李**与琼海鼎**限公司、游**等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人李**与被上诉人**有限公司（以下简称鼎**司）、游**、何*、原审第三人北京华**有限公司（以下简称华**公司）和北京华**有限公司海南分公司（以下简称华**公司）建设工程施工合同纠纷一案，因李**不服海南**人民法院（以下简称原审法院）于2014年9月2日作出的（2013）海**民初字第168号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年12月22日立案受理，依法组成以审判员刘**为审判长、代理审判员吴**和代理审判员李**为成员的合议庭，并于2015年1月28日在本院公开开庭审理了本案。李**及其委托代理人刘*爱，鼎**司的委托代理人张**，游**、何*，华**公司的委托代理人陈**，华**公司的委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年4月18日，李**以项目部的名义与华**分公司签订华**分公司《工程责任书》（以下简称责任书），约定由项目部李**按工程合同以包工、包料、包费的形式总承包涉案工程施工，按工程结算总造价1.3%上交管理费给华**分公司。但该责任书未列明所依据工程合同的编号，也未列明工程起止时间和工期。华**分公司是华**公司驻海南省的分支机构。2012年6月28日，鼎**司通过公开招标，确定华**公司为琼海市嘉积镇沿河中路的万泉河月亮湾住宅小区工程（以下简称涉案工程）的中标人。2012年7月2日，华**公司与游**签订《建设工程承包合同》（以下简称转包合同），转包涉案工程，主要约定：游**承包工程全部土建工程、水电安装工程以及室外附属工程等，内容以华**公司与鼎**司签订的施工合同为准；2012年7月5日开工，2013年7月20日竣工，工期380天；工程款合同价37859305.77元，游**先行垫资施工，按总价包干；本合同签订后，在工程所在地设立由双方派财务人员进行共同管理的专项账户，工程款直接存入专项账户，华**公司提取30万元管理费用后余款在3日内无息转入游**账户，一切税费由游**承担。2012年7月4日，游**与李**签订《建设工程施工协议》（以下简称再转包协议）再转包涉案工程，主要约定：李**自筹资金按图施工涉案工程，总建筑面积约17691.24㎡，实行包干价，每平方米1300元（含税金），按实际完成工程量结算；2012年7月5日开工，2013年7月20日竣工，合同工期380天。2012年7月5日，鼎**司与华**公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），主要约定：承包范围为土建工程、水电安装工程；华**公司自筹资金，工程内容为地上15层地下1层，总建筑面积17691.24㎡，合同价款为37859305.77元；2012年7月5日开工，2013年7月20日竣工，合同工期380天；合同自双方签字后生效。2012年11月12日，琼海市规划建设局向鼎**司颁发涉案工程施工许可证；次日，海口黎**有限公司发出开工令。李**转承包后以涉案工程项目部负责人的名义，就工程的土建工程、防水工程、水电安装工程、铝合金门窗、栏杆及外墙涂料制作安装、消防工程等施工分项，与多名案外人签订了分包合同。其中，李**与案外人赵**签订了《土建施工劳务承包合同》（以下简称土建承包合同），主要约定：赵**以总承包方式承包施工涉案工程中土建工程，承包人工、包木板、模板周转材料，包钢筋工、砼工、泥工、砌砖工、内外墙批档抹灰、塔吊、外架、输送泵等，不承包基础土方开挖回填工程、给排水、电气安装、消防设施、门窗工程、涂料工程、二次装修及防水工程；180个工作日内必须完成主体封顶；合同单价按实际施工投影建筑面积计算，以每平米417元结算（不含税），赵**负责垫资施工到楼层主体达到10-12层付工程量造价70%的工程进度款，后面每月按进度支付80%工程款，整体工程完工后付至总造价的90%，余款于工程验收合格后一个月内付清至总造价的97%，余下人工费的3%作为维修基金，三年内结清。签约后，赵**组建施工班组进行土建施工。2013年3月，李**因故离开工地，涉案工程尚未完工。之后，何*作为项目现场负责人会同游**对未完工的部分工程进行施工管理。目前，该工程主体结构部分已基本完工，尚未竣工验收及结算。鼎**司共向华**公司转账支付工程款计34781391元，华**公司收取30万元管理费后已将其余工程款转付给游**。庭审中，游**主张已支付李**工程款1230万元，但李**仅认可收到工程款1000万元。

李**诉讼请求：（一）鼎**司支付工程款17600000元及利息（以实际施工量结合海南省工程定额为准，利息按银行同期一年期贷款利率自2013年3月1日起至付清之日止），根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，对项目工程中拍卖款或售房款享有优先受偿权，游**、何*承担连带支付责任；（二）由鼎**司、游**和何*承担本案的诉讼费及相关诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：李**认为有人假冒华**公司签订合同或出具书面文件，书面申请对施工合同和陈**的授权委托书及转包合同、项目部专用章启用证明、财务专用章启用证明等材料上加盖的“北京华**有限公司”印章、张**法人章及签名真伪进行司法鉴定。原审法院以李**主张理由并未举证证明，且与其诉请自相矛盾为由，不予准许。本案的争议焦点：一是李**是否挂靠华**公司承建涉案工程；二是李**是否为涉案工程的实际施工人；三是李**主张鼎**司支付工程款及游**、何*承担连带支付责任是否有事实与法律依据。（一）关于李**是否挂靠华**公司。李**以其与华**公司签订有责任书，主张其挂靠华**公司承包涉案工程。华**公司认为其并未授权华**公司签订该责任书，也未收取过李**上交的管理费，双方并不存在挂靠关系。李**并未举证证明华**公司签订责任书取得华**公司的授权，因此华**公司与其签订责任书不对华**公司发生法律效力。且该责任书签订于涉案工程招标之前，中标单位尚未确定，其内容也不具备履行性，华**公司亦未收取过管理费，故李**有关挂靠华**公司的主张缺乏事实根据。（二）李**是否为涉案工程的实际施工人。华**公司中标涉案工程后，即以收取30万元管理费的形式将全部工程转包给游**。游**承接工程后，又以1300元／平方米的价格将全部工程再转包给李**，李**又以项目部负责人的名义就涉案工程的土建工程等分项工程与多名案外人签订了分包合同。其中，李**与案外人赵**签订的土建承包合同约定了垫资施工及以每平米417元结算等内容，该合同实质上为转包合同。本案工程涉及多层转包，李**并未举证证明其实际参与过施工，故认定李**为违法分包人而非实际施工人。（三）李**主张鼎**司支付工程款及游**、何*承担连带支付责任的问题。李**系从游**处转承包涉案工程，其与发包人鼎**司之间不存在合同关系。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十六条的规定，李**不是实际施工人，发包人鼎**司已向承包人华**公司支付工程款34781391元，该工程目前尚未竣工验收及结算，未有证据显示鼎**司存在欠付工程款的情形，故李**请求鼎**司支付工程款缺乏事实与法律依据。李**申请对涉案工程进行造价鉴定，不予支持，其请求游**、何*承担连带责任，亦缺乏事实与法律依据。综上，鼎**司与华**公司之间属正常的发包、承包工程关系，施工合同有效，华**公司与游**签订转包合同、游**与李**签订再转包协议均属无效合同。如李**确实存在垫付工程款，或游**欠付工程款之情形，可按照无效合同的处理原则向游**、何*主张，但李**系基于游**与鼎**司对涉案工程存在合作关系而起诉主张游**、何*承担连带支付责任，不予支持。综上，李**的起诉缺乏事实根据与法律依据，经原审**委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第二条之规定，判决驳回李**的诉讼请求。案件受理费127400元，减交60000元，其余67400元由李**负担。

李**上诉请求：（一）撤销原审判决；（二）鼎**司支付工程款17600000元及利息（以李**实际施工量结合海南省工程定额为准，利息按银行同期一年期贷款利率自2013年3月1日起至付清之日止）；（三）对李**实际施工建设的涉案工程享有优先受偿权；（四）游**、何*对上述鼎**司欠付的工程款及利息承担连带支付责任；（五）本案的诉讼费及相关费用由鼎**司、游**和何*承担。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.李**是挂靠华**公司的涉案工程实际施工人。李**与华**分公司于2012年4月18日签订项目责任书，华**公司与鼎**司基于该责任书而签订施工合同，在华**公司又与游**签订转包合同后，游**再与李**签订再转包协议，由李**施工涉案工程。2012年8月10日，李**又与鼎**司签订的《协议确认书》（以下简称确认书），约定李**垫资施工涉案工程，鼎**司承诺优先从售房款中拨付不超过2000万元给李**作为建设资金。事实上李**早已于2011年11月份就开始涉案工程施工前期的砌围墙、搭建工棚等准备工作，随后展开挖地下室、打基础等施工。2012年8月份，李**已完成涉案工程总工程量约30%以上，以致鼎**司以涉案工程已完成建设投资25%以上为由于2012年10月29日取得房产预售许可证，并按约定将预售房款200万元直接从售楼部转给李**作为建设资金。以上证据足以证明李**是挂靠华**公司的涉案工程实际承包人。2.鼎**司没有向华**公司支付3478万余元工程款。以华**公司名义在中国**行营业部（以下简称中行琼海支行）开设帐号为XXXX的账户（以下简称涉案账户），实际上是鼎**司勾结华**分公司原职工林**私刻、伪造华**公司公章和法人章开设的。账户实际使用人为鼎**司，实际上多次存入该帐户的34781391元是鼎**司自存、自取、自用的，与华**公司根本没有关系，华**公司既没有向游**支付过工程款，也没收取游**30万元管理费。鼎**司、游**等恶意串通，制造出不拖欠工程款及工人工资的假象，损害李**及百余位建筑工人的合法权益。3.责任书真实有效，李**是挂靠华**公司的实际施工人。李**以项目部的名义与华**分公司签订的责任书主体合格，双方意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，是合法有效的协议。华**分公司签订的责任书是否经华**公司授权是华**公司的内部事务，与李**并无关系，原审法院以此认定该责任书对华**公司没有效力是错误的。实际上责任书已经履行：一是华**分公司将项目部专用章交由李**使用并委派管理员管理该专用章；二是李**按责任书约定协调华**公司与鼎**司于2012年7月5日签订了施工合同，且该合同原件交由李**保管。4.李**实际施工涉案工程。李**于2011年11月份开始组织施工人员建围墙、搭建工人住宅板房等前期准备工作，之后开挖地基、打基础、建地下室至正负零，一直施工至工程封顶，且砌砖到第十四层，后被迫退出。期间，李**先后与多名案外人签订了分包合同，先后向他人借款、抵押自己的唯一住房融资用于项目建设。参加涉案工程建设的赵**、洪**、王**等三位出庭证人证明涉案工程实际于2011年11月份开工，由李**自筹资金，挂靠华**公司承包施工涉案工程，负责拖欠的材料款、工人工资等欠款，有关招投标及施工手续均是后来补办的。5.原审法院证据认定错误。李**向原审法院提交《股权（权利）确认书》足以证明鼎**司（占股45%）与游**（占股55%）存在合作关系，游**又与何*合作。因李**不是该确认书的当事人，不可能持有该确认书的原件，但根据民事证据规定该原件应由其持有人鼎**司、游**和何*提供，否则应承担举证不利后果。但原审法院却错误地以李**不能提供原件为由，否认该确认书的证据效力。另外，原审法院还错误地否认李**在举证期内提供的能证明本案客观事实的其他证据材料。（二）原审法院程序严重违法。一是李**在本案举证期间向原审法院申请调取鼎**司存入涉案帐户内3478万元的流水情况，该情况系本案重要事实，确需查明，但原审法院不予理睬。二是李**书面申请对施工合同、转包合同、项目部专用章启用证明、财务专用章启用证明和代理人陈**的授权委托书等材料上加盖的华**公司印章、张**法人章及其签名的真伪进行司法鉴定，但原审法院仍不予理睬。三是李**申请涉案工程造价鉴定，原审法院还是置之不理。

被上诉人辩称

鼎**司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉请求和理由明显不能成立。（一）李**是否是挂靠华**公司的实际施工人。涉案工程系鼎**司依法发包给华**公司的，华**公司收取管理费后再将工程转包给游**，游**又与李**签订再转包协议将涉案工程又转包给李**，双方协议以1300元／平方米（含税金）按实际完成工程量结算。后来，李**又将涉案分项工程与多名案外人签订分包合同。可见，李**的身份为转承包人和违法分包人，并非实际施工人，其主张挂靠华**公司实际施工不符合事实。（二）李**主张鼎**司支付工程款及游**、何*承担连带支付责任，理由不能成立。鼎**司作为发包人依约向华**公司支付了工程款，华**公司也已将工程款转支付给游**。李**与游**签订再转包协议，但与鼎**司之间并不存在合同关系。事实上，根据再转包协议游**依约已向李**支付工程款1230万余元，李**也认可。如果李**与游**之间存有工程款纠纷，李**应当起诉游**。（三）鼎**司不是本案的适格被告。李**企图绕过其与游**签订再转包协议并冒用实际施工人的身份起诉鼎**司，目的是误导法庭，牟取不法利益。李**在将工程从游**处转承包之后，将工程分包给多个案外人施工，其并非实际施工人。（四）李**所称原审法院程序违法没有依据。李**诉讼请求的基本事实都没有证据予以支持，要求原审法院对工程造价以及华**公司公章真伪等进行鉴定的申请更无依据。

游**、何*辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依据施工合同司法解释第二十六条的规定，判决公正。

陈**以华**公司名义辩称：（一）原审判决比较专业，认定李**不是实际施工人、其与华**公司之间不存在合同关系正确。（二）李**和华**公司不存在转承包关系，李**不是实际施工人。责任书是林**签名的，而他并非华厦恒分公司的负责人，且其内容只是合作意向而不是正式建设工程施工合同，李**又没有按该责任书约定向华**公司支付管理费，在施工过程中李**也没有向华**公司申报过工程进度、申请进度款、参加施工会议，并没有实际履行合同。李**也不能提交相关的现场签证、工程量确认单、结算材料、走账凭证、取得项目管理资格等施工材料，证明其进行了实际施工，涉案工程自始至终都是何*做现场管理，李**不是项目负责人。游**转承包工程后又再转包给李**，李**就以项目的名义管理工地和相关结算。李**也承认游**和华**公司之间的转款、付款依据。李**由于自身的原因导致了涉案项目的停滞，游**也支付了材料商一些款项。鼎**司支付工程款给华**公司后，华**公司只能与存在合同关系的游**结算，而不可能与李**结算。（三）华**公司和鼎**司之间履行合同的情况、如何结算与李**无关，不能因此证明鼎**司和华**公司恶意串通。（四）华**公司的公章涉及到是否虚假诉讼、华**公司是否有诉讼主体资格等问题。华**公司和华厦恒分公司都是作为第三人应诉的，没有任何欺骗。如有虚假的，李**应另行起诉。

华厦恒分公司林*与陈**答辩意见一致。

本院查明

二审中有关证据和事实的认定。（一）关于有关证据的认定。1.原审法院认可确认书真实、合法，但否定其关联性，李**对此提出异议。该确认书内容：一是双方考虑到鼎**司的实际情况，李**愿意为涉案工程建设全资融资，直到竣工验收合格，融资所产生的一切债权债务由李**承担；二是鼎**司优先从预售房款中拨付不超过贰仟万元供李**用于涉案工程建设。本院认为：原审法院认定确认书与本案无关联不当，应予纠正，可以认定李**从游**处再转承包涉案工程后，2012年8月10日鼎**司不仅认可李**为全额垫资的实际施工人，而且还承诺优先从预售房款中向李**支付不超过2000万元工程款。2.2014年12月29日，在二审规定的举证期内李**向本院书面申请调查：一是对鼎**司与华**公司签订的施工合同、华**公司与游**签订的再转包协议、涉案工程项目部专用章启用证明、涉案工程项目部财务专用章启用证明和代理人陈**的授权委托书等文件上加盖的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章之真实性进行司法鉴定；二是涉案帐户2013年有关资金流水情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称民诉法司法解释）第九十四条之规定，本院就涉案帐户及华**公司有关签章的真实性赴北京调查核实，多次向银行调取有关资料。（1）本院向华**公司送达了证据本院《举证通知书》，要求其对施工合同、再转包协议、涉案工程项目部专用章启用证明、涉案工程项目部财务专用章启用证明和华**公司代理律师陈**的授权委托书等文件上加盖的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章之真实性进行核实。经实地调查，并当场询问了华**公司法人代表张**及该公司副总经理吕**。华**公司向本院出具书面证据《针对（2015）琼环民终字第2号举证通知书的回函》，该函否认举证通知书所列文件上加盖的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章的真实性。经开庭质证，华**公司吕**、华**公司张**认为：对证据、的真实性、合法性和关联性予以认可，并当场出示华**公司真实印章、公司法人代表张**法人真实印章和张**本人的亲笔签名，证明举证通知书所列文件上的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章都是假的，且没有收取游**支付的30万元管理费。李**认为：对证据、的真实性、关联性和合法性都没有异议，在举证通知书中所列文件上的有关华**公司的签章本来都是假的，游**也没有向华**公司支付30万元的管理费。鼎**司认为：施工合同经过了合法的招投标手续，不可能是虚假合同。至于施工合同上华**公司签章是林**拿回去签盖的，不是当面签盖，林**当时也出具华**公司的委托书，有关签章应该是真实的。至于授权、开户等材料上签章的真实性属华**公司内部的事情，鼎**司不清楚。游**认为：华**公司的有关签章是真的，国家建设部门、银行等单位都认可的。现在还不能确定华**公司出庭的吕**出具的签章一定是真的，一个单位可能刻几个公章。就算是假的，与本案也无关。与李**签订的再转包协议是真的，本案关键是李**有没有履行该协议，而不是公章真假的问题。与华**公司签订转包合同时，林**在合同上签字但没有当场盖华**公司的章，本人给华**公司支付了10多万元的管理费。何*认为：华**公司所说也没有证据证明，不能仅凭华**公司当场出示的所谓真实签章就能证明有关文件是假的。陈**回答本院有关提问称：华**公司的授权委托书和法定代表人的身份证明是华**公司员工林*提供的，林*提供了盖有华**公司印章的空白授权委托书。本院认为：原审法院至少对施工合同、再转包协议、涉案工程项目部专用章启用证明、涉案工程项目部财务专用章启用证明和华**公司代理律师陈**的授权委托书等文件上加盖的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章真实性的事实认定不清；关于华**公司是否收取游**支付的30万元管理费的事实，因双方均无有效证据证明，亦认定不清。至于是否同意李**对华**公司在施工合同等涉案文件上的有关签章进行鉴定，应根据案件总体处理情况决定。（2）本院向中**支行调取的有关与原件核对无误的复印件：证据华**公司于2012年7月5日向银行提交的《授权委托书》，内容是全权委托李**负责涉案工程建设等相关事宜，直至该项目验收合格完毕；证据华**公司于2012年10月26日向银行提交的《人民币单位银行结算帐户相关业务授权书》，确认何*、游**和李**为华**公司的单位工作人员且分别授权何*、游**和李**等三人为涉案账户的业务结算人；证据华**公司于2012年10月26日向银行提交的《开立单位银行结算账户申请书》，申请书中客户附加信息内容中财务负责人为何*，《建筑施工企业以建筑施工企业名称后加项目部名称开立临时存款账户申请书附页》，附页中涉案工程项目部负责人为李**；证据中**支行于2015年1月20日向本院提供的涉案账户2013年期间的《中**行账户交易清单》（共7页），2013年间鼎**司先后向涉案帐户汇入款项2252万元，其他无记名单位或个人向该帐户汇入1226.1391万元，汇入涉案帐户款项共计3478.1391万元，实际支出3478.0338万元；证据中**支行于2015年2月1日向本院提供的2013年7月1日至2013年12月10日《汇兑支付往帐凭证》（1张）、《转账支票》（1张）、《结算业务申请书》（10张）、《国内汇款付款通知单》（11张），涉案帐户在2013年共支出3478.0338万元，其中支付海口**来茶艺休闲会所往来款47万元，李**以涉案小区名义支付王**材料款460万元，其余款项为何*以涉案小区名义支付游**材料款、劳务费或者工程款。经开庭质证，华**公司吕**、华**公司张**认为：对证据、和形式上的真实性和合法性没有异议，但其内容不真实，其上华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章均是虚假的，涉案账户并非由华**公司开立，账户业务结算人何*、游**和李**与华**公司无关；证据、与华**公司和华**公司无关，不发表意见。李**认为：证据、、上华**公司有关签章都是假的，涉案账户业务结算人为何*、游**和李**，但此三人均不是华**公司的人；证据、具有真实性、合法性和关联性，足以证明游**同为账户业务结算人又是帐户内资金的主要支取人，涉案帐户是游**自收自支的，与华**公司无关。鼎**司认为：证据文本的真实性没有异议，但是对其内容无法确认，肉眼看华**公司的公章和备案的合同的公章没有差异，李**没有作为项目负责人的条件和资格，项目负责人是张**。对证据没有意见，对证据的情况不清楚，证据、与鼎**司没有关系。游**认为：证据、和的意见与鼎**司的意见是一致的，认可证据、。何*认为：与游**的有关意见一致，涉案帐户是本人与林*一起去办的，林*当时现场拿出有关印章盖的，有关材料也是林*提供的。本院认为：原审法院对涉案账户是否为华**公司开立、对鼎**司是否向华**公司转账支付工程款34781391元和华**公司是否收取游**30万元管理费等事实，认定不清。（3）证据李**二审中提交的海口**民法院于2014年12月19日作出的（2014）海中法民一终字第2014号民事判决书（以下简称生效判决），作为新证据，拟证明李**是涉案工程的实际施工人。经开庭质证，鼎**司、陈**和林*认为该判决书的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议，不能证明李**是涉案工程的实际施工人。游**、何*对李**过期提交该证据的合法性表示怀疑。本院认为：该生效判决是在原审结案以后才出现的，属于二审中的新证据，且与涉案工程直接相关，具备真实性、合法性和关联性，根据民诉法司法解释第九十三条第一款第（五）项的规定，该判决认定的有关事实应当直接作为认定本案事实的依据。该判决认定：李**以涉案工程项目部名义先后向案外人任三权借款90万元，支付琼海**有限公司出售的用于涉案工程的混凝土货款；华**公司职员林**将“北京华**有限公司月亮湾住宅小区项目部专用章”交与李**使用，同时专门安排一名职员管理公章。

二审另查明：根据调取的有关工商档案资料：鼎**司注册登记地为海南省琼海市，注册资本为10000万，法定代表人为李**，企业目前状态为登记成立，经营范围为装饰装修、土石方和房地产开发经营，具有房地产开发暂定资质。华**公司注册登记地为北京市，注册资本为100000万，法定代表人为张百合，企业目前状态为登记成立，经营范围为施工总承包和房地产开发专业承包，具有房屋建筑工程施工总承包国家壹级资质。华厦恒分公司是华**公司在海南开设的分支机构，注册登记地为海口市，注册时间为2010年8月，林*为该分公司2010年12月8日前的负责人，现负责人为张**，企业目前状态为登记成立，经营范围为施工总承包，林**曾为该分公司职工。

李**2012年7月4日从游尚斌处再转承包涉案工程后，2012年8月10日鼎**司与其签订确认书，不仅认可李**为全额垫资的涉案工程实际施工人，而且还承诺优先从预售房款中向其支付不超过2000万元工程款。

李**转承包涉案工程后又以项目部负责人的名义，就涉案工程的土建工程、防水工程、水电安装工程、铝合金门窗、栏杆及外墙涂料制作安装、消防工程等分项工程与多名案外人签订了分包合同，庭审中游尚*自认李**负责组织其转包的案外人施工，相关案外人的工程款均由李**负责支付。

李**以涉案工程项目部名义先后向案外人任三权借款90万元，用以支付琼海**有限公司用于涉案工程的混凝土货款；华**公司职员林**将“北京华**有限公司月亮湾住宅小区项目部专用章”交与李**使用，同时专门安排一名职员管理公章。

李**庭审陈述其从涉案工程地下室一直施工到16层主体结构封顶，且砌内墙砖至14层。游尚斌庭审陈述李**施工到主体结构封顶，内墙砖仅砌至1到2层。何*庭审陈述其接手涉案工程项目部时，主体结构已封顶，已砌部分内墙砖。

原审法院对以下事实认定不清：一是施工合同、再转包协议、涉案工程项目部专用章启用证明、涉案工程项目部财务专用章启用证明和华**公司代理律师陈**的授权委托书等文件上加盖的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章是否真实性；二是涉案帐户是否为华**公司所开立、鼎**司是否向华**公司支付34781391元工程款，游**是否向华**公司支付30万元管理费。

本院认为

本院认为：一、原审判决认定李**非涉案工程实际施工人不当。施工合同司法解释中的实际施工人是指无效合同中实际投入资金、材料和人力等从事工程施工的最后手承包人，包括假冒或借用有资质的建筑施工企名义实际从事施工的承包人，以及实际从事施工的违法转承包人、违法分包人。2012年4月18日，李**以项目部的名义与华**分公司签订责任书，约定由项目部李**以包工、包料、包费的形式承包涉案工程，并按结算造价1.3%给华**分公司交管理费。2012年7月2日，华**公司与游**签订转包合同。2012年7月4日游**与李**签订再转包协议，约定由李**自筹资金施工，以1300元／平方米（含税金）实行包干价，按实际工程量结算。2012年7月5日，鼎**司与华**公司签订施工合同。在李**2012年7月4日从游**处再转承包涉案工程后，2012年8月10日鼎**司不仅认可李**为全额垫资的涉案工程实际施工人，而且还承诺优先从预售房款中向李**支付不超过2000万元的工程款。2012年10月26日，有关以华**公司名义申请开立涉案帐户的证明文件中均确认李**为涉案工程项目部负责人。华**分公司职员林**将“北京华**建设集团有限公司月亮湾住宅小区项目部专用章”交与李**使用，同时专门安排一职员管理公章。虽然李**转承包涉案工程后又以项目部负责人的名义将涉案工程的诸多分项工程再非法转包给多名案外人，但庭审中游**自认李**负责组织案外人施工，有关案外人的工程款均由李**负责支付。游**庭审陈述李**建到主体结构封顶但内墙砖仅砌至1到2层，何*庭审陈述其接手涉案工程项目部时主体结构封顶且已砌部分内墙砖，庭审中游**还主张已支付涉案工程款1230万元给李**，李**认可仅收到工程款1000万元。以上事实足以证明，李**是实际从事涉案工程施工的违法转承包人，原审判决仅以李**再一次将部分涉案工程非法分包给案外人为由认定其非涉案工程的实际施工人，属基本事实认定不当。

二、原审判决对与华**公司诉讼主体及代理人资格有关的事实认定不清。原审法院对施工合同、再转包协议、涉案工程项目部专用章启用证明、涉案工程项目部财务专用章启用证明和华**公司代理律师陈**的授权委托书等文件上加盖的华**公司印章和该公司法人代表张**法人签章的真实性等事实认定不清，而这些事实直接关系到华**公司可否作为本案第三人、是否实际参加原审诉讼等关键程序事实。对于李**在原审中有关华**公司签章的鉴定申请，原审法院应依法处理。

三、原审判决对工程造价及工程款支付等事实认定不清。李**主诉鼎**司支付工程款17600000元及利息，尽管其因故未完成涉案工程中途退出施工且未与鼎**司结算，但李**组织施工涉案工程至主体结构封顶又砌部分内墙砖，作为涉案工程的实际施工人在原审中书面申请对涉案工程进行工程造价司法鉴定。原审法院不同意其鉴定申请，导致对李**实际施工部分的工程造价的事实认定不清，二审法院对李**的诉求难以裁判。涉案账户业务结算人为何青、游**和李**，但游**是帐户内资金的主要支取人。原审法院对涉案帐户是否为华**公司所开立、鼎**司是否向华**公司支付34781391元工程款和游**是否向华**公司支付30万元管理费等有关工程款支付等事实，亦认定不清。

综上所述，原审法院认定李**非涉案工程实际施工人不当；对涉案工程造价、有关工程款支付、华**公司的原审第三人诉讼主体资格和代理人陈**的代理人资格等对本案裁判的结果有实质性影响的事实认定不清，而以上事实属《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十五条规定的基本事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销海南**人民法院作出的（2013）海**民初字第168号民事判决；

二、发回海南**人民法院重审。

李**预交的二审案件受理费127400.00元，予以退还。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日