梧州**工程处与兴安县水利电力局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人梧州水电建筑工程处（以下简称梧州工程处）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2013）兴民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成由审判员吴*担任审判长，审判员关**参加合议，审判员庄*平主审本案的合议庭，于2014年5月16日公开开庭对本案进行了审理。书记员黄**担任法庭记录。上诉人梧州工程处的委托代理人韦**、罗**，被上诉人兴安县水利电力局的法定代表人李**、委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2009年11月3日，原告通过招标投标以3023676元的合同价取得兴安县山口水库除险加固工程。该工程的资金来源为中央财政专项资金、地方配套资金。同日原告与被告签订《施工承包合同》，合同编号：兴安山口施工（2009）01号。该合同的主要内容是：承包方式为单价承包即包工包料。专用合同条款第1.3约定：主体工程包括以下工程：主副坝工程、溢洪道工程、放水设施、机电设备安装工程、金属结构安装工程。第4.4条约定：发包人即本案被告负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续，向承包人即本案原告提供施工用地。第18.4条约定：本工程工期为213天，本合同主体工程水下部分（引水隧道及库区正常水以下建设内容）要求在2010年3月15日前完工。合同全部工程要求在2010年5月31日前达到竣工验收条件。第33.2条约定工程进度款付款方式：每月按完成且通过质量评定签证的工程量计价90％支付工程款（从水电局财务专用帐户支付），验收达到合同约定质量要求且结算通过财政部门、审计部门审查确定后，15天内支付5％，余款5％作为保修金，保修期满后15天内支付（保修期限为1年）。第35条约定完工结算：最终结算以审计结果为准。第37条约定物价波动引起的价格调整：工程在施工期内，只对水泥、钢筋、河沙、炸药四种主要原材料的价格进行调差，招标文件文件主要原材料价格表中（水泥、钢筋、河沙、炸药）四种材料单价波动超过《桂林市十二县建设工程造价信息》中兴安县信息价的算术平均值±8％时进行调差，只对±8％以外的部分进行补差（例：当物价波动至±9％时，只调±1％），不再计列任何其他费用。因炸药是国家重点监控的特种爆破材料，价格存在不确定因素，如果购买价格超出上述信息价，可另行协商解决。第39.8条约定承包人的原因引起的变更：（1）若承包人根据工程需要，要求监理人对合同的任一项目和任一项工作作出变更，则应由承包人提交一份详细的变更申请报告报送监理人和发包人审批。未经监理人和发包人批准，承包人不得擅自变更。（2）承包人违约或其他由于承包人原因引起的变更，其增加的费用和工期延误责任由承包人承担。第64.1条约定坝体及坝基灌浆的规定：坝体及坝基灌浆，实行监理24小时旁站，监理人不在场时，施工单位不得擅自进行灌浆，否则不予计量。当材料用量超出投标报价中的定额用量时，及时报业主技术负责人确认，否则不予计量。第64.2条约定竣工结算：工程竣工结算及决算必须通过财政和审计部门的审定才能生效。第64.3条约定项目建设内容实施先后顺序的约定：本工程项目建设内容中的主、副坝顶（混凝土路面、路基水泥稳定层、路基碎石垫层、路基沙垫层）、管理房工程必须在其它招标建设内容完成后，待接到发包人书面通知方可施工，否则不予计量。该合同还对违约责任等事项进行了约定。合同签订后，原告组织施工人员于2009年11月1日进场施工。2009年12月18日，原告以在施工中大坝存在灌浆孔钻至设计孔*高程后基岩还属强风化，岩石较破碎，该层未钻穿，属中等透水，未达到设计要求10Lu的灌浆底线，该层基岩是否要加深钻孔进行灌浆为由，向广西南宁**责任公司、桂林市水利电力勘测设计院、兴安县水利电力局递交编号：（2009）联系05号总05号工程业务联系单。监理公司的意见是，转设计审批。设计院的意见是，帷幕灌浆钻孔至设计底高程即可，不再加深钻孔。发包方的意见是，同意设计院的意见。2009年12月30日，原告又以在施工中存在问题为由，向上述单位递交编号：（2009）联系06号总06号工程业务联系单，建议业主、设计院考虑对设计图中帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆设计。设计院的意见是，1、同意土层帷幕灌浆的检查方法采用注水试验。2、不再对帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆设计。而业主的意见是，同意设计院的意见。表明设计院及被告没有同意原告对帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆。原告进场施工后，被告依据原告完成的工程量，按照合同的约定己支付给原告工程款3028744.07元。2010年12月8日工程峻工验收后，原、被告双方及广西南宁**限责任公司于2011年9月对兴安县山口水库除险加固工程进行结算，原告的申报结算总价为4148441.90元，监理公司审核结算总价为3431261.39元，被告审定结算总价为3392935.13元。该结算书没有经财政、审计部门审查确定，且原、被告双方对结算没有达成一致意见。为此，兴**政局委托广西天**有限公司对《兴安县山口水库除险加固工程》竣工结算及相关资料进行审核，送审结算金额是以原告申报结算总价4148441.90元送审的。经该公司审核后作出了天立造价字（2013）第G069号兴安县山口水库除险加固工程工程结算审核报告，审核结算金额为3043911.84元。在报告书中，该公司依据国家发改价格（2008）2079号和广西桂价格（2011）76号文件的规定，对炸药购买价格进行了测算，并对炸药不予调差进行了说明，该公司审核认为，炸药测算价为13.1元／公斤，合同规定炸药只对单价波动超过±8％部分进行补差，控制预算单价为14元／公斤，±8％的单价范围为12.88～15.12元／公斤，13.1元／公斤未超出调差范围，所以炸药不予调差。同时该报告书对核减帷幕灌浆水泥超灌总价642896.97元进行了说明，原因是未见因超灌施工方给业主、监理以及设计单位的工作联系函和业主、监理方、设计单位的回复函。按照审核结算金额减去被告己支付给原告的工程款3028744.07元，被告只有15167.77元未支付给原告。2013年12月17日，被告将天立造价字（2013）第G069号兴安县山口水库除险加固工程工程结算审核报告提交兴安县审计局审批，该局经审核后于2013年12月18日作出了同意天立造价字（2013）第G069号审核结论的意见。2013年12月27日，一审法院召集原、被告双方对兴安县审计局审核确认的天立造价字（2013）第G069号审核报告进行了质证。

一审法院审理后认为：2009年11月3日，原告通过招标投标以3023676元的合同价取得兴安县山口水库除险加固工程。同日原告与被告自愿签订《施工承包合同》，合同编号：兴安山口施工（2009）01号。双方签订的《施工承包合同》，是双方真实意思的表示，且未违反有关强制性法律规定。因此，该合同合法、有效。有效合同对双方均具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。关于原告与被告及监理部门于2011年9月的结算书可否作为本案的定案依据问题。该院认为，根据《广西壮族自治区政府投资建设项目审计办法》第二条规定，本自治区内的政府投资项目，均应当接受审计机关的审计监督。同时该办法第十五条对列入审计计划项目的事项作了详细规定。兴安县人民政府文件兴政发（2011）102号第三条对政府投资建设项目实行必审制度亦作了详尽的规定。因兴安县山口水库除险加固工程，是中央和地方政府共同投资项目，按照上述规定，结算及决算必须通过审计监督。且原告与被告签订的《施工合同》第35.2条约定，完工结算，最终结算以审计结果为准。同时该合同第64.2条约定，竣工结算及决算必须通过财政和审计部门的审定才能生效。2011年9月，原、被告及监理部门虽然对原告的施工工程进行了结算，但意见不一致，且又没有经财政部门和审计部门的审定。按照双方在合同中的约定，即使意见一致，也必须经过财政部门和审计部门的审定才能生效。故2011年9月的结算书不能作为本案的定案依据。应以兴安县财政局委托广西天**有限公司作出的天立造价字（2013）第G069号《兴安县山口水库除险加固工程工程结算审核报告》为双方结算依据。关于原告要求被告及时支付山口水库大坝灌浆水泥超量费642896.97元可否支持的问题。一审法院认为，合同法规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告在施工过程中若有超出合同外的工程量则必须按照双方签订的合同第39.8条约定报监理和发包方审批后，方可施工，否则增加的费用由其自己承担。根据本案已查明的事实，原告给监理、设计院及被告递交了（2009）联系05、06号总05、06号工程业务联系单，建议业主、设计院考虑对设计图中帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆设计。设计院的意见是，1、同意土层帷幕灌浆的检查方法采用注水试验。2、不再对帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆设计。可见原告的主张没有得到设计、监理、业主部门的认可批准。在本案庭审结束至今，原告未向一审法院提供设计、监理及被告同意其对设计图中帷幕灌浆顶线以上土层部分即超出合同部分进行充填灌浆的证据，应承担举证不能的后果。因此，原告要求被告及时支付山口水库大坝灌浆水泥超量费642896.97元的证据不足，其理由不正当，不予支持。关于原告要求被告支付炸药、雷管调差价69362.85元可否支持的问题。一审法院认为，原、被告双方在合同第37条约定，单价波动超过兴安信息价的算术平均值±8％时进行调差，只对±8％以外的部分进行补差（例：当物价波动至±9％时，只调±1％），不再计列任何其他费用。广西天**有限公司依据国家发改价格（2008）2079号和广西桂价格（2011）76号文件的规定，对炸药购买价格进行了测算，该公司审核认为，炸药测算价为13.1元／公斤，合同规定炸药只对单价波动超过±8％部分进行补差，控制预算单价为14元／公斤，±8％的单价范围为12.88～15.12元／公斤，13.1元／公斤未超出调差范围，所以炸药不予调差。在本案中，原告没有向一审法院提供其当时购买炸药时单价波动超过兴安信息价的算术平均值±8％的证据，也就是说，原告没有证据推翻广西天**有限公司的结论，应承担举证不能的后果。对炸药及雷管不予调差的结论予以采纳。故原告要求被告支付炸药、雷管调差价69362.85元的证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付放水塔脚手架款98338.87元、合同工程超过25％的石方开挖差价28000元、管理房差价31000元，合计157338.87元可否支持的问题。依据审批报告书，原告承包山口水库除险加固工程是包工包料，且双方在合同中约定发包方即原告的义务是提供施工场地和按原告完成的工程量支付工程款。根据广西兴安县2009年第一批重点小型病险水库除险加固工程IV标段（山口水库）施工招标文件3.2投标提价规定，投标人中标后为完成工程量清单中各项目的全部工作需支付的一切费用和拟获得的利润，并考虑了应承担的风险，但不包括合同规定的价格调整。而双方在合同中约定，只对水泥、钢筋、河沙、炸药四种主要原材料的价格进行调差，放水塔脚手架、管理房差价不属于合同约定的调差范畴。脚手架是原告为完成其承包的除险加固工程应必备的设备，原告以3023676元的合同总金额中标，中标价就己包含了脚手架及管理房所需的费用。合同中没有约定工程挖掘超过25％的石方需要补差价，也没有在合同中约定原告在承包的工程中应当完成挖掘多少土石方，也就是说合同总金额也就包括了原告为完成山口水库除险加固工程应当挖掘的土石方。因此，原告要求被告支付放水塔脚手架款98338.87元、合同工程超过25％的石方开挖差价28000元、管理房差价31000元，合计157338.87元无事实依据，其理由不正当，不予支持。综上所述，按照审计结算金额3043911.84元减去被告己支付给原告的工程款3028744.07元，被告尚欠原告工程款15167.77元。根据原、被告双方在合同中的约定及审计结论，被告尚欠原告的工程款15167.77元应当支付。原告要求被告支付支付山口水库大坝灌浆水泥超量费642896.97元、炸药雷管调差价69362.85元、放水塔脚手架98338.87元、合同工程超过25％的石方开挖差价28000元、管理房差价31000元，合计869598.69元的证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百六十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兴安县水利电力局支付原告梧州市水电建筑工程处工程款15167.77元；二、驳回原告的梧州市水电建筑工程处其他诉讼请求。本案收案件受理费12495元，原告负担12395元，被告负担100元。

上诉人诉称

上诉人梧州工程处不服一审判决，上诉称：一审认定事实错误。广西天**有限公司制作的报告书的委托人不是上诉人也非被上诉人，而是非诉参加人的第三方。该委托并未经过一审法院的指定或上诉人和被上诉人的认同，该报告书亦不能作为法院判决支付本案工程造价的依据。另本案程序违法，一审法院未尽审慎义务，同意同一律师事务所的律师分别代理双方，导致不公正的判决。请求：1、撤销兴安县人民法院（2013）兴民初字第701号民事判决；2、依法改判被上诉人及时支付拖欠的山口水库大坝灌浆水泥超量费642896.97元，炸药雷管调差价69362.85元，放水塔脚手架98338.87元，合同工程超过25％的石方开挖差价28000元，管理房差价31000元，合计869598.69元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人兴安县水利电力局答辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。

本院查明

案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，本案双方当事人在一审诉讼中分别聘请了同一律师事务所（广西**事务所）蒋**律师、赵**律师作为各自的诉讼代理人参加一审诉讼。

本院认为

根据双方的诉辨，本案争议的焦点为：一、本案是否存在灌浆水泥超量费；二、同一律师事务所的律师在本案中能否同时代理原被告双方；三、广西天**有限公司制作的鉴定结论能否作为本案定案的依据。

本院认为：一、关于本案是否存在灌浆水泥超量费的问题。双方合同第39.8条约定：承包人的原因引起的变更：（1）若承包人根据工程需要，要求监理人对合同的任一项目和任一项工作作出变更，则应由承包人提交一份详细的变更申请报告报送监理人和发包人审批。未经监理人和发包人批准，承包人不得擅自变更。（2）承包人违约或其他由于承包人原因引起的变更，其增加的费用和工期延误责任由承包人承担。第64.1条约定坝体及坝基灌浆规定：坝体及坝基灌浆，实行监理24小时旁站，监理人不在场时，施工单位不得擅自进行灌浆，否则不予计量。当材料用量超出投标报价中的定额用量时，及时报业主技术负责人确认，否则不予计量。在本案中，上诉人梧州市水电建筑工程处并未提供任何按合同约定的材料用量超出投标报价中的定额用量的相关资料，灌浆水泥超量费无充分证据予以证实。上诉人要求被上诉人及时支付拖欠的山口水库大坝灌浆水泥超量费642896.97元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于同一律师事务所的律师在本案中能否同时代理双方当事人的问题。本案双方当事人在一审诉讼中分别聘请了同一律师事务所（广**律师事务所）律师作为各自的诉讼代理人参加诉讼。根据《**法部关于同一律师事务所的律师不宜担任同一案件原被告代理人的批复》（2001年8月9日司*（2001）12号），同一律师事务所的律师分别担任同一案件原、被告双方代理人的行为，属于双重代理，应依据《律师违法行为处罚办法》的规定，对律师事务所予以处罚；代理律师有过错的，可视情节，依据《律师违法行为处罚办法》第六条第十六款的规定予以处罚。考虑到我国社会经济发展的不平衡现状，根据目前一些经济欠发达的边远地区的县（市）只有一家律师事务所的实际情况，严格执行前款规定将会给当事人造成较重经济负担和种种不便。因此，在县（市）只有一个律师事务所的情况下，律师事务所可以接受委托，担任同一案件双方当事人的代理人，但必须告知双方当事人，征得双方当事人同意。本案一审法院所在地只有一家律师事务所，即广**律师事务所。一审法院在庭审中，告知了双方当事人对对方当事人参加本案诉讼是否存在异议，双方当事人当庭均明确表示无异议。据此，根据**法部的以上批复，本院对上诉人梧州市水电建筑工程处的该项诉讼请求不予支持。

三、关于广西天**有限公司制作的鉴定结论能否作为本案定案依据的问题。根据《广西壮族自治区政府投资建设项目审计办法》第二条规定，本自治区内的政府投资项目，均应当接受审计机关的审计监督。同时该办法第十五条对列入审计计划项目的事项作了详细规定。兴安县人民政府兴政发（2011）102号第三条对政府投资建设项目实行必审制度亦作了详尽的规定。因兴安县山口水库除险加固工程，是中央和地方政府共同投资项目，按照上述规定，结算及决算必须通过审计监督。上诉人梧州市水电建筑工程处与被上诉人兴安县水利电力局签订的《施工合同》第35.2条也约定，完工结算，最终结算以审计结果为准。同时该合同第64.2条约定，竣工结算及决算必须通过财政和审计部门的审定才能生效。2011年9月，上诉人梧州市水电建筑工程处、被上诉人兴安县水利电力局及监理部门虽然对上诉人梧州市水电建筑工程处的施工工程进行了结算，但因意见不一致，又没有经财政部门和审计部门的审定。按照双方在合同中的约定，即使意见一致，也必须经过财政部门和审计部门的审定才能生效。2011年9月的结算书不能作为本案的定案依据。上诉人梧州市水电建筑工程处也没有能够提供任何有效证据证明灌浆水泥超量。根据合同约定，应以兴安县财政局委托广西天**有限公司作出的天立造价字（2013）第G069号《兴安县山口水库除险加固工程工程结算审核报告》为双方结算依据。一审法院根据本案的实际情况作出的判决并无不当。

综上所述，上诉人梧州市水电建筑工程处之上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12495元，由上诉人梧州市水电建筑工程处负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十六日