元没有任何事实和法律依据。涉案违约金条款的约定，是无效的，也是显失公平的。天**司没有任何证据证明其存在损失。本案所涉工程，申请开工日期是2010年3月8日，竣工综合验收是2011年10月28日，该竣工综合验收时包含了盈富馨园一期的全部工程即土建装修部分、消防部分、供水供电部分、楼宇智能化部分、电梯部分、电视路线部分、市政园林绿化部分等，而郭**只是负责施工土建装修部分（除最初的打桩）。因此，若扣除打桩、消防、楼宇智能化、供水供电、电梯部分、电视线路部分、市政园林绿化等不是由郭**施工的部分工期，郭**根本没有延误交楼。因此，天**司如想证明郭**延误工期，则首先应证明何时打完桩，何时交付郭**施工，并证明消防部分、供水供电部分、楼宇智能化部分、电梯部分、电视路线部分、市政园林绿化的具体施工期，扣除后才能计算郭**的施工天数，但是天**司显然没有任何证据证明郭**存在延误。在施工过程中，天**司存在着变更、增加工程，这也应相应地给予施工期。故此，郭**并没有延误工期。二、天**司主张的违约金已过诉讼时效。本案所涉的工程全部竣工验收是2011年10月28日，即使天**司主张所谓的延期交楼违约金，也应当在2年内主张，若其在2013年10月28日之后再主张，就已经超过了诉讼时效。天**司没有任何证据显示其向郭**主张过所谓的延期违约金。

被上诉人郭**在二审期间没有向本院提交新的证据。

原审第三人高明三建公司在二审期间没有进行答辩亦没有向本院提交新的证据。

对天**司提交的证据，郭**发表了以下质证意见：证据1与本案无关，不能证明天**司的主张；对证据2、3、4的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据与本案无关，是天**司与案外人之间的材料，无法证明天**司想要证明的内容及其所主张的损失；对证据5的真实性没有异议，这些材料是郭**在工程完工后，要求天**司支付工程款的材料，但天**司以各种理由故意拖延不结算工程款，该证据并不能证明天**司主张的延期违约金的诉讼时效是中断的。

本院查明

经审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案中，天**司主张由郭**向其支付违约金。因天**司与郭**签订的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，天**司请求郭**按照合同约定支付违约金没有法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。二审中，天**司变更其一审提出的诉讼请求“由郭**向其支付违约金”为“由郭**向其赔偿损失”。因当事人在二审中可以放弃一审的部分诉讼请求，但不得改变一审的诉讼请求，故对于天**司在二审中提出的赔偿损失的请求，不属于本案二审的审理范围，本院对此不予审查认定，天**司可以另行主张。

至于诉讼时效问题。因本案中不存在需要支付违约金的问题，故原审法院在本案中就违约金的诉讼时效进行审查没有任何必要，其在本案中适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定不当，本院对此予以纠正。此外，对于天**司在本院二审中提交的证据，因天**司主要是想证明其因郭**违约造成了损失，而如前所述，天**司在本案中的诉讼请求是请求郭**支付违约金，故其在二审中提交该些拟证明其损失的证据，与本案的处理没有关联，本院对该证据不予审查认定。

综上所述，天**司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但处理结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21450元，由上诉人佛山市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日