资源县钨矿与颜德寿建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人资源县钨矿因与被上诉人颜**建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2013）资民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，由审判员罗**担任审判长，审判员唐**主审，审判员唐**参加评议，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。书记员杨**担任记录。上诉人资源县钨矿的委托代理人赵**，被上诉人颜**及其委托代理人贺祯到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2012年7月31日，颜**与资源县钨矿签订“资源县钨矿旧尾砂库干堆工程施工协议”，约定由颜**承建资源县钨矿的尾砂库干堆场工程，双方就工程的具体施工项目、项目单价、工期和付款方式等作了协商和约定。颜**按照双方的约定，组织民工进场施工，在约定的期限内完成了承建工程。2012年10月10日，资源县钨矿的工程师卢**、公司代表卢**、文海金等人与颜**一起对颜**承建的工程进行了验收，确认了工程质量及工程价款。经实地验收和清算，颜**承建的尾砂库干堆场共用水泥、片石等材料费251585元，民工劳务费113160元，总造价为364745元。颜**自2012年7月13日起至2012年10月11日止，以购买材料和支付民工工资的名义向资源县钨矿预借工程款178500元。2013年2月7日，颜**向资源县钨矿的财务工作人员周**借款50000元，该借款资源县钨矿已作为颜**的工程款进行清算。

同时查明，该工程动工建设前，广西贺州**责任公司（2）为资源县钨矿进行了建设设计，交付了正规的建设图纸，工程设计图纸有效期至二〇一二年六月三十日。

另查明，资源县钨矿的法定代表人原为周礼行，2013年4月变更为吴**。资源县钨矿旧尾砂库干堆工程的承建人颜德寿没有相关的建筑资质。

一审法院认为

一审法院经审理认为：颜**与资源县钨矿签订的“资源县钨矿旧尾砂库干堆工程施工协议”是双方意思的真实表示，资源县钨矿对其真实性没有异议，合法有效，依法予以认定。资源县钨矿认为颜**承建的干堆场工程没有按照规划的建设图纸施工，工程的质量与图纸要求不符，竣工后没有经具有资质的国家建筑机构验收，也没有经公司法定代表人签字认可，请求法院驳回颜**的诉讼请求。资源县钨矿提供的广西贺州**责任公司（2）的设计图纸的有效期截止2012年6月30日，颜**与资源县钨矿签订工程的施工协议是在有效期后的2012年7月31日。颜**从2012年7月13日至7月28日，因该工程的施工，向资源县钨矿预支材料款4次（7月13日10000元，7月16日8500元，7月20日10000元，7月28日2000元），共计人民币30500元，经手人为资源县钨矿的工作人员文海金。从合同签订到工程竣工和验收前止（2012年8月1日起至2012年9月26日止），颜**又以购买材料和支付民工工资的名义，先后11次从资源县钨矿预支建设资金146000元。工程验收后，颜**从资源县钨矿的财务室预支民工工资2000元，从资源县钨矿财务主管周*军处借款50000元（资源县钨矿已将该款计为工程开支款）。资源县钨矿指责颜**没有按照图纸规定的地点和质量要求施工，但资源县钨矿的图纸已经超过有效期，颜**在整个工程施工过程中先后17次从资源县钨矿财务预支材料费和民工工资228500元。资源县钨矿与颜**签订施工协议时的代表是梁**、卢**和文海金三人，2012年10月10日该工程竣工时，资源县钨矿的验收代表是卢**、文海金、卢**、韦**、韦**五人，资源县钨矿的法定代表人周**均未参与和签字。一审法院对该工程资源县钨矿当时的施工指挥人员卢**和工作人员文海金进行调查取证，加上资源县钨矿“关于旧尾砂库干堆施工方案调整位置的请示”和资源县钨矿的主管部门广西万利**限责任公司“关于《资源县钨矿旧尾砂库干堆工程的预算明细》的批复意见”，一审法院认定资源县钨矿旧尾砂库干堆工程事先确有建设图纸和工程质量的要求，后因实际情况改变了工程的建设位置，施工是在资源县钨矿的工程指挥人员实地指挥和监督中进行，竣工后双方进行质量和工程量的验收，在工程验收单、施工材料购进和民工工资单上签字认可，故资源县钨矿所持颜**没按图纸位置和质量要求施工以及没有公司法定代表人签字认可的观点，不予支持。按照国家有关法律的规定，建设单位应在建筑工程开工前向县级以上人民政府的建设行政主管部门申请领取施工许可证，然后通过招投标的方式由具有相关资质的建筑单位施工承建，但小型工程除外。资源县钨矿没有向建设行政主管部门申报，领取施工许可证，将工程交与明知没有建设资质的颜**承建，让其自行组织没有资质的民工施工，自己的工作人员在现场进行指挥和监督，故资源县钨矿应对该工程位置的改变和质量负责，颜**有权要求资源县钨矿支付工程建设所花费的材料款和民工实际应得的劳动工资。颜**承建的工程竣工后，双方已实际进行了有效验收，后因工程款项发生纠纷诉诸法院时，一审法院征询双方意见，依法委托具有鉴定、评估资质的桂林**鉴定中心根据要求对工程质量和现有工程量进行鉴定评估，桂林**鉴定中心经实地检测后作出司法鉴定意见，该鉴定意见没有程序和实体上的瑕疵，不能因鉴定意见对一方是否有利来确定鉴定意见的证据效力，故对资源县钨矿重新鉴定的申请，不予支持，对桂林**鉴定中心作出的（2013）建质鉴字第21号司法鉴定意见书予以采信。资源县钨矿应诚信地遵守双方签订的施工协议，支付颜**在工程建设中的材料款和相关的民工工资。2013年2月7日，颜**向资源县钨矿的财务负责人周*军借款50000元，资源县钨矿声明该款已计算为工程的建设资金，予以认定。颜**要求资源县钨矿支付拖欠工程款的利息，并承担财产保全费和案件受理费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因双方在施工协议中没有明确约定工程款给付的具体方式和时间，一审法院认定资源县劳动社会保障监察大队2013年1月16日作出的“限期改正指令书”，自2013年2月9日起按中**银行贷款利率支付该笔工程款利息。根据双方对该工程的验收和桂林**鉴定中心的鉴定意见，结合庭审查明的事实，核定颜**承建的资源县钨矿旧尾砂干堆工程材料费和民工工资总额为364745元，颜**已从资源县钨矿财务预支228500元，资源县钨矿还应支付136245元工程款。判决：资源县钨矿支付颜**工程款136245元及利息（利息计算：自2013年2月9日起至本案判决生效日止，按中**银行同类贷款利率计算）。

上诉人诉称

上诉人资源县钨矿不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误，颜**没有相关的建筑资质，其与颜**签订的“资源县钨矿旧尾砂库干堆工程施工协议”应是无效的。颜**承建的干堆场工程没有按照规划的建设图纸施工，工程的质量也与图纸要求不符，竣工后没有经其验收，对工程价款也没有进行清算，认定工程总价款为364745元没有事实依据；2、本案的定性错误，双方签订的施工协议应是承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷；3、桂林市正诚司法鉴定中心的司法鉴定结论明显依据不足，而一审法院不予重新鉴定的申请，在程序上是违法的。上诉人要求二审依法查明事实，驳回颜**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人颜**答辩称，原判认定事实清楚，适用法律及处理恰当，请求二审依法维持原判。

本院查明

案经本院二审审理，一审认定的事实与二审查明的事实相同。本院予以确认。

本院另查明：一审法院应资源县钨矿的要求，委托桂林**鉴定中心对颜**施工的资源县钨矿旧尾砂库干堆工程是否符合设计要求和工程价款进行鉴定。桂林**鉴定中心于2013年12月23日作出（2013）建质鉴字第21号司法鉴定意见书，认定：颜**承建的工程符合建设单位的质量要求；该工程部分项目属隐蔽或半隐蔽工程，无法准确计算其工程量，只能计算其中部分工程量及工程价款（混凝土总用量、水池及排洪沟等）；其他项目工程量及价款按工程验收单确认。

本院认为

本院认为：被上诉人颜**与上诉人资源县钨矿签订的“资源县钨矿旧尾砂库干堆工程施工协议”因被上诉人颜**没有相应的建筑资质，依照法律规定应是无效协议。但上诉人资源县钨矿明知被上诉人颜**没有相关的建筑资质，仍与被上诉人颜**签订协议并将旧尾砂库干堆工程交由被上诉人颜**承建，上诉人资源县钨矿存在过错。施工协议虽然无效，但被上诉人确已按上诉人的要求进行了施工。且涉案工程完工后，双方又进行了验收，故，上诉人应按被上诉人颜**完成的工程量支付工程价款。本案是因签订工程施工协议由被上诉人颜**承建旧尾砂库干堆工程而产生的纠纷，一审法院定性为建设工程施工合同纠纷是准确的。双方签订工程施工协议后，被上诉人颜**即组织民工进场施工，上诉人资源县钨矿的工程师卢**、公司代表卢**、文海金等人在施工的现场进行指导和监督，被上诉人颜**在约定的期限内完成了承建工程。被上诉人颜**在施工过程中，虽然没有按照原规划的建设图纸进行施工，但这是上诉人资源县钨矿考虑到建设成本并根据其主管部门广西万利**限责任公司“关于《资源县钨矿旧尾砂库干堆工程的预算明细》的批复意见”改变了工程的建设项目和规模，现被上诉人颜**完成的旧尾砂库干堆工程是在上诉人资源县钨矿的工程指挥人员实地指挥和监督中进行的，经上诉人验收，工程符合建设单位即上诉人资源县钨矿的质量要求的。桂林**鉴定中心的鉴定意见书对此也进行了确认。桂林**鉴定中心及其鉴定人员对鉴定的事项具有相应的鉴定资质，其作出的（2013）建质鉴字第21号司法鉴定意见书应是合法有效的，可以作为认定本案事实的依据。同时被上诉人颜**自2012年7月13日起至2012年10月11日止，以购买材料和支付民工工资的名义多次向上诉人资源县钨矿预借了工程款178500元，说明被上诉人颜**在施工中陆续完成的工程项目和工程量，上诉人资源县钨矿是认可的，否则就不会给被上诉人颜**预借工程款。2012年10月10日，上诉人资源县钨矿的工程师卢**、公司代表卢**、文海金等人与被上诉人颜**一起对被上诉人颜**承建的工程进行了验收，确认了工程质量及工程总造价为364745元。现上诉人资源县钨矿上诉称旧尾砂库干堆竣工后没有经其验收，对工程价款也没有进行清算。但上诉人资源县钨矿的施工现场代表卢**、文海金均证实工程质量已验收及工程总造价为364745元（尾砂库干堆场共用水泥、片石等材料费251585元，民工劳务费113160元）的事实，本院予以确认。被上诉人颜**已从上诉人资源县钨矿财务预支228500元（包括被上诉人颜**向上诉人资源县钨矿的财务工作人员周**借款已按工程款进行清算的50000元），上诉人资源县钨矿还应支付136245元工程款给被上诉人颜**。被上诉人颜**要求上诉人资源县钨矿支付拖欠工程款的利息，符合法律规定，本院予以支持。上诉人资源县钨矿认为桂林**鉴定中心的司法鉴定结论明显依据不足，要求重新鉴定。因该鉴定机构是经双方当事人同意而随机抽取确定的，鉴定人员也不存在应当回避而没有回避的情形，故上诉人资源县钨矿的重新鉴定诉请，本院不予支持。一审判决实体处理恰当，应当予以维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审收诉讼费3025元，由上诉人资源县钨矿负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月八日