湖南省**南分公司与洋浦**限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人湖南省**南分公司（以下简称湖**建）因与被上诉**有限公司（以下简称洋浦佳*）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省**民法院（2005）海中法民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

一审法院查明

经审理查明：2004年1月7日，湖**建与洋浦佳*签订了《华强大厦建筑安装工程承包合同》，约定：＂湖**建以包工、包料、包造价的方式总承包洋浦佳*位于海口市南沙路与金华路交汇处的华强大厦；洋浦佳*提供的由设计院签章的施工图纸及招标预算书为合同的有效组成部分；双方同意按建筑面积乘以每平方米800元包干，其中三大材料按市场调差后并入结算；华强大厦工程建筑面积29740．27平方米，工程总造价暂定为23，792，216．00元；湖**建承包内容为土建工程、水电安装、消防工程等；包干价工程预算清单中的三大主材（钢筋、水泥、加气混凝土砖）按市场浮动价调差，经双方实际询价后由洋浦佳*书面确认后并入计算；发生设计变更或装饰标准变更所发生的增项变更部分，必须由洋浦佳*以书面形式签证予以确认；工程工期为8个半月，自2004年1月20日动工，至同年10月30日竣工并通过有关部门竣工验收交付使用。＂同日，洋浦佳*向湖**建致函：华强大厦现场清理工作正式开始，请你公司于2004年1月8日进场，作好施工前的一切准备工作。2004年1月19日，洋浦佳*发出《中标通知书》，通知湖**建＂华强大厦（续建）工程于2004年1月19日公开开标后，已完成评标工作和向建设行政主管部门提交该施工招标投标情况的书面报告工作，现确定湖**建为中标人，中标标价为22，492，979．91元，工期为380日历天，工程质量要求符合《工程施工质量验收规范》标准。＂该通知并要求湖**建在收到中标通知书后，须在30个工作日内与洋浦佳*签订合同。2004年2月1日，双方又签订了0007491号《建设工程施工合同》（该合同为格式合同，经海**证处公证湖**建于2004年11月23日自海口市建设局建设工程管理科调取），约定：＂湖**建承包洋浦佳*华强大厦综合楼续建工程，开工日期为2004年2月17日，竣工日期为2005年3月2日，合同价款为22，492，979．91元；中标通知书、投标书及其附件等均为本合同的组成部分。＂2004年2月7日，湖**建、洋浦佳*再次签订《建设工程施工合同》，约定：＂湖**建承包洋浦佳*华强大厦土建工程、水电安装工程，开工日期为2004年2月7日，竣工日期为2004年11月17日，合同总工期为280天，合同价款金额为2379万元；本合同价款采用单方建筑面积固定价格800元／平方米方式确定；合同价款中包括的风险范围包括包干价中的三大主材（钢筋、水泥、加气混凝土砖）市场价在预算书中价格的±5％范围内波动时以及钢筋含量按建筑面积55ｋｇ／平方米包干使用；双方约定合同价款的其他调整因素为经洋浦佳*签字盖章认定的设计变更、建筑装修标准的变更和现场签证以及按合同约定调整的工程造价。＂同日，双方还签订了《华强大厦开工日期议定书》，约定华强大厦的开工日期为2004年2月7日。2004年2月11日，湖**建与案外人陈*签订了一份《联营协议书》，约定：＂陈*以挂靠湖**建联营方式自行出资承包以湖**建名义与洋浦佳*签订的建筑安装工程承包施工任务，湖**建不参与施工管理，双方各自为独立的经济实体；陈*对所承建的华强大厦建筑安装施工任务，全权负责工程施工组织、进度计划、工程质量、安全生产，竣工验收等，独立核算，自负盈亏；该工程不论结算造价多少，不论缓建、停建，双方协商联营挂靠费，即陈*支付12万元给湖**建。＂后华强大厦工程开工。2004年8月19日，海口市生产安全监督站向湖**建发出＂停工通知书＂，以华强大厦工程施工现场安全管理不到位，安全隐患严重等为由，责令湖**建立即停止施工。后湖**建整改后继续施工。2004年11月2日，湖**建以洋浦佳*拖欠工程进度款为由停止施工。2004年12月11日，湖**建与洋浦佳*签订了《华强大厦建筑安装工程承包合同的补充协议》，约定：＂湖**建从2004年12月12日开始复工；如湖**建按时复工，双方同意原合同规定的竣工日期2004年11月17日变更为2005年3月7日前竣工；2005年3月20日前湖**建必须通过竣工验收并交付洋浦佳*使用；双方同意消防工程由洋浦佳*指定分包单位，湖**建负责洽谈并签署分包工程的协议，湖**建同意铝合金门窗的制作安装由洋浦佳*指定分包，并确定施工单位及工程造价，此项工程造价湖**建同意洋浦佳*直接付给施工单位，合同中铝合金门窗的工程造价由洋浦佳*扣除，在双方的工程决算中不再包括此项费用；配合费按照铝合金门窗制作安装的直接费的3％计取，由洋浦佳*付给湖**建。＂后湖**建恢复施工，在施工至华强大厦工程封顶后（2005年1月），该工程再次停工。2005年2月28日、3月3日、3月4日，洋浦佳*三次向湖**建发函，要求湖**建尽快恢复施工，但湖**建以洋浦佳*拖欠工程款为由不再继续施工。湖**建施工期间，洋浦佳*于2004年4月至2005年2月期间，共计向湖**建支付工程款14，748，018．00元，其中，在上述的《补充协议》签订之前，洋浦佳*付款12，338，018．00元；湖**建恢复施工后，洋浦佳*付款241万元。2006年1月26日，海口市建筑工程质量监督站向海口市规划局出具了《建筑工程施工质量监督意见》，内容为：＂华强大厦工程，经建设单位组织设计、监理、施工等单位组成验收组对工程完成设计和合同约定的建筑工程质量进行了验收，验收组结论为：该工程已完成分部、分项的施工质量符合施工质量验收规范合格标准。经我站监督，同意验收组质量验收结论。＂

一审期间，经湖南四建申请，原审法院委托海南**限公司（以下简称汇**司）对华强大厦综合楼续建工程已完成的工程造价进行了鉴定，汇**司作出（2005）海**造字第020号《工程造价鉴定报告》。因湖南四建、洋浦佳*对合同及其附件等证据存有争议因而形成了各自的鉴定主张和两种不同的技术路线，上述报告按照湖南四建主张的工料单价法和洋浦佳*主张的综合单价法，分别计算工程造价；同时，该报告还以本案存在诸多不确定事项需审理后确定为由，未确定工程总造价。对该鉴定结论，湖南四建、洋浦佳*双方均提出异议。汇**司经审核后作出（2005）汇*造字第020－7号《关于华强大厦工程造价鉴定结论更正函》。对该更正函，湖南四建、洋浦佳*仍然各自提出异议。为此，汇**司作出（2005）汇*造字第020－8号《关于华强大厦工程造价鉴定结论更正函》，结论为：1、按照湖南四建主张的技术路线计算，华强大厦综合楼续建工程已完工工程造价为24，523，501．21元；2、按洋浦佳*主张的技术路线计算，华强大厦综合楼续建工程已完工工程造价为17，644，665．21元。对该鉴定结论，湖南四建和洋浦佳*均提出了异议。经湖南四建申请，原审法院还委托海南**定中心对洋浦佳*提交的《建设工程施工合同》（示范文本）（2004年2月7日）中承包人一方即＂湖南**程公司海南分公司＂的公章及＂陈*＂签字的真实性进行了鉴定，结论为：上述施工合同上＂湖南**程公司海南分公司＂的公章印文与湖南四建公章印文一致；签字人＂陈*＂的笔迹不属其本人笔迹。

一审期间，经湖南四建申请，原审法院作出（2005）海中法民二初字第32－6号民事裁定书，从该院已冻结洋浦佳佳的款项中先予执行100万元给湖南四建用于支付农民工的工资。

一审法院认为

原审法院认为：1．关于本案所涉工程承包合同的效力问题。本案工程项目的施工，实际为湖南四建向案外人陈*出借施工资质，即实际施工人为陈*而非湖南四建，故本案所涉数份工程承包合同，因违反我国法律的强制性规定而属无效合同。上述合同无效，过错责任在于湖南四建，其应承担相应的过错责任。2．关于合同无效后应如何折价补偿问题。根据我国《合同法》第58条的规定，基于建设工程承包合同的性质，本案只能采用折价补偿的方式结算工程价款。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案已完工工程的施工质量经验收为合格，故本案应按湖南四建、洋浦佳*双方所签订的合同中约定的结算办法来确定洋浦佳*应付工程款。由于本案存在数份合同，湖南四建主张按照2004年2月1日双方订立的并在海口市建设局备案留存的《建设工程施工合同》中所约定的二类取费标准计算工程造价，但该合同中双方实际并未确定华强大厦工程造价应按二类取费标准计费，而双方分别于2004年1月7日、2004年2月7日签订的两份工程承包合同均约定计费方式为固定价格即按建筑面积800元／平方米计付。故湖南四建以2004年2月1日的合同为依据，主张按二类取费标准计费的理由不能成立；洋浦佳*抗辩应依据2004年1月7日、2月7日的合同所约定的按建筑面积800元／平方米的固定价格计费的主张有理。同时，根据本案工程造价的鉴定结论，按照湖南四建主张的取费标准计算的工程造价远远高于按洋浦佳*主张的固定价格的方式所计算出的工程造价，由于本案所涉合同均已被确认为无效，而导致这些合同无效的原因又在于湖南四建违法出借其资质的缘故，因此，如按照湖南四建主张的取费标准计算本案工程款，则会出现在合同无效后湖南四建较合同有效时还要多收取工程款的情形，这与我国规范整顿建筑市场的政策并不符合，也不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的目的与精神。由此，本案工程造价应按洋浦佳*主张的固定价格计价标准确定。3．关于本案的鉴定结论。鉴定机构按湖南四建、洋浦佳*不同的技术路线分别作出了不同的结论。基于前述理由，本案采用洋浦佳*主张的计费标准计算本案的工程造价。由此，按照汇**司（2005）汇*造字第020－8号《关于华强大厦工程造价鉴定结论更正函》，华强大厦综合楼续建工程已完工工程造价为17，644，665．11元。对该鉴定结果，湖南四建、洋浦佳*双方分别提出了异议。就湖南四建所提第一项异议，根据鉴定人员的陈述，本案鉴定结论的造价中已包含了底板工程的造价，而且计算该底板工程造价的依据是湖南四建所提交的施工图纸，同时，在本案《建筑工程造价鉴定书》中确已列明有该项工程的造价；关于湖南四建所提第二项异议，湖南四建虽主张上述材料及设备留存于本案工程的工地上，但其未提交证据证明这一事实，而且，上述的材料及设备并没有转化为建筑成品，不属于在计算本案工程造价时应当计算的工程量的范围；关于湖南四建所提第三项异议，根据本案工程承包合同的约定，湖南四建施工中三大主材价格的调整，需由洋浦佳*签字盖章确认，因湖南四建未提交证据证明其实际施工中三大主材的价格已经洋浦佳*签字确认予以调整，故本案鉴定按原合同约定的价格计算三大主材的价格并无不当。就洋浦佳*所提第一项异议，首先，根据本案合同约定，双方同意消防工程由洋浦佳*指定分包单位，湖南四建负责洽谈并签署分包工程的协议，则双方同意该消防工程不由湖南四建施工，湖南四建也没有对消防工程进行施工，故湖南四建不应取得该消防工程款，但鉴于鉴定结论已含有该项工程内容，故对洋浦佳*所付的该项工程款可认定为已付工程款；其次，关于复合混凝土砌块砖材料费35575元，也应属洋浦佳*已付工程款。由此，本案工程项目，洋浦佳*已付工程款总计应为14，748，018．00元＋100万元＋61万元＋35575元＝16，393，593．00元。关于洋浦佳*所提第二项异议，即本案工程造价中应不含计划利润的问题，由于湖南四建施工的已完工工程经验收质量合格，故湖南四建主张的包含计划利润的工程款符合法律规定。4．关于洋浦佳*的反诉。洋浦佳*反诉第一项即确认本案合同无效的请求，本院已对上述合同的效力作出了无效的认定，故洋浦佳*该项反诉请求已无必要。洋浦佳*反诉第二项，即要求湖南四建赔偿其100万元损失的请求，本院认为湖南四建虽因出借其建筑资质给案外人陈*而导致本案合同无效，但洋浦佳*主张的100万元损失与本案合同无效之间并不存在直接因果关系，故其反诉要求湖南四建赔偿100万元损失理由不足。综上，湖南四建施工的华强大厦项目已完工工程的总造价为17，644，665．11元，扣除洋浦佳*已支付的工程款16，393，593．00元后，洋浦佳*尚欠湖南四建工程款1，251，072．11元。遂依照《中华人民共和国合同法》第58条、《中华人民共和国民法通则》第84条第1款的规定，判决：一、洋浦佳*自本判决发生法律效力之日起10日内向湖南四建支付尚欠的工程款1，251，072．11元；二、驳回湖南四建其他诉讼请求；三、驳回洋浦佳*的反诉请求。本诉案件受理费155010元、财产保全费75520元、鉴定费194746元，合计425276元，由湖南四建负担90％，即382748．40元，由洋浦佳*负担10％，即42527．60元；反诉案件受理费15110元，由洋浦佳*负担。

二审裁判结果

湖南四建不服原审判决，上诉称：一审判决在事实认定和法律适用方面均有错误，对上诉人一方非常不公平。1．关于合同效力问题，上诉人一方并不存在所谓出借资质问题，合同应为有效；2．关于工程价款计取方式，上诉人认为应当按照二类取费标准判决；3．关于鉴定结果，上诉人对鉴定结果提出了大量异议，但一审法院并未认真对待；4．关于已付工程款的计算问题，一审判决将被上诉人自行支付的61万元消防工程款和35，575元复合混凝土砌块砖共计645，575元计算在已付工程款中，不合理。请求：1．撤销海口**民法院（2005）海中法民二初字第32号民事判决；2．改判被上诉人向上诉人支付尚欠工程款8，775，484元；3．一、二审案件受理费和鉴定费由双方按照判决比例承担。

被上诉人洋浦佳*辩称：1．被答辩人与答辩人之间签订的数份建设工程承包合同因违反《建筑法》第二十六条的强制性规定，均属无效合同，且合同无效的责任在于被答辩人；2．本案中双方的真实意思表示是按固定价格即按建筑面积每平方米800元计付工程款，被答辩人主张按二类取费不符合双方的真实意思表示；3．鉴定报告的结果是根据双方提供的有效证据作出的，被答辩人没有提供证据的项目依法不能得到鉴定机构及一审法院的支持；4．消防工程和部分混凝土砌块砖不是由被答辩人完成的，一审法院将答辩人自行支付的该部分工程款计为已支付工程款，没有侵害被答辩人的利益，亦无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：

一、被上诉人洋浦**限公司同意履行（2005）海中法民二初字第32号民事判决主文第一项，即洋浦**限公司向湖南**程公司海南分公司支付工程款1251072．11元。

二、被上诉人洋浦**限公司同意在本调解书第一项基础上再向上诉人湖南**程公司海南分公司支付60万元整。

三、上述第一项、第二项应支付的款项，被上诉**有限公司应于本调解书发生法律效力之次日起十日内向上诉人湖南**程公司海南分公司支付。

四、一审本诉案件受理费、财产保全费、鉴定费、反诉案件受理费，按原审判决确定的数额由双方当事人各自负担；二审案件受理费53887元，由上诉人、被上诉人各负担一半，即各负担26943．5元。

本调解协议自双方当事人的法定代表人或有特别授权的代理人签字之日起生效。

上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

裁判日期

二00六年十二月二十六日