桂林市**有限公司与吴川市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人桂林市**有限公司（以下简称鑫**司）与上诉人**工程公司（以下简称吴**司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2009）叠民初字第459号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员邹**和代理审判员李*参加的合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。书记员杨**担任记录。上诉人鑫**司的委托代理人徐**，上诉人吴**司的委托代理人唐**到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告鑫**司系桂林市中山北路922号爱琴湾小区的开发建设单位，经合法招标，确定被告吴*公司为爱琴湾小区1号楼中标单位。2005年6月25日，双方签订《建设工程施工合同》，约定价款按将签订的补充协议确定，合同施工期为250天，合同施工范围为施工图纸范围内土建及水电工程（不含门窗、消防弱电智能化、外墙装饰等）。该合同专用条款约定，施工方不能按时交付工程，发包方有权按工程总造价每天万分之四处罚施工方，若施工方提前交付工程，发包方按此比例奖励施工方。同时还约定工期顺延的其他情况为按国家规定办理，以发包方签证为依据。2006年6月18日，双方签订《建设工程施工合同（补充协议）》，就工程价款、结算方式、工程进度款支付方式和工程材料使用等方面进行具体约定，其中施工工期要求中约定：七层以下多层（带地下室的）施工工期为250天。由于人力不可抗拒以及基础超深、重大设计变更，发包方未按合同约定及时拨付工程款引起的工期延误，停水停电、雨天和法定节假日按有关规定划分，经总监理工程师、发包方现场代表、总工联签，发包方最终确认签证后，可顺延工期。并对工程交付时间和奖惩办法进行更为具体的约定。若推迟交付工程时间超过31天以上的，按每天罚款3000元计算。同年8月20日该工程开工。同年12月5日，该工程被告方工地负责人出具内容为“爱琴湾小区一期工程的唯一通道经过1#、2#楼场地，开工至今所有栋号的材料都经过此通道进出工地，影响了1#、2#楼工地的施工，现售楼部旁边的大门已开通（具体开通时间为2005年12月1日）。1#、2#楼工地可以进行基础开发”的证明。同日，该工地原告方现场工程师在“证明”上签署的内容为“1#楼主体基础已开挖，影响农贸市场基础及2#楼基础开挖”；监理公司签署的内容为“情况属实”。自2005年8月至2006年10月，经监理公司及原告现场工程师在被告工程签证单上查实确认的雨天停工天数为116天、停电9天。2006年5月15日，该工地发生一名施工人员高处坠落死亡事故，桂林**划委员会“5.15爱琴湾1#楼工程施工死亡事故调查处理报告”的事故责任及处理意见认为被告在本次事故中负主要责任。该事故造成工程停工26天。同年10月13日，爱琴湾工程项目再次发生重大工程安全事故，造成1号楼停工12天。2007年1月18日，原被告签订《关于1#楼建设工程施工合同补充协议的附件》，约定原告同意补偿被告338000元，被告应负责完成1号楼的验收和交付使用工作。同年3月29日，该工程竣工交付原告使用。经审定，1号楼的工程造价为5520722元。

一审法院认为

本案在审理过程中，双方于2012年9月27日确认，原告已付被告的工程款为4034000元、被告向原告的工程借款为1384912.8元（包括原告代缴的施工人员意外险保险金9128.4元、民工工资保证金45800元）、被告已归还工程借款236000元。

一审法院经审理认为：关于本诉。原、被告在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（补充协议）》、《关于1#楼建设工程施工合同补充协议的附件》系当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。双方应按约全面履行各自义务。本案双方争议的焦点为被告超过约定工期交付房屋能否构成工期的合理顺延1、被告关于爱琴湾一期工程的通道造成工期顺延102天的辩解是否成立。该院认为，爱琴湾一期工程的通道造成工期顺延102天，有原告现场工程师及总监理工程师签字认可，该院予以采信。原告主张该情形按合同约定须由该公司总工程师联签才能构成工期顺延，与施工当时情形不符，该院不予支持。2、被告关于雨天、停电等不可抗力原因造成工期延误206天的辩解是否成立。该院认为，在施工工期内，经原告现场工程师及总监理工程师签字认可雨天停工天数为116天、停电9天，扣除2005年8-11月因雨天停工天数10天，被告实际因停电、停电造成停工的时间为115天，该115天应当构成工期顺延。原告主张该情形按合同约定须由该公司总工程师联签才能构成工期顺延，与施工当时情形不符，该院不予支持。3、被告关于施工期间法定节假日41天构成工期顺延的辩解是否成立。该院认为，自2005年12月1日至2007年3月29日，法定节假日共计14天，该14天构成工期的合理顺延，被告辩称的41天无依据，该院不予采信。4、因安全事故整改停工38天构成工期顺延的辩解是否成立。该院认为，1号楼在施工过程中，因1号楼工程施工死亡事故造成爱琴湾小区停工26天，根据桂林市建设与规划委员会“5.15”爱琴湾1#楼工程施工死亡事故调查处理报告对事故责任的划分，该院酌定停工时间中10天构成工期合理顺延；对于2006年10月13日二建公司桩机致人死亡造成整个小区停工12天，应构成工期合理顺延。5、被告关于因基础超深、重大设计变更造成工期顺延的辩解是否成立。本案在审理过程中，被告就基础超深、重大设计变更所需工期向该院提出鉴定申请，但在规定的时间内未按规定交纳鉴定费用，应视为自动放弃鉴定请求。鉴于经审定的核算中确定增加工程造价为322425.05元，且原告扣除被告工期中亦涉及因增加工程可顺延工期的情况，该院酌定增加工程所需工期为15天。6、关于被告称原告未按时支付工程进度款影响了被告的正常施工是工期延误的主要原因的辩解是否成立。该院认为，被告的该辩解无证据证实，该院不予采信。综上，该院认为，被告工期顺延的合理天数为268天。被告应向原告偿付逾期交房违约罚款为186000元。对于原告诉请被告偿付逾期交房违约罚款558000元的合理部分即186000元，该院予以支持；原告主张应付被告工程款与逾期交房违约罚款相折抵，被告应退回多支取的工程款470046.99元的诉讼请求，与该院查明的案件事实不符，该院不予支持。对于原告诉请判令被告立即开具民工工资支付证明的主张，不属人民法院受案范围，该院不予审查；对其诉请被告承担提交资料不全所引起的损失责任的主张，因原告对被告提交资料是否齐全及损失均未举证证实，该院不予支持。

关于反诉。经审查，本案原告应付被告的合同款为5858722元（含工程款及补偿款），原告已付被告的工程款为4034000元；被告向原告的借款（含原告代缴的施工人员意外险保险金、民工工资保证金）为1148912.8元，上述款项相抵，原告尚欠被告的合同款为675809.2元。对于反诉原告要求反诉被告支付该675809.2元，该院予以支持；对于反诉原告请求反诉被告自2007年3月30日起，按中**银行同期同类流动资金贷款利率计付该款利息，因反诉原告与反诉被告就该工程的最终结算尚未完成且双方对计息无约定，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审判决：一、原告鑫**司支付被告吴*公司合同款675809.2元；二、被告吴*公司偿付原告鑫**司迟延交房罚款186000元；三、驳回原告鑫**司的其他诉讼请求；四、驳回被告吴*公司的其他反诉请求。以上一、二项相折抵，原告鑫**司实际应给付被告吴*公司489809.2元。本案一审案件受理费8186元（原告鑫**司）已预交，由原告鑫**司负担；反诉费10665元（被告吴*公司已预交），由原告鑫**司负担3000元，被告吴*公司负担7665元。

上诉人诉称

上诉人鑫**司不服一审判决，上诉称：一、一审法院于2009年5月26日受理本案，于2014年1月8日才作出一审判决，审限严重违反了法定程序，给上诉人及讼争楼栋业主造成了巨大的经济损失，并产生了恶劣的社会影响。二、一审法院认定上诉人要求吴**司立即开具民工工资支付证明的诉请不属于人民法院受案范围，属于严重的对法律事实认定错误。吴**司开具民工工资证明既是其合同义务，也是其法定义务，一审错误判决违背了权利义务对等原则。对于上诉人的该项诉请，吴**司在一审中也未以不属于人民法院受案范围予以抗辩，而仅以开具民工工资证明的条件未成就即上诉人未付清工程款进行抗辩，已自认在上诉人付清工程款时其负有开具民工工资证明的义务，一审判决的认定，还严重违反民商事活动中当事人意思自治原则及民事诉讼中的当事人处分原则。三、一审判决认定吴**司工期可以顺延的期限也存在严重错误，故意为吴**司减轻逾期完工的违约责任。吴**司承建的1号楼按合同约定的250天工期，应于2006年4月30日交付，但实际在2007年3月29才交付，工程逾期交付330天，其中因工程增加和合同约定可以顺延工期的为144天（后变更为168天），但是一审判决却认定被上诉人可以顺延的工期为268天，完全不符客观事实，也没有任何法律依据。其错误包括：在2005年8月20日开工之后至当年12月1日之间的102天里，吴**司一直在施工，一审判决将102天全部作为停工顺延时间，严重违背客观事实；对不符合施工合同约定要求，未经发包方总工联签，也未经发包方最终确认的大部分签证，一审判决错误予以采信；部分签证与客观情况不符，明显存在水分，如被上诉人提交的签证单将2006年2月雨天虚报为21天，但该月中雨天数实际为15天；存在因雨、因停电与因节假日顺延工期的重合现象，但是一审判决没有剔除而是重复计算；吴**司在2006年4月30日以后迟延竣工，无权要求顺延工期。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律及审判程序上均存在严重错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求并驳回吴**司的一审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由吴**司承担。

被上诉人辩称

吴*公司答辩称：一**院对本案曾经中止诉讼，是行使正当的审判权利，不属于违反法定程序；对一**院认定的开具民工工资支付证明不属于人民法院受案范围，鑫**司也予以认同；一**院遗漏了工程款54.2306万元早已抵扣购房款的事实，侵害了案外人黄某某、张某某的权利。

上诉人吴*公司亦不服一审判决，上诉称：一、在一审中，鑫**司在其提供的证据中主张黄某某、张某某54.2306万元购房款抵扣工程款的事实，上诉人对此事实也无异议，一审判决对此事实却不予认定，仅认定被上诉人已付上诉人的工程款为4034000元，认定事实错误，也涉嫌侵害了案外人黄某某、唐某某、张某某的合法权益。二、根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从涉案工程于2007年3月20日竣工并实际交付之日开始，被上诉人应对欠付工程价款支付利息，因本案双方对利息没有约定，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计息。一审法院以双方对计息无约定驳回该项诉请，属于适用法律错误，上诉人主张的逾期付款利息应当得到支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2、改判驳回鑫**司的全部诉讼请求；3、改判鑫**司支付上诉人吴*公司合同款133503.2元及逾期利息（自2007年3月30日起按银行同期贷款利率计算）；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

鑫**司答辩称：一、一审判决认定鑫**司已付吴**司的工程款为4034000元完全正确，如果按照吴**司的意见认定与案外人之间另外的法律关系，将违反合同相对性原则和超越本案的审理范围，二审法院理应不予支持。二、吴**司无视双方合同已对办理工程结算的程序和支付工程结算款的时间作出明确约定，错误地引用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中关于当事人对付款时间没有约定或者约定不明的规定，错误地诉请支付逾期付款利息，理应被二审法院驳回。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与一审查明事实无异，本院予以确认。

本院另查明，在2005年12月1日爱琴湾小区售楼部旁边的大门开通之前，1号楼基础已经开挖施工，受当时一期工程唯一通道须经过1号楼、2号楼场地的影响较小。从2005年12月1日起至2006年10月底为止，上诉人吴*公司对1号楼的施工因下雨及因停电而导致停工的天数为107天。

本院综合诉辩双方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、本案一审是否存在超审限的程序违法情形；二、人民法院对于上诉人鑫**司诉请上诉人吴*公司开具民工工资已支付证明应否支持；三、上诉人吴*公司可以合理顺延的工期应为多长；四、54.2306万元购房款应否从上诉人鑫**司欠付的工程款中扣除；五、对上诉人吴*公司主张的逾期付款利息应否支持。

本院认为

本院认为：上**灿公司与上诉人吴**司在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（补充协议）》、《关于1#楼建设工程施工合同补充协议的附件》，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应按照合同全面履行各自义务。

关于争议焦点一。本案于2009年5月26日立案受理，一审判决书于2014年1月8日作出，于同月13日向最后一名当事人宣判，一审审理期限虽然较长，但其中包括了因上诉人鑫灿公司申请延期举证而裁定中止诉讼以及上诉人吴*公司申请重新鉴定按规定可以扣除审限的两种情形，一审法院还履行了法定手续延长本案审理期限六个月。因此，本案一审审限存在着的瑕疵不是影响案件实体正确处理的严重程序违法事项。

关于争议焦点二。建筑施工企业为建设单位开具不拖欠民工工资证明，是政府相关主管部门为建立实施建筑行业农民工工资保障金制度，在相关的行业规范性文件中为建筑施工企业所设定的法定义务，并为本案双方当事人在签订的《建设工程施工合同》中援用而成为上诉人吴*公司的合同义务。上诉人吴*公司在一审诉讼中对于其在取得全部工程款后负有应向上诉人鑫**司开具民工工资证明的义务并无异议，只是辩称上诉人鑫**司尚未付清全部工程款，开具民工工资已支付证明的条件尚未成就。因此，上诉人鑫**司上诉主张，一审判决不仅违反民商事活动中当事人意思自治原则及民事诉讼中的当事人处分原则，也违反权利义务对等原则，错误认定上诉人鑫**司诉请上诉人吴*公司开具民工工资已支付证明不属于人民法院受案范围，其理由能够成立，本院予以支持。上诉人吴*公司应在收到上诉人鑫**司支付的全部工程款后向上诉人鑫**司开具民工工资已支付证明。

关于争议焦点三。本院逐项分析评判如下。1、关于爱琴湾一期工程的通道造成工期顺延问题。本院认为，一审法院认定爱琴湾一期工程的通道造成工期顺延102天，证据不足，上诉人鑫**司上诉提出上诉人吴**司在此期间已经对1号楼进行了基础开挖施工，有充分的证据予以证明。一审判决据以认定的证据仅为2005年12月5日上诉人吴**司工地负责人出具的证明及上诉人鑫**司现场工程师、监理公司在其上签署的意见。鑫**司现场工程师对吴**司工地负责人证明欲说明的在售楼部旁边的大门于2005年12月1日开通之前，1号楼的施工受施工通道的影响，在2005年12月1日之后，1号楼才进行基础开挖的事实，并不予以认可，而是提出1号楼主体基础已经开挖，施工通道问题只影响农贸市场基础及2号楼基础开挖。根据鑫**司在一审中提交的2005年11月23日工程进度款申请表的记载，当时吴**司、鑫**司、监理公司三方共同确认，吴**司已经完成1号楼地下室顶板工程的施工，开始进行第一层施工。鑫**司在二审中又提交了2005年12月1日之前的工作联系函、监理工程师通知单、工程材料报审报表等新证据，进一步佐证了在2005年12月1日之前，1号楼已经完成基础施工。不过考虑到在爱琴湾小区主通道开通之前，整个小区的施工材料进场确实要经过1号楼、2号楼之间的通道，对1号楼基础施工客观上有一定的影响，因此，本院酌情确定在小区主通道开通之前，1号楼可以顺延工期30天。2、从2005年12月1日起至2006年10月底为止，上诉人吴**司对1号楼的施工因下雨及因停电而导致停工的天数为107天（扣除同时因下雨、因停电而停工及与法定节假日重合的日子）。上诉人鑫**司上诉提出在施工中有同时因下雨、因停电而停工及与法定节假日重合的情形存在，经查上述主张事实部分存在，本院予以采纳。上诉人鑫**司上诉主张上述停工情形按合同约定须由该公司总工程师联签才能构成工期顺延，因该公司总工程师对该等情形均怠于履行自己职责未予签署意见，而仅由该公司现场工程师予以确认，且监理公司已对相关情况经过核查后也据实予以了确认，故对上诉人鑫**司此项上诉主张，本院不予支持。对于上诉人鑫**司依据桂林市气象局气象证明，主张讼争工程施工因雨停工天数应以气象局记录的中雨天数为准，因五里不同天，气象局记录的当地降雨情况与讼争工程施工现场的降雨情况可能存在不相一致的情形，故本院以监理公司签证确认的因雨停工天数为准。上诉人鑫**司上诉主张吴**司在2006年4月30日以后的逾期施工期间无权要求顺延工期，缺乏法律依据，本院亦不予支持。3、上诉人鑫**司与上诉人吴**司双方对一审判决确认的可以顺延工期的以下情形均无异议，本院予以采纳：自2005年12月1日至2007年3月29日的法定节假日14天，两次因安全事故整改停工22天，增加工程所需增加工期15天。综上，上诉人吴**司在1号楼施工过程中可以合理顺延的工期共计188天（30天＋107天＋14天＋22天＋15天），本院对一审判决错误认定可以合理顺延的工期为268天予以调整纠正。

二审裁判结果

本案讼争工程于2005年8月20日开工，合同施工期为250天，上诉人鑫**司认可应于2006年4月30日交付，但实际上于2007年3月29日才通过竣工验收由上诉人鑫**司认可交付，逾期竣工333天，扣除可以合理顺延的工期188天，实际逾期竣工交付145天，依照双方合同约定按逾期每天罚款3000元计算，上诉人吴*公司应支付上诉人鑫**司迟延竣工交房罚款435000元，一审判决认定该笔款项为186000元有误，本院予以调整纠正。

关于争议焦点四。虽然上诉人鑫**司在一审诉讼中曾经一度提出黄某某、唐某某、张某某向该公司购买两套商品房应付购房款54.2306万元应抵扣该公司欠付上诉人吴*公司的工程款，但是上诉人吴*公司在一审提起反诉时并未主张和认可上述事实，而是将该两笔应付购房款排除在上诉人鑫**司已付工程款范围之外，直到上诉人吴*公司提起上诉时才转而主张上述事实，违背了诚实信用和禁止反言原则，本院对上诉人吴*公司就此提出的上诉主张不予支持。

关于争议焦点五。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据上述司法解释的规定，工程款利息是法定孳息，对欠付工程价款须支付利息不以当事人对利息已有约定作为前提条件。因此，上诉人吴*公司起诉要求上**灿公司对欠付的工程价款支付利息，法律依据充分，一审判决不予支持不当，本院予以纠正，对上诉人吴*公司就此提出的上诉异议本院予以支持。

上诉人鑫**司和上诉人吴*公司双方签订的《建设工程施工合同（补充协议）》第四条“工程付款条件和结算方式”中约定：“工程结算后三十天内（整个工程款）付至96%，留4%作为质量保证金，其中：2%在工程验收后六个月内付给，2%在验收一年内付给”。双方对应付工程款时限有明确约定，应依其约定。因双方对工程造价结算意见不一，经共同委托，桂林市**询有限公司于2008年8月28日作出审核报告书，认定爱琴湾小区1号楼工程造价为5520722元，双方对此造价审定金额均无异议，2008年8月28日应作为讼争工程的结算日。上诉人鑫**司对一审判决确定的其尚欠上诉人吴*公司工程款675809.20元虽有异议，但不能提供证据证实其上诉异议主张，本院不予采纳。上诉人鑫**司在本案中认可讼争工程于2007年3月29日经竣工验收交付。故，上诉人鑫**司尚欠上诉人吴*公司工程款675809.20元中的110414.44元（5520722元×2%），应从2007年9月30日起开始计付逾期付款利息；另110414.44元（5520722元×2%），应从2008年3月30日起开始计付逾期付款利息；剩下的454980.32元（675809.20元－5520722元×4%），应从2008年9月28日起开始计付逾期付款利息。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，上述逾期付款利息均按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，一审判决认定的部分案件事实错误，适用法律部分有误，导致对本案的实体处分部分错误，本院予以纠正；上诉人鑫**司和上诉人吴*公司双方当事人均有部分上诉主张有事实依据和法律依据，能够成立，本院予以支持，其他上诉主张缺乏事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百二十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2009）叠民初字第459号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2009）叠民初字第459号民事判决第二项为：上诉人吴川**工程公司向上诉人桂林市**有限公司支付迟延竣工交房罚款435000元；

三、上诉人桂林市**有限公司对于拖欠的工程款675809.20元，按照中**银行发布的同期同类贷款利率，向上诉人吴川市建筑安装工程公司计付逾期付款利息（其中110414.44元从2007年9月30日起开始计付利息，另110414.44元从2008年3月30日起开始计付利息，剩下的454980.32元从2008年9月28日起开始计付利息，均计至实际付款之日止）；

四、上诉人**工程公司在收取上诉人桂林市**有限公司支付的拖欠工程款675809.20元之后十日内，向上诉人桂林市**有限公司开具民工工资支付证明。

本案一审本诉案件受理费8186元、反诉案件受理费10665元，二审案件受理费预收上诉人桂林市**有限公司19331元、预收上诉人吴川市建筑安装工程公司12043元，合计50225元，由上诉人桂林市**有限公司负担20090元，由上诉人吴川市建筑安装工程公司负担30135元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十五日