定安新**有限公司与江苏通州二建建设工程公司、湖南沙**有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏通州二建建设工程公司（以下简称二**司）因与被上诉人湖南沙**有限公司海**公司（以下简称沙**公司）、原审原告定安新中安**有限公司（以下简称新**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南**人民法院（以下简称原审法院）于2014年8月29日作出的（2014）海**民初字第27号民事判决（以下简称原审判决），向本院提出上诉。本院于2014年11月26日立案受理，并依法组成以审判员刘**为审判长、审判员潘**和代理审判员吴**为成员的合议庭，并于2014年12月12日在本院公开开庭审理了本案。二**司的委托代理人陈**、许**，沙**公司的委托代理人刘*、刘*，新**公司的委托代理人符天、黎**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年8月15日，新**公司与二**司签订《黄竹项目一期工程建筑安装施工总承包工程合同》（以下简称总承包合同），将定安县黄竹镇首创湖畔思乡小镇一期工程项目发包给二**司总承包，监理人是北京中**理有限公司（以下简称中联环监理公司）。合同包括合同协议书、专用合同条款、通用合同条款和中标通知书等，其中中标通知书约定：合同形式为暂定工程量固定单价形式，综合单价为包工、包料、包质量、包工期以及包括按照合同文件的要求执行及完成本工程所需的一切工作费用，合同总价为人民币128424796.33元；施工范围包括商业、住宅楼、酒店、公寓及27栋联排别墅等五个标段；合同工期为516日历天，计划开工时间为2012年8月1日，2013年12月30日全部工程完工。付款：1.本工程无预付款，自发出开工指令之日到建筑物结构封顶，为本工程中期付款第一阶段。该阶段分三次支付工程款：建筑物结构封顶后，支付至已完成工程估价总值的40%；建筑物结构封顶后3个月内，支付至第一阶段估价总值的60%，建筑物结构封顶后6个月内，支付至第一阶段估价总值的70%。2.建筑物结构封顶且外立面施工完后，至工程竣工验收交付使用前为第二阶段。3.最后付款为办理完工程结算且发包人与承包人签订最终结算账目表后28个日历天累计支付至工程结算金额之95%。此外合同还通过“专用合同条款”及“通用合同条款”等，对合同双方权利义务、违约与索赔、工程规范技术标准和要求、工程量清单等进行了约定。2012年8月21日，二**司向新**公司出具承诺函，承诺工程保留金为5%，质保期为2年的项目，保留金的支付方式为：4.5%的保留金在工程缺陷通知期满后的28个日历天内支付，其余0.5%的保留金在工程缺陷通知期满1年后28个日历天内支付。2012年9月26日，新**公司和二**司就五个标段还签订了五份《工程施工合同》用于备案，五份合同约定总暂定价为3.28亿元。

总承包合同签订后，二**司未经新中**司同意，将其承包涉案一期工程的3、4、5即公寓、住宅、联排别墅三个标段的工程（以下简称涉案工程）分包给沙市分公司（不含水电安装）。但二**司没有与沙市分公司签订分包合同，沙市分公司即开始进场施工。按照2012年8月的总承包合同的约定涉案工程三个标段预算价为91898296元，按照9月26日备案的合同其预算造价为155177600元，备案合同将新中**司需要另行发包的装修、消防、电梯等其它工程一并进行了备案。

2013年5月份，因新**公司部分工程款未按照总承包合同约定的付款条件支付以及其它综合原因，涉案工程全部停工。沙**公司施工完成涉案工程三个标段的工程范围为：完成公寓楼三栋（1-3#）、小高层住宅三栋（5-7#楼）和联排别墅27栋等工程至主体结构封顶，施工建筑面积43508.42平方米。自2013年9月13至9月16日，新**公司、二**司、沙**公司以及中联环监理公司共同对已完成土建工作量进行了核定，三方并于2013年9月29日对土建工程款确认核算共计22001598.86元。2013年10月25日，经新**公司与二**司双方协商签订《黄竹项目一期建筑安装施工总承包撤场清算费用编制说明》（以下简称撤场协议），确认终止总承包工程（备案）合同并对已完成工程量以及其它费用进行协商清算，附撤场清算费用汇总表清单。该清单结算费用包括：土建部分费用22004593.86元、安装部分费用2598094.19元、措施费用（合同内）12558839.59元和工程洽商、变更、签证费用700000元等共工程款37861527.64元，加上合同外补偿费用5032239.81元、招投标补偿费用500000元，最终结算已建涉案工程造价合计为43393767.45元。该撤场协议还约定：本结算价为双方终止合同的最终结算价，彼此不再存在任何其他费用。承包商对承建范围内主体结构工程施工质量负责。工地现场活动板房、临水、临电、临时道路等所有临时设施归业主所有，承包商应完整移交业主。售楼处样板区装修、业主生活区北侧广告牌制作、安装由业主与实际施工方另行结算。对现场库存及剩余材料不在本协议金额范畴，经检验证据齐全质量合格材料由业主协调新承建单位以合理价位接收。2013年11月13日和14日，由于沙**公司对新**公司与二**司签订的撤场协议有异议，三方又对生活区、办公区、厨房、配电、路面硬化、围墙等临时设施工程量进行了确认，但没有单独列出相应价款。

2013年1月至2014年1月，新**公司直接支付给二**司后，再由二**司支付给沙**公司，或新**公司受二**司委托通过定安县劳动保障监察大队支付农民工工资，或受二**司、沙**公司共同委托直接支付给沙**公司拖欠的材料款以及代付税金、检测费等方式支付12笔款工程款，合计已支付款项32345492.81元，二**司、沙**公司均予以认可。以上款项已开税票工程款为3584万元，尚有7553767.45元的工程款未开发票，按6.4%税率，未开发票工程款税金为483441.12元。二**司将包括主体工程在内绝大多数涉案工程分包给沙**公司施工，新**公司与沙**公司均认可二**司自身完成的水电部分安装的费用为2598094.19元。

一审法院认为

关于二**司支付给沙**公司工程款数额。原审法院确认双方的具体付款方式为新中**司付给二**司后再由二**司转付给沙**公司，由沙**公司现场施工负责人李**出具收款收据；或者二**司以少量自有资金支付；或者经二**司与沙**公司工地负责人李**同意，新中**司将款项打入定安县劳动保障监察大队支付农民工工资，或者支付沙**公司拖欠材料商货款以及代付税金、检测费等。根据二**司举证的第二组证据A，可确认为30671893元（30921893元-250000元）。根据二**司举证的第二组证据B，可认定二**司向沙**公司付款为：2686614.71元。综上A、B二部分，可认定二**司向沙**公司合计付款为33358507.71元。

另查，新**公司与二**司所签的撤场协议中措施费结算时，将活动板房、临水、临电等临时设施基本费结算，金额为972110元。临时设施中活动板房由二**司购置，其余临时设施绝大部分为沙**公司所建，其中极少数零星工程由二**司施工，但新**公司同二**司结算时没有区分二**司与沙**公司各自付出的临时设施费比例。

在诉讼过程中，沙**公司书面申请对其与二建公司各自的工程量以及相应的造价以及损失等进行司法鉴定，原审法院准予其申请。在调解过程中，沙**公司初步认可撤场协议中的涉案工程造价，只是认为损失补偿太少，请求法院裁判，要求新中安公司承担沙**公司对钢筋、混凝土等材料商的违约损失，临水、临电、临时道路的损失补偿价值150万元和工地剩余模板价值150万元的损失赔偿，故撤回鉴定申请。

新中**司诉讼请求：（一）二**司、沙**公司立即移交定安县黄竹镇首创湖畔思乡小镇一期已建工程（含工程资料）给新中**司，撤离施工场地；（二）二**司、沙**公司共同连带赔偿因拒不移交已建工程以及拒绝撤场给新中**司造成的经济损失（按每日10万元计算，暂计至2013年12月28日止为人民币300万元）；（三）本案诉讼费用由二**司、沙**公司共同承担。

二**司反诉请求：新中**司还应支付工程款计人民币13400000元，承担该款自2013年10月25日至给付之日的银行同期贷款利率的利息。

沙市分公司反诉请求：（一）新**公司向沙市分公司立即支付尚欠工程款10833473.45元，并承担逾期支付的违约金359268元（按日万分之二，暂计算至2014年1月30日止，应算至实际支付日止）；（二）新**公司向沙市分公司赔偿损失共计1800万元；（三）二**司对新**公司的上述支付义务和赔偿责任承担连带责任；（四）沙市分公司对其已经完成涉案工程享有工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；（五）新**公司承担本案的一切诉讼费用。

原审法院认为：总承包合同与备案工程合同价款的不一致是合同中工程范围不一致所导致，并没有证据显示总承包合同中约定的单价低于备案合同中约定的价格，故双方均应按照总承包合同约定履行各自的权利和义务。总承包合同签订后，在没有征得新中**司同意的情况下，二**司违反《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款、第三款的有关规定，将包括主体工程在内的涉案工程分包给沙市分公司施工。作为实际施工人沙市分公司具备建设工程施工资质，其以实际施工人的身份以发包人新中**司为反诉被告、违法分包人二**司为反诉第三人提起反诉，主张工程款，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十六条第二款之规定。截止2013年5月涉案工程全面停工，沙市分公司完成公寓楼三栋（1-3#）、小高层住宅三栋（5-7#楼）、联排别墅27栋等施工至主体结构封顶，完工建筑面积43508.42平方米。全面停工后，新中**司和二**司一致同意终止合同，沙市分公司亦无法再继续施工，故总承包合同实际已经终止履行。沙市分公司的已施工行为虽然无效，但目前没有证据证明其已完成工程存在质量问题，在新中**司诉请二**司、沙市分公司移交工程、退出工地的情况下，二**司、沙市分公司分别反诉要求新中**司支付尚欠工程款于法有据，应予支持。

本案争议的焦点：一是已建涉案工程的总工程款以及尚欠工程款的数额问题；二是二**司、沙**公司各自应得工程款的数额问题；三是二**司、沙**公司是否应当移交已建工程（含工程资料）给新**公司，并撤离工地、承担拒绝撤场给新**公司造成的经济损失的问题。（一）关于涉案工程的总工程价款以及新**公司尚欠二**司和沙**公司的工程款数额问题。1.关于工程款结算。沙**公司申请司法鉴定又撤回，导致涉案工程的工程总造价以及其主张的各项损失无法确定，沙**公司应对此承担举证不能的法律后果。新**公司与二**司于2013年10月25日签订了撤场协议确认已建涉案工程造价（含税）合计为人民币43393767.45元，故涉案工程造价应以撤场协议中确定的工程款和损失款共计43393767.45元为支付工程款的依据。自2013年1月31日起至2014年1月25日止，三方认可新**公司以直接支付或者代付等方式已经支付二**司工程款共计32345492.81元，故新**公司尚欠工程款11048274.64元。2.关于扣减代缴税金。二**司已开具工程款发票3584万元，尚有7553767.45元的工程款发票尚未开具，以税率6.4%计算，尚需开具的工程款发票需缴纳税金483441.12元。考虑到合同已经终止履行，二**司可委托新**公司直接代开发票和代缴税金483441.12元，该代缴税金可从尚欠的工程款中在扣减，故实际尚欠工程款11048274.64元-483441.12元u003d10564833.52元。3.关于质保金扣减。新**公司主张还应当按照其与二**司合同约定扣除5%的质保金，时间为2年，本案工程款为37861528元，因以此工程款扣除5%的质保金。该工程施工至主体结构封顶，属于尚未施工完毕中途停工的工程，施工过程中目前没有发现质量问题，且停工原因新**公司自身也存在一定的过错，其与二**司签订的撤场协议中约定了施工方应对质量承担责任，但没有约定需要扣除5%的质保金，故新**公司该主张不予支持，今后如发现质量问题，可另行主张。4.关于沙**公司主张的材料商的违约损失、临时设施损失补偿和工地剩余材料模板损失。沙**公司申请司法鉴定又撤回，请求原审法院按照其反诉就其对材料商的违约损失、临时设施损失补偿和工地剩余材料模板损失直接裁判。一是沙**公司主张新**公司还应另行赔偿其对材料商的违约损失，因其与材料商之间拖欠材料款的法律关系与新**公司拖欠其工程款的法律关系不是同一法律关系，该请求不予支持。二是关于临时设施的补偿问题。新**公司与二**司结算临时设施基本费为972110元，沙**公司认为临时设施费远远不够，损害了沙**公司的利益。新**公司与二**司结算的措施费是按照已建工程的占比计算的，临时设施费只计算972110元，因为途中终止合同另算550余万元损失补偿费。在新**公司与二**司已对涉案工程损失进行补偿情况下，沙**公司没有证据证明其另行主张措施费损失及其中临时设施费没有事实依据。三是关于剩余模板损失费用的问题。撤场协议约定：对现场库存及剩余材料不在本协议金额范畴，经检验证据齐全质量合格材料由业主协调新承建单位以合理价位接收。因沙**公司没有参加撤场协议的签订，沙**公司现场遗留的模板数量多，涉案工程停工后新承建单位也没有确定，因沙**公司撤回了有关鉴定申请，从经济原则考虑，酌情认定新**公司以50万元价格接收现场遗留的模板。（二）关于二**司、沙**公司各自还应得工程款数额问题。1.关于二**司还应得工程款。（1）关于临时设施费972110元。临时设施中活动板房由二**司购买并施工了少量零星工程，其余临时设施绝大部分为沙**公司所建。酌定二**司和沙**公司各自取得临时设施费972110元的一半即486055元。（2）关于合同外补偿款5532239.81元（加招投标补偿500000元）。考虑到工程绝大部分由实际施工人完成，二**司自身完成了水电安装工程、购买活动板房，还参与了部分管理，如转款、参与大型机械租赁、结算工作等，酌定二**司分得合同外补偿款的15%即829835.97元，沙**公司分得合同外补偿款的85%即4702403.83元。（3）沙**公司认可水电安装由二**司完成，水电安装费2598094.19元应其享有。（4）二**司直接支付沙**公司程款数额33358507.71元超出新**公司支付二**司工程款共计32345492.81元的部分为1013014.9元。综上各项，二**司应得工程款为4927000.06元。另有，未开发票的工程款7553767.45元，按6.4%的税率尚需缴纳税金483441.12元，其中二**司所得工程款4927000.06元应承担税金315328元（其余税金168113.12元由沙**公司负担），新**公司应付二**司扣税后工程款4611672.06元。2.关于沙**公司还应得的工程款数额。扣税后新**公司尚欠的工程款为10564833.52元，二**司应得工程款扣税后为4611672.06元，新**公司支付剩余模板费用500000元，新**公司还应支付给沙**公司的款项合计6453161.46元。（三）关于退场、工程资料的移交问题。涉案工程自2013年5月停工以来，因工程款的结算和损失补偿等问题未能达成一致，二**司、沙**公司尚未移交工程，客观上可能影响新**公司整个项目开发。在工程欠款问题得到解决的同时，二**司、沙**公司理应将属于自方的人员和机物资全部撤离涉案工程现场，并交付涉案工程及其相关工程资料。至于新**公司诉请二**司、沙**公司共同连带赔偿因拒不移交涉案工程以及拒绝撤场造成的经济损失的问题，因新**公司没有足额支付进度款，涉案工程施工后新**公司明知沙**公司为实际施工人却在与二**司签订撤场协议时没有告知沙**公司，撤场协议签订后尚欠付工程款，故对该诉讼请求不予支持。另，沙**公司主张对已建工程享有工程价款优先受偿权的问题。因沙**公司与新**公司没有合同关系，二**司将工程分包给沙**公司施工的行为违反法律强制性规定，故其主张优先受偿没有事实与法律依据。综上，经原审**委员会讨论决定，依照合同法第二百六十九条、施工合同司法解释第二十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款、第一百五十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第二条之规定，判决：（一）二**司、沙**公司于本判决发生法律效力之日起十日内移交涉案工程（含相关工程资料）给新**公司，并撤离施工场地；（二）限新**公司于本判决发生法律效力之日起十日内向二**司支付工程款4611672.06元及利息（利息自2013年10月26日起按照中**银行一年期流动资金贷款利率6%至本判决确定的履行之日止）；（三）限新**公司于本判决发生法律效力之日起十日内向沙**公司支付尚欠的工程款5953161.46元及利息（利息自2013年10月26日起按中**银行一年期流动资金贷款利率6%计至本判决确定的履行之日止）；（四）限新**公司于本判决发生法律效力之日起十日内向沙分公司支付接收剩余模板款50万元；（五）驳回新**公司的其他诉讼请求；（六）驳回二**司、沙**公司的其它反诉请求。本诉案件受理费273788.37元，由新**公司负担200000元，沙**公司负担36894.19元，二**司负担36894.18元；沙**公司反诉案件受理费122925元，由沙**公司负担103425元，由新**公司负担19500元；二**司反诉的案件受理费51100元，由二**司负担32311.22元，由新**公司负担18788.78元。新**公司合计负担案件受理费238288.78元，二**司合计负担案件受理费69205.4元，沙**公司合计负担案件受理费140319.19元。

二**司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判支付二**司工程款10564833.52元（税后）及利息（自2013年10月26日起按银行同期逾期贷款利率计至判决指定的履行之日止）。事实与理由：（一）关于与沙市分公司的工程款结算。原审既然认定二**司与沙市分公司为违法分包关系，根据施工合同司法解释规定，违法分包导致合同无效的处理原则为：如工程质量合格，参照合同约定支付工程价款。现二**司与沙市分公司并未签订书面分包合同，只能根据实际完成的工程量结合工程定额和信息价按实结算。新中**司应根据与二**司签订的总承包合同的约定结算工程款，二**司再按司法解释规定结算沙市分公司的工程款，沙市分公司要求获得合同外补偿费用无法律和合同依据。（二）一审法院认定的工程总造价43393767.45元没有事实依据，工程总造价仅为土建分部分项费用、安装分部分项费用及措施费。撤场协议中合同外补偿费用是新中**司因终止与二**司签订的有关合同而对二**司的补偿，至于沙市分公司所投入的临时设施等的补偿，应由沙市分公司另行向二**司提供证据来主张，该补偿不应计入工程总造价。按撤场协议，本案土建造价22004593.86元、措施费12558839.59元合计造价为37161527.64元（含二**司施工的安装措施费在内），二**司已付沙市分公司34009957.47元，还余310多万元。但是，二**司为履行涉案工程合同专门在海南设立分公司，成立现场项目部并组织管理及专业技术人员对现场施工实施管理，应参考有关管理费的标准收取沙市分公司的管理费，故二**司不欠沙市分公司任何款项。（三）以下几笔费用不应分配给沙市分公司：1.50万元招投标费用，二**司自2011年初开始至2012年中标，投入大量人力、物力，一审却将此款判归沙市分公司。2.合同外补偿费用553万多元中的250万元临设补偿费。原审已认定二**司与沙市分公司的临时设施投入基本相当，而撤场后临时设施又全部转归新中**司，故二**司应得合同外补偿费用中250万元的临设补偿费50%，而非才15%。3.除上述费用以外，其他补偿二**司仅获得15%，也严重损害了二**司合法权益。4.工程洽商、变更、签证等费用70万元。该项中包括村民便道、施工现场零星签证、工程洽商等，均由二**司完成的，原审均判给沙市分公司。5.各方认可水电安装是由二**司完成的，水电安装措施费10万元应属二**司，原审判给了沙市分公司。（四）原审少计二**司向沙市分公司的付款。1.二**司代沙市分公司支付给季**的25万元未予认定，此款应属对沙市分公司的付款。2.挖机租金57935.25元（429小时15分钟×135元／小时）、油费34929元和推土机原审少算14140元，共少计147004.25元。挖机、推土机均是二**司租赁后交由沙市分公司使用的，该147004.25元应由沙市分公司承担。综上，二**司不欠沙市分公司任何工程款，新中**司所欠的税后工程款10564833.52元，应全部判归二**司。既使法院认定新中**司欠付工程款部分归沙市分公司，但是招投标费用50万元、7工程洽商等费用0万元，临设补偿费用250万元，水电安装措施费用10万元也应判决归二**司；另二**司代沙市分公司李**付季**25万元、挖机推土机的租金及柴油费147004.25元应算作为向沙市分公司的付款，从其应得工程款中扣除；其余补偿费用、措施费中也应判部分归上诉人。

被上诉人辩称

新中**司辩称：（一）关于本案的法律关系问题。新中**司与二**司于2012年8月5日签订了总承包合同，双方之间建立起施工合同法律关系，发包人是新中**司，承包人是二**司，内容是施工涉案工程。二**司未经新中**司同意，违反建筑法第二十八条和第二十九条的禁止性规定，将包括主体工程在内的绝大部分工程交给沙**公司施工，属于非法转包或违法分包行为。且二**司与沙**公司之间又没有任何书面合同，二者之间是事实上的非法转包合同关系或违法分包合同关系。新中**司与沙**公司之间不存在合同关系，沙**公司只是施工合同司法解释第二十六条规定中的实际施工人。（二）关于涉案工程的结算问题。1.新中**司与二**司已完成结算。发包人与承包人于2013年10月25日签订的撤场协议确认终止总承包合同，已完成工程造价及撤场损失最终结算价为4339.376745万元，不再存在任何其他费用。撤场协议是发包人与承包人协商一致的结果，应具有法律效力。2.对土建分部分费用2200.459386万元和安装分部分项费用259.809419万元造价，沙**公司并无异议，虽然对临时措施费有异议，但在原审中其申请司法鉴定又撤回，应承担举证不能的后果，因此撤场协议应作为处理涉案工程款的依据。3.结算措施费是合理且偏高的，没有损害任何一方的利益。沙**公司将通讯费用、车辆使用费用和税金等均不属于措施费的项目，列入涉案工程的措施费。2013年5月17日，二**司和沙**公司共同委托中**理公司进行人工费测算，该公司测算的模板人工费为476万元，而沙**公司多报35万元。实际上撤场协议中结算措施费应为1505万元，包括合同内措施费1255万元；合同外补偿款503万元中有临时设施补偿费250万元（协议明确临时设施归新中**司，补偿价格250万元）。措施费是指不形成工程实体部分、且为工程实体建设提供辅助的相关设施费用，措施费应占实体工程费的比例约30%，涉案工程实体造价2200＋259u003d2459万元，测算措施费应为750万元，远小于结算措施费1505万元，故沙**公司主张措施费2014万元，毫无依据。（三）关于新中**司尚欠的工程款数额。自2013年1月31日起至2014年1月25日止，三方认可新中**司尚欠工程款11048274.64元，但自2014年1月25日至今又支付工程款629821.9元，合计付款32975314.71元，未付款为1041.845274元（含二年后才支付的5%工程质量保证金）。（四）关于新中**司对实际施工人沙**公司的付款义务问题。按司法解释规定，新中**司只在欠付工程价款范围内对沙**公司承担付款责任。（五）关于新中**司应否支付违约金及赔偿给沙**公司的损失问题。新中**司与沙**公司不存在合同关系，沙**公司要求新中**司支付违约金没有合同依据。

沙**公司辩称：（一）关于法律关系问题。1.新**公司与二**司之间签署的总承包合同是有效合同，双方应当按照合同约定享有权利、履行义务并承担责任，二**司有权要求新**公司按该合同约定支付工程款并承担相应的违约责任或损失赔偿责任。2.二**司与沙**公司之间存在事实合同关系，该事实合同因违反法律禁止性规定而无效。沙**公司代替二**司实际履行总承包合同中相应的施工义务，成为实际施工人，有权依据合同法的相关规定请求二**司对其已经施工的部分予以折价补偿，并承担有关损失赔偿责任。3.依据施工合同司法解释第二十六条的规定，沙**公司可以直接要求新**公司在欠付工程价款范围内承担责任，即沙**公司代位二**司向新**公司主张支付工程价款和损失赔偿，新**公司在其欠付工程价款范围内直接对沙**公司承担上述责任，不足部分仍由二**司承担。（二）关于涉案工程款结算及新**公司尚欠涉案工程款数额问题。1.关于涉案工程款的结算。新**公司和二**司明知沙**公司是涉案工程的实际施工人，未经沙**公司同意，双方签订撤场协议，损害了实际施工人的合法权益，特别是措施费与实际差值太大，故撤场协议不能作为定案的依据。2.撤场协议的结算造价43393676.45元对沙**公司显失公平。根据施工实际情况和原审三方提交的证据，沙**公司已完成了三个标段房屋的主体结构封顶，并已做了部分砌筑、楼地面、天棚抹灰等工作，总体完工率达到60%以上。按总承包合同三个标段的预算价91898296元计，已完工部分造价应到55138977.6元，相差了1200万元，对沙**公司是不公平的。3.请求按实际情况对措施费进行适当调整。二审时沙**公司提交了施工工程中措施费的实际支出2000余万元的票据，虽没有在原审举证期限内提交，但不审查该证据可能导致裁判明显不公，依据民事证据规定第四十三条的规定，可视为新证据。请求法庭参考此证据适当调整措施费或同意措施费鉴定申请。4.新**公司尚欠涉案工程款的数额。沙**公司认可原审对新**公司已经支付工程款数额为32345492.81元，二**司已支付给沙**公司的工程款数额为33358507.71元。如果按原审结算总价，新**公司尚欠工程款10564833.52元。（三）二**司和沙**公司各自应得工程款数额。本案所涉工程大部分是由沙**公司施工，只有极少部分为二**司施工，其中二**司施工的部分：（1）水电安装费及相应的措施费为2598094.19元＋100000元u003d2698094.19元；（2）二**司自报活动板房价896000元，沙**公司只有72.8万元（每平米260元）；二**司多付给沙**公司1013014.9元。除此外，新**公司所欠其余工程款都应归沙**公司。二**司的上诉请求的临时设施费250万元，按照15%和85%来分是不合理的，应该按照谁做的给谁。挖机租金的问题，原审根据证据来认定的只3万多元。

庭审中，二**司当庭举证：证据1.李*文手写的欠季*娟25万元《欠条》；证据2.季*娟手写的二**司代李*文还25万元的《情况说明》，证明二**司代沙市分公司付**娟25万元欠款；证据3.二**司制作的《黄竹一期项目已施工工程结算总价编制说明》，证明工程洽商、签证、变更费用70万元是算给总包单位二**司的，合同外补偿费503万多元中临设补偿费250万元是对二**司的补偿。证据4.证人唐*证言，证明沙市分公司在工地所使用的挖机、推土机是二**司向证人唐*租赁的，挖机租金57935.25元、油费34929元和推土机原审少算14140元，共少计147004.25元等应由沙市分公司承担。证据5.《监理通知》、《基础土方专项方案实施说明》、《工程形象进度》、《工作联系函》、《工作联络单》、《消防工作目标责任书》和《治安管理责任书》等施工管理文件，证明二**司全面实施项目管理、洽商、变更、签证等工作，二**司和沙市分公司是分包关系，而不是转包关系。证据6.《授权书》、《施工单位项目经理工程质量终身责任制承诺书》，证明涉案工程由二**司收领工程款并承担合同义务，原审将绝大部分工程款及费用判给沙市分公司，明显不公。证据7.在分支机构登记的注册执业人员及其他经济技术人员表，证明二**司为招投标及履行总承包合同投入大量人力、物力，应当取得相关费用。新**公司质证：对证据1、证据2的真实性无法确认；证据3的真实性认可，但该70万元费用如何分配应由法院判定；证据4与新**公司无关，不发表意见；新**公司认可证据5、证据6和证据7的证明内容。沙市分公司质证：对证据1、证据2的真实性不认可，原审已查明该25万元为后来添写；证据3并不能证明工程洽商、签证、变更等费用70万元应归二**司，合同外补偿费503万多元中临设补偿费250万元也是结算价的一部分，二**司没有证据证明该费用应归其所有；证据4是二**司单方提供的证人证言，其他有关旁证也都为二**司自己制作的，没有发票或者银行转账凭证，没有证明力；证据5、证据6和证据7证明内容都是总承包合同规定的二**司应履行的，但非实际施工义务，更证明本案实际施工人是沙市分公司。

沙市分公司提交其自己单方制作的反映措施费实际支出情况的共8份《证据清单》（一），证明沙市分公司实际支出的措施费合计为2014.4550万元。二**司质证：对以上证据的三性均不予认可，如证据清单第一项中办公家具、通讯费和足疗的费用等即使是真实也不是涉案工程的临时设施费用。新**公司质证：这些所谓的措施费证据如真实，在原审前就存在。到二审才提交，不算新证据。这些清单均是沙市分公司单方制作的，票据的时间与涉案工程也是严重不相符的，对于其三性都不认可，撤场协议确认的措施费合情合理合法。

本院认为

本院认为，以**公司和沙**公司分列的证据绝大部分另二方当事人对其真实性均不予认可，有一方认可个别证据的真实性，但该类证据不能证明相应的案件事实；且在原审之前这些证据皆已客观存在，并非民事证据规定第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据。庭审中，合议庭根据民事诉讼法第六十五条第二款的规定，要求二**司和沙**公司分别说明其逾期举证的正当理由，但二者说明的理由均不能成立。综上，根据民事证据规定第四十三条第一款和民事诉讼法第六十五条第二款的规定，对二**司和沙**公司列举的以上证据，均不予采纳。

原审法院查明的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为：沙市分公司曾提起上诉，因不能在本院书面缴费通知规定的期限内交清缓交的上诉案件受理费，本院以（2014）琼**终字第18号民事裁定书裁定沙市分公司自动撤诉。本案争议焦点为：一是有关合同效力和本案所涉法律关系；二是涉案工程款结算依据及新中**司尚欠的涉案工程款数额；三是新中**司尚欠的涉案工程款数额中二建公司应得工程款数额。

一、关于有关合同效力和本案所涉法律关系问题。

（一）合同效力。2012年8月15日，通过招投**安公司与具有建筑施工企业资质的二**司签订总承包合同，将海南省定安县黄竹镇首创湖畔思乡小镇一期工程项目发包给二**司总承包施工。2013年10月25日，二**司与新**公司签订涉案工程撤场协议，确认终止总承包合同，并结算涉案工程造价。该总承包合同和撤场协议是新**公司与二**司的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，总承包合同和撤场协议均合法有效。

（二）本案所涉法律关系。二**司与新**公司基于有效的总承包合同，二者之间是发包人与承包人之间关系。二**司在总承包合同签订后，未经新**公司同意，擅自将其承包的除水电安装工程外的涉案工程包给沙**公司施工，截止涉案工程全部停工的2013年5月，沙**公司实际完成1-3#公寓楼三栋、5-7#楼小高层住宅三栋和27栋联排别墅等工程皆至主体结构封顶。虽然二**司并未与沙**公司签订有关书面协议，但事实上二**司与沙**公司构成非法转包关系，二**司是非法转包人，沙**公司为非法承包人。对于发包人新**公司来讲，沙**公司是涉案工程的实际施工人。三方对已经完成的涉案工程质量并无异议，新**公司应按照撤场协议的约定向二**司支付工程款，实际施工人沙**公司亦可向二**司或者在欠付工程价款范围内依据施工合同司法解释第二十六条第二款的规定向新**公司主张欠付的工程款。

二、关于涉案工程款结算依据及新中**司尚欠的涉案工程款数额问题。

（一）关于工程款结算依据。撤场协议合法有效，新中安公司和二**司应当按协议结算涉案工程款。实际施工人沙**公司认可撤场协议中土建和水电安装部分造价共24602688.05元，只是对协议中合同内措施费用12558839.59元和合同外补偿费用5532239.81元有异议。沙**公司在原审中曾申请对涉案工程造价和有关损失进行司法鉴定，原审法院同意后又自愿撤回申请。庭审中，沙**公司提交其自己单方制作的反映措施费实际支出情况的共8份《证据清单》（一），拟证明沙**公司实际支出的措施费合计为2014.4550万元。但因该证据并非二审中新的证据，沙**公司所述逾期举证的理由又不能成立，且新中安公司和二**司对其真实性、合法性和关联性均不认可，故本院对该证据不予以采纳。由于实际施工人沙**公司没有提供有效证据证明其对撤场协议的有关异议成立，故原审法院依据撤场协议和本案实际情况对有关涉案工程款进行处理，并无不当。

（二）关于新**公司尚欠的涉案工程款数额。按撤场协议涉案工程总造价43393767.45元，新**公司已付工程款数额32345492.81元，新**公司尚欠工程款11048274.64元，扣减未开发票的代缴税金后，新**公司尚欠工程款10564833.52元。对此，包括上诉人二建公司在内的三方均无异议。

三、关于新中**司尚欠的涉案工程款数额中二**司应得工程款。原审法院认定新中**司应付二**司税后工程款为4611672.06元，但二**司上诉主张新中**司尚欠的工程款10564833.52元应全部归其享有。总承包合同签订后，二**司未经新中**司同意，擅自将除水电安装工程外的涉案工程全部转包给沙市分公司施工，且未与沙市分公司签订有关书面转包协议，既违反了合同法第二百七十二条第三款有关建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，又违反了合同法第二百七十条有关建设工程合同应当采用书面形式之规定。按总承包合同，二**司应包工包料垫资施工涉案工程，但事实上却是实际施工人沙市分公司垫资施工。二**司非法转包涉案工程，又未经实际施工人沙市分公司同意，单方与新中**司于2013年10月25日签订撤场协议，终止履行总承包合同并对涉案工程进行结算，亦有违诚实信用的原则。因二**司以上违法、不诚信行为，故其应对涉案工程停工和有关结算纠纷承担主要过错责任。原审法院对撤场协议中沙市分公司和二**司有争议的部分款项进行分配时，在二**司和沙市分公司均不能提供有效证据证明各自主张成立的情形下，根据沙市分公司完成绝大部分涉案工程和二**司的上述过错责任等实际情况，依据公平原则，酌情认定撤场协议中合同内措施费12558839.59元由沙市分公司取得；临时设施费972110元由沙市分公司和二**司各取得一半即486055元；合同外补偿款5532239.81元（含招投标补偿500000元）由二**司分得合同外补偿款的15%即829835.97元。该认定公平合理，二**司的上诉理由不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费102200元，由江苏通州二建建设工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日