姚**与姚**一案一审民事判决书

审理经过

原告姚**与被告郭**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月8日受理后，依法组成合议庭，并追加了姚**、东莞市**工程公司（下简称企石建筑公司）为本案的第三人参加诉讼，于2012年9月5日、2014年6月9日公开开庭进行了审理。原告本人及其委托代理人韩**，被告本人及其委托代理人李*、陈*，第三人姚**到庭参加诉讼。企石建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告诉称

原告姚**诉称，2006年1月6日，原告与合伙人姚**合伙承包工程，并由姚**与发包人郭**签订了《工程承包合同书》，合同约定发包人将东莞市企石镇东山工业区私有的厂房、宿舍工程发包给原告建设，该工程的厂房一层已主体完工，厂房一层除主体之外的砌墙、门窗等其他工程的单价按照每平方米230元计算，其余的厂房第二、三层工程、天面楼梯间、水池及宿舍整个工程均以包工包料方式，按照每平方米460元的工程造价计算，工程款分期支付，在工程完工后的两年内按每月分期付清全部付款。2006年6月，被告增加宿舍工程，在宿舍原设计四层的基础上，加建一层（即第五层）并且加宽30.63平方米，由于当时原材料及工人工资价格上涨，双方约定宿舍第五层工程单价按每平方米530元计算。2006年10月份，经被告同意，原告的合伙人姚**退出合伙，由原告一个人按照合同约定完成案涉工程的施工，工程款的结算权利均由原告享有。2007年1月，工程竣工交付给被告使用，经核算，案涉工程款总造价为2716289元，截止起诉之日被告已支付2036649元（包括被告按照合同支付的沙石，倒水泥人工、水电费等），尚欠679640元工程款至今未付。综上所述，原告垫资承建工程，被告也没有履行付款义务，原告多次追要未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告进行工程款结算，支付拖欠的工程款679640元及相应的利息（按照中**银行规定的同期贷款利率自2009年1月30日起计算至付清之日止），暂计至起诉之日为143743元，合计为823383.86元；2、本案诉讼费用由被告承担。后原告将其诉讼请求第一项变更为：被告支付拖欠的工程款1340787.95元及相应的利息（按照中**银行规定的同期逾期贷款利率自2009年1月30日起计算至付清之日止），暂计至起诉之日为402236.38元，合计为1743024.33元。

被告辩称

被告郭*珍辩称，一、原告并非本案的适格原告，请求驳回原告的起诉。2006年1月6日原告与企石建筑公司签订了一份《工程承包合同书》，姚**作为企石建筑公司的代表人在合同上签字，后原告与姚**作为公司代表在工程现场监督施工，姚**代表公司收取工程款并出具了加盖公司公章的《收据》，后来虽然公司的代表变更为本案的原告，但改变不了与被告建立和履行合同的是企石建筑公司的事实，原告并非合同的相对方。二、被告未拖欠涉案工程的工程款，请求驳回原告的诉讼请求。三、被告从2006年3月至2011年6月共支付1838400元工程款。四、施工方应支付的、用于抵扣工程款的和用于直接在案涉工程中产生的费用为283024.2元。五、施工方应支付、用于抵扣工程款、并非本工程中直接产生的费用为285885元。六、因施工未按合同和施工图纸对宿舍的卫生间进行墙面装修，应扣减工程款20000元；因为原告延期完工给被告造成了40万元的损失；因为案涉工程发生墙体开裂及瓷砖脱落，施工方应该承担维修费用16万元。

第三人姚周旭述称对原告的诉请没有意见。

第三人企石建筑公司没有答辩也没有向本院提交任何证据。

本院查明

经审理查明，2006年1月6日，郭**和姚**签订了一份《工程承包合同书》，约定郭**（甲方）将东莞市企石镇东山工业区私人厂房一栋（三层）第一层已做好主体，由第二层起做共（二层）宿舍一栋（四层）共建筑面积约4400平方交给姚**（乙方）包工包料施工，协议内容为：1、甲方提供图纸，厂房已做好一层主体，由第二层起做宿舍打好桩，给乙方施工，如要报建费用、基础建设费用由甲方负责。2、承包内容：甲方给乙方包工包料，乙方要承包水泥、钢材、沙石、灰、门窗、红砖、外墙马赛克（3×3）、钢顶夹板、竹棚、人工、水电费、化验费、牌照费等。3、工程造价：厂房一层已做好，由第二层起做，宿舍由基础起做，按投影面积实际丈量平方，包工包料，每平方米肆佰陆拾元正（￥460元）……5、付款方法：运河沙、石仔、倒水泥人工费、水电费由甲方先付，完工结数扣回乙方。基础付伍万，即钢材几十吨到工地付，倒宿舍每一层付10万共4层，厂房每一层付10万共二层，其余完工后二年内分期每月付款付清款。该合同抬头写乙方为“东莞**筑公司”，但合同签名处没有公司的盖章，只有姚**的签名。被告提交的部分收据中加盖了东莞市**工程公司的公章，以此主张与被告建立和履行工程承包合同的是该公司。姚**称因为其曾经在企石建筑公司工作过所以有盖章的收据，但工程款实际由其收取。姚**和姚**均确认其二人是合伙承建案涉工程，后来因为垫资太多，姚**没有资金，所以退出合伙，由姚**一个人继续完成所有工程，姚**退伙后，郭**应付未付的工程款均为姚**所有。

姚**和郭**对于用于抵扣工程款部分均确认的部分为：1、水费11800元，电费24500元；2、郭**提供给姚**使用的沙石费149895元；3、案涉工程郭**倒水泥的人工费80000元；4、原告自建房屋用沙石费、倒水泥人工费、电费共计67935元。对于已经支付的工程款被告主张为1838400元，原告只确认其与姚**共同收取了1782700元，其中双方有争议的55700元为：1、2007年9月3日的收据中记明：由2007年4月14日至2007年9月3日止共壹拾壹万元正。原告主张该110000元包括2007年6月7日的收据里面显示的50000元，但是被告主张的已付款数额中重复计算了50000元；2、2008年2月5日的收据中记明：2007年12月16日至2008年2月4日止共37400元，2008年2月5日22600元，共计60000元。原告主张该60000元包括2007年12月28日的收据里面显示的3400元，但是被告已付款数额中重复计算了3400元；3、2009年8月15日的收据中写明：“今收到郭**壹万伍仟元正，倒水泥贰仟柒佰元正，2009年9月份贰仟叁佰元正（未付）”，该2300元并没有实际支付，应予扣减。被告认为还需要抵扣工程款的项目，但原告不予确认的部分为：1、经被告作为介绍人，原告向李**和刘**分别借款5万元并约定利息每月750元，计至2012年6月底，应该从工程款中扣减借款10万元和相关利息96750元。2、被告向案外人邓**追讨所拖欠的人工费19200元，因姚**也拖欠邓**的款项，所以三方协商邓**所欠的人工费应该从被告应付的工程款中抵扣。为此被告提交了一份手写的材料内容为：“欠郭**19200元，2001年6月31号邓**，姚**给邓**给你，啊通”；3、被告为原告垫付了铝窗工程款2000元。被告提交一份收据为：“2007年10月28日，老乡代姚*支付铝窗工程款贰仟元”，该收据没有姚**的签名确认。

对于被告答辩意见中主张扣除的因施工未按合同和施工图纸对宿舍的卫生间进行墙面装修应扣减的工程款20000元，在2014年7月25日本院组织的现场查看过程中，发现阳台墙面未铺设瓷砖，卫生间墙面的的瓷砖铺设离地面约1.8米高，被告主张按照图纸阳台墙面应铺设马赛克，卫生间墙面瓷砖应铺设至顶，但未能向法院指出哪份图纸哪里注明该情况；原告主张卫生间墙面图纸中未注明要铺砖，原告已经铺设1.8米高，被告主张铺设至顶缺乏依据。

在本案的审理过程中，原、被告就部分工程价款达成了一致意见，共同确认厂房第二、三层工程款共计1127257.6元，宿舍第一至四层工程款共计879851.2元，两项共计2007108.8元。姚惠权向本院申请了对案涉双方未能达成一致意见的工程项目进行造价鉴定，经本院委托广东金厦工**司东莞分公司（下简称金**司）进行评估，金**司几经修改于2014年3月25日出具了一份《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定意见为原、被告对于原告施工无争议，但是工程价款有争议的部分为厂房第一层套定额为458738.47元，该部分工程原告完成的是抹灰等装修工程，被告主张该装修工程双方口头约定按照100元／㎡计算；宿舍第五层板加宽（套定额）为3684.26元，被告认为应该按照双方口头约定的380元／㎡计算；宿舍基础工程（套定额）倒水泥含人工费为106502.9元，不含倒水泥人工费为95796.86元，宿舍基础工程（按合同价计算投影面积）为168693.11元，宿舍挖地基、挖地梁、回填、倒基础、倒地梁、打地板（套定额）人工费10706.04元，被告认为该部分应该包含在460元／㎡中，不应该另行计算；化粪池双方协商为15000元。原、被告争议项目中，被告认为不应该另行计算工程款的项目为：宿舍第五层（合同价）227074.83元、宿舍第五层（套定额）416465.93元、宿舍天面层（套定额）151918.57元、厂房天面层（套定额）293096.35元，被告认为该部分工程价款不应单独计算，其应该包含在合同单价460元／㎡中，鉴定公司对此回复称：厂房、宿舍的天面工程包括有楼梯间、消防水池、生活水池、屋面等全部工程，天面工程与楼层工程是不同类型的工程，造价相差比较大，如果按投影面积计算的话会多出实际的工程造价，故鉴定公司采用定额计价。宿舍第一层防盗网（套定额）3677.99元被告认为该部分工程应该包含在合同约定的单价460元／㎡中；厂房第一层楼梯间10cm地骨（套定额）2130.72元，被告认为该部分不是原告施工。

上述事实，有原、被告提交的证据、鉴定公司出具的鉴定报告及本院的庭审笔录等附卷为证。

本院认为

本院认为，姚**与被告签订的《工程承包合同书》，合同的抬头为：“东莞**筑公司”，与“东莞市**工程公司”名称并不完全相同，且合同并未加盖企石建筑公司的公章，不能因此证明签订该合同的一方当事人为企石建筑公司，虽然姚**向郭**出具了加盖企石建筑公司公章的收据，但是企石建筑公司经本院追加为本案第三人后，并未向法庭说明其是否参与案涉工程的施工和收取工程款，也未在本案中主张权利，原、被告提交的证据均无法反映企石建筑公司实际参与案涉工程施工，仅凭收据上加盖公章无法认定企石建筑公司为案涉工程的承包方。姚**提供了《工程承包合同书》的原件，其也实际收取了郭**支付的部分工程款，结合姚**和姚**合伙承包案涉工程的事实，姚**作为本案原告起诉主张剩余工程款并无问题，其是本案适格原告。姚**与郭**签订的《工程承包合同书》，因为姚**、姚**均无相应的建设工程施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，合同应当认定为无效。案涉的《工程承包合同书》应为无效合同。

关于案涉总工程款数额的问题，本院认为，原、被告双方未就案涉工程计算达成一致意见，经本院委托金**司进行司法鉴定，金**司最后于2014年3月25日出具的鉴定意见书应予以采纳，本案工程量应该以鉴定机构实际核定的工程量为准。对于双方协商确定的化粪池工程造价15000元，本院予以确认。对于双方争议的问题，本院评析如下：

一、关于双方确认由原告施工，但是对造价的计算有异议的部分。1、厂房第一层工程、宿舍第五层板加宽工程，被告主张分别按照100元／㎡、380元／㎡并没有证据证明且原告不予确认，本院对被告的抗辩不予采信，鉴定机构套用定额计算并无不妥，本院予以采纳。2、宿舍基础工程，合同中约定宿舍打好桩给原告施工，原告已经完成了基础工程，被告应该支付相应的工程款给原告，该部分内容包含在合同约定中，应该按照460元／㎡计算价款，但是鉴定公司认为按照定额计算更为合理，计算出的价款更符合实际价款，且按照合同约定计算出的价款高于按照定额计算出的价款，原告也对按照定额计算没有异议，该部分价款本院按照定额计算的价款（不含倒水泥人工费）95796.86元予以确认。

二、关于本案争议工程项目的问题。1、宿舍第五层是合同中并未约定的施工项目，双方未能就该部分价款的计算标准达成一致意见，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，该部分工程应该按照定额计算价款，即为416465.93元。2、宿舍、厂房天面层工程，鉴定公司已经说明了采用定额计价的理由，本院采信鉴定公司作为专业机构的意见。3、宿舍第一层防盗网工程，合同中约定的承包内容中并不包含防盗网，被告主张该工程应该包含在合同单价中无依据，如上所述，该部分增加工程应该按照定额计算价款。4、厂房第一层楼梯间10cm地骨，合同中已经约定一层主体已经做完，原告主张这部分施工并无证据证明，被告也不予确认，原告作为施工方应该承担举证不能的责任，其对该部分工程款的主张，本院不予支持。综上，原告的总工程款应该计算为2007108.8元＋416465.93元＋151918.57元＋3677.99元＋293096.35元＋458738.47元＋3684.26元＋95796.86元＋15000元u003d3445487.23元。

对于已付款部分，双方确认的原告以及姚**已经收取的款项为1782700元，双方有争议的部分本院认为，2007年9月3日和2008年2月5日的收据中已经分别注明了收取款项的起止日期，即这两张收据中所显示的数额是原告在这段时间内收取工程款的总额，那么在这个时间段中另外两张收据显示的2007年6月7日50000元，2007年12月28日的3400元均不应重复计算，2009年8月15日的收据中注明了2300元未付，该2300元不应该计入被告的已付款数额中。

对于原告确认的水费11800元、电费24500元、郭**提供给姚**使用的沙石费149895元、案涉工程郭**倒水泥的人工费80000元、原告自建房屋用沙石费、倒水泥人工费、电费等67935元均应该在本案的工程款中扣除，总计334130元。被告主张的原告欠李**、刘**的借款应该在本案工程款中予以抵扣，姚**与李**、刘**已经在另案中解决双方之间的借贷关系，本案不予处理。被告主张邓**的欠款和垫付的铝窗工程款，其提交的证据中均无姚周*和姚**的签名，原告也不予确认，本院对被告的意见不予采信。综上，姚周*及姚**收取的款项和可以抵扣的总额为1782700元＋334130元u003d2116830元。被告主张的扣除宿舍卫生间未按图施工的20000元，施工合同中并未明确约定宿舍卫生间墙面铺砖的情况且被告也没有指出图纸中宿舍卫生间何处注明需要铺砖以及如何铺砖，对于被告的抗辩理由本院不予采信。被告主张的延期完工造成的损失和案涉工程的维修费用，因其并未在本案中提起反诉，本院不予处理，被告可以另行主张权利。

本案总工程款3445487.23元减去已付和可以抵扣的款项2116830元，剩余工程款为1328657.23元，案涉工程被告早已使用，但并未按照合同约定向原告支付工程款，其应该向原告支付相应的逾期付款利息，原告主张于2007年1月份交付使用，被告不予确认，其认为交付的时间为2007年8月份，原告主张的日期在前但并无证据证明，本院认定案涉工程实际交付的日期为2007年8月，根据合同的约定，利息应从该日期的两年后开始计算，即从2009年9月1日起计算，双方合同中对工程款利息计算标准并无约定，应按照中**银行同期同类贷款利率计算至款项实际清偿之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告郭**在本判决发生法律效力之日起五日内向原告姚**支付工程款1328657.23元及利息（从2009年9月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至款项实际清偿之日止）；

二、驳回原告姚**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取案件受理费20487元，已由原告姚**预交，由原告姚**负担185元，由被告郭**负担20302元。本案鉴定费64772.53元，已由原告姚**预交，由原告姚**负担585.53元，由被告郭**负担64187元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月四日