海南骏**有限公司与浙江展**有限公司、浙江展**有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙**份有限公司（以下简称展**司）、浙江展诚**司海南分公司（以下简称展诚海南分公司）因与被上诉人海南骏**有限公司（以下简称骏**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南**人民法院（以下简称原审法院）（2013）海**民初字第128号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月18日在本院公开开庭审理了本案。展**司和展诚海南分公司的共同委托代理人吕**、张**，骏**司的委托代理人唐*、陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年10月18日，骏**司申请在陵水县香水湾旅游度假区投资建设骏豪乡村俱乐部（后更名为“鹿鸣谷·香水湾”，后又更名为“君海·香水湾”）。2010年12月，骏**司将鹿鸣谷·香水湾项目一期土建总承包工程对外进行招投标。2011年4月29日，骏**司向展**司发出《中标通知书》并载明：承包范围为鹿鸣谷·香水湾项目一期Ⅰ标41栋度假住宅（小别墅）等；承包金额4910万元；合同工期2011年4月1日至2011年12月31日；按基础完工、出0.0米、结构封顶、竣工退场4个节点支付工程进度款；土建总承包方在收到发包方发出的正式承包合同文本后48小时内签署并送达发包方，如有异议必须在48小时内书面提出，否则发包方有权在48小时后单方面终止与土建总承包方的业务关系，土建总承包方不得提出异议等内容。后骏**司委托利**公司（以下简称利**司）起草建设工程合同文本初稿，但由于骏**司和展**司对合同具体条款未达成一致意见，双方最终没有订立书面建设工程施工合同。2011年3月11日，骏**司在开工前召开了第一次各施工单位参加的每周工程例会。2011年3月12日，展**司开始进场搭建施工人员居住的临时设施，购置办公设备和部分建筑材料。2011年5月初，展**司开始开挖施工便道土方和两栋小别墅基础土方。2011年5月19日，骏**司书面通知展**司，因图纸变更暂停施工。2011年10月18日，骏**司书面通知展**司租用机械及车辆退场。2011年10月20日，骏**司书面通知展**司除留守工地的人员外，其余人员即日退场。工程停工后，双方对结算无法达成一致意见。因春节将至农民工上访，在陵水县政府的协调下，骏**司与展**司于2012年1月9日签订了《协议书》约定：1、骏**司于2012年1月13日一次性支付展**司750万元工程进度款及补偿款，主要用于支付农民工工资；2、展**司领取750万元农民工工资后，保证不再有任何讨薪行为；3、此后双方关于工程款、补偿款及结算的未尽事宜待到2012年春节后再行协商解决。2012年1月13日，骏**司一次性支付了750万元。后因双方仍未达成一致意见，2012年6月11日骏**司向法院起诉，并申请对小别墅的土石方工程、A、B区道路土石方工程、生活区地面硬化工程的总造价进行司法鉴定。展**司于2012年7月18日提起反诉，也申请对其施工的工程造价和补偿费用等进行司法鉴定。经原审法院委托，海南博**有限公司（以下简称博泉公司）于2013年11月28日作出（2013）琼博造鉴字第010号、第011号《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、君海·香水湾项目一期I标41栋小别墅土石方工程、A、B区道路土石方工程已完工程造价为258017.44元；2、生活区临时设施费用为2652298.13元（含地面硬化工程）；3、生活区办公设施用具费用为434971.00元；4、现场遗留材料费用为296215.12元；5、人工补偿费：（1）管理人员人工补偿费从2011年5月19日起至2011年10月21日止为252657.21元；（2）管理人员人工补偿费从2011年10月22日起至2012年1月10日止为132231.81元；（3）工人人工补偿费从2011年5月19日起至2011年6月1日止为151515.62元；（4）工人人工补偿费从2011年6月2日起至2011年9月3日止为848487.45元；（5）工人人工补偿费从2011年9月4日起至2011年10月21日止为227273.42元；（6）工人人工补偿费从2011年10月22日起至2012年1月10日止为848487.45元；6、机械停置补偿费：（1）租赁机械补偿费从2011年5月19日起至2011年10月21日为1936690.80元；（2）自有机械补偿费从2011年5月19日起至2011年6月1日止为2006.20元；（3）自有机械补偿费从2011年6月2日起至2011年9月3日止为13240.95元；（4）自有机械补偿费从2011年9月4日起至2011年10月21日止为6219.23元；（5）自有机械补偿费从2011年10月22日起至2012年1月10日止为11234.75元。双方当事人对上述鉴定意见的1-4项均无异议，对其他鉴定意见各持己见。

骏**司诉讼请求：1、确认展**司以中标形式与骏**司形成的君海·香水湾项目一期Ⅰ标41栋度假小别墅工程施工关系无效；2、判令展诚海南分公司将工程款3440908.1元退还给骏**司，展**司承担连带责任；3、判令展**司、展诚海南分公司在判决生效之日起十天内撤离涉案工程工地现场（包括工人、机械设备撤离）。展**司、展诚分公司反诉请求：1、解除展**司与骏**司之间的《鹿鸣谷·香水湾项目一期土建总承包工程（Ⅰ标）施工合同》；2、判令骏**司于判决生效之日起十日内向展**司和展诚海南分公司支付工程费用9112996.79元；3、全部诉讼费用由骏**司负担。

一审法院认为

原审法院认为：涉案工程属大型建设项目，履行过程复杂，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十条及《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第十五条的规定，应签订书面建设工程施工合同，且《中标通知书》也载明“承包方应48小时内签署正式合同或提出异议，否则发包方有权终止业务关系”。因未签订正式合同、无法办理施工许可证，展**司施工行为无效。《中标通知书》对双方的权利义务只作了原则性规定，无详尽履约条款和违约责任约定，不能认定施工合同已成立。从2011年3月12日展**司进场至2011年5月18日，工程例会记载展**司建设临时生活区设施、开挖施工便道和两栋小别墅基础土方，展**司主张该时间段误工没有事实根据，不予支持。从2011年5月19日骏**司通知暂停施工至2011年10月21日通知退场之日止，均有双方签名认可的工作联系单确认误工的事实，展**司主张该时间段误工有事实根据，予以支持。从2011年10月22日通知退场之日起至2012年6月30日止，展**司主张误工补偿没有事实根据，不予支持。关于机械停置补偿费的计算标准按租赁机械还是按自有机械取费的问题，鉴定单位按照骏**司编制的《退场结算审核意见书》按租赁机械补偿取费，并以租赁市场价作为取费标准，有事实根据，应予采纳。关于土地租赁问题，展**司主张租赁土地12亩，租期5年，每年每亩6500元，合计39万元，但展**司没有付款凭证，且出租人对土地出租的单价、已收租金多少均表示不清楚，其主张缺乏事实根据，不予支持。考虑土地已实际租赁的事实，根据展**司实际租赁土地使用一年期限，酌情补偿一年的租赁费78000元（6500元×12亩）。上述人工补偿费、租赁机械停置补偿费、土地租赁费共计7136126.19元，骏**司已付750万元，多付人民币363873.81元，展诚海南分公司应退还，展**司对此承担连带责任。展**司主张骏**司尚欠工程款9112996.79元，缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。骏**司主张展诚海南分公司返还工程款3440908.1元，缺乏事实依据，亦不予支持。综上，经原审**委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十六条、合同法第二百七十条、建筑法第十五条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认骏**司与展**司的建设工程施工合同尚未成立，展**司和展诚海南分公司施工行为无效；二、限展诚海南分公司在判决生效之日起10日内退还骏**司工程款363873.81元，展**司对上述债务承担连带责任；三、限展**司和展诚海南分公司在判决生效之日起10日内撤离涉案工程工地现场，并将现场的材料、办公设备和生活区临时设施交付给骏**司；四、驳回展**司和展诚海南分公司的反诉请求；五、驳回骏**司的其他诉讼请求。案件受理费51516元，由骏**司负担48216元，展**司和展诚海南分公司共同负担3300元；反诉案件受理费37795元，由展**司和展诚海南分公司共同负担。原预收展**司案件受理费75859元，应退回多交的38064元；骏**司预付的鉴定费73000元，由骏**司负担；展**司预付的鉴定费20万元，由展**司和展诚海南分公司共同负担。

展**司、展诚海南分公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四项，改判驳回骏**司的全部诉讼请求。2、解除展**司与骏**司之间的涉案工程施工合同。3、骏**司于判决生效之日起十日内向展**司和展诚海南分公司支付工程费用9112996.79元。4、本案全部诉讼费用由骏**司承担。事实与理由：1、双方建设工程施工合同已成立且有效。骏**司发出的《中标通知书》及之前的中标文件已包含施工合同的实质性内容，约定了承包的范围、金额、付款条件及方式、工程质量、验收竣工、工程结算等，双方已书面约定了权利义务，成立了建设工程施工合同关系，且无司法解释规定的无效情形，即使双方未签订书面合同，根据合同法第三十六条的规定，合同应为有效。2、750万元人工补偿费不应认定为全部工程款，展**司不应退还工程款363873.81元。双方2012年1月9日签订的《协议书》中750万元特指农民工工资，且指2012年1月9日之前的人工补偿费（工资表947015元／月×8＝7576120与之吻合），骏**司已经支付，此外的工程造价和费用骏**司应另行支付。3、展**司要求骏**司支付9112996.79有事实根据。展**司对鉴定意见的一、二、三、四项没有异议，但对以下费用计算有异议：（1）人工补偿费应为8332500元。2012年1月9日前人工补偿费为750万元已经结清。人工补偿费计算期间应自2011年4月1日至2012年6月30日。2011年4月1日是《中标通知书》确定的开工日，展**司此前已进场施工；2012年6月30日为骏**司起诉之日，此时展**司仍有留守人员15名。骏**司2011年10月21日的退场通知只是其单方行为，展**司明确反对，一审判决以此作为人工补偿费计算截止日是错误的，另外人工补偿费单价及总额明显低于实际。（2）机械补偿费总额应为3614581.76元。应以2011年4月1日作为租赁机械和自有机械补偿费的起算日，以展**司实际退场日2012年1月10日作为租赁机械补偿费的计算截止日。另外一审判决未支持自有机械补偿费是错误的，展**司有自有机械，其计算天数也不应扣除节假日，施工工期不存在节假日。（3）临时设施费用中的土方开挖和回填工程款应为416380元。鉴定报告计算土方开挖单价10406.14元／1000m3、土方回填单价13264.72元／1000m3是考虑工作面及放坡因素调整的。但涉案工程是不考虑工作面及放坡因素的，应当按招投标清单单价土方开挖单价40000元／1000m3、土方回填的单价28000元／1000m3计算。（4）临时设施费用中的活动板房款应为692892元。原审判决根据鉴定报告认定活动板房单价是270元／㎡，但根据展**司和众**司签订协议，因考虑海边施工风力及工人安全，展**司购买高质量材料搭设彩板房单价为360元／㎡。（5）土地租赁费应为39万元。根据展**司与黄**签订的《土地租赁合同》，租赁土地12亩，每亩6500元，租期5年，租金39万元。展**司已实际支付。即使按实计算，自2011年4月1日开工至2014年4月1日判决作出，实际租赁期也已3年。（6）利润应是177144.45元。展**司已完工程造价合计1771444.45元，根据议标文件，展**司应按10%取得利润。骏**司未办理建设工程规划许可证等导致展**司无法履行合同，应赔偿利润损失。以上各项费用合计16612996.79元，扣除已支付的750万元，骏**司还应支付9112996.79元。

被上诉人辩称

骏**司答辩称：1、关于施工合同是否成立和施工行为是否有效问题。根据合同法第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式，因为展**司不愿签订正式书面合同，其施工行为也是违法的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条、第六十四条，房地产开发商应依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，否则施工合同为无效合同，建筑为违章建筑，无法竣工验收和结算。另外展**司中标价为4910万元，实际完成的工程造价仅为258017.44元，不属于“履行了合同主要义务”，展**司的说法不成立。2、关于750万元性质问题。2012年1月9日双方协议明确750万元是工程进度款，展**司在工程款支付申请表上对750万元签注为“此进度款在以后的结算中扣除”，也说明是工程款。博**司在《鉴定意见书（勘误稿2）》中写明“经双方澄清，750万元不是一个结算结果”。另外750万元是为满足政府春节维稳要求而支付，不能因此认为这仅是给农民工的补偿款。3、展**司上诉主张9112996.79元没有事实根据，应予驳回。根据2011年4月1日至2011年5月19日双方工程会议纪要，展**司在此期间均在进行搭设临时设施等工作，无停工误工事实。根据2011年10月20日通知展**司人员机械退场通知单，展**司要求计算2011年10月20日后的人工机械补偿费完全没有依据。根据2005年《海南省建筑工程综合定额》总说明第十二条第（七）款对自有机械补偿应扣除公休节假日。展**司与众**司的活动板房协议真实性存有疑问，展**司在原审法院要求下未能提供相关付款凭证和发票，鉴定意见按市场调查情况确定彩板房单价为270元／㎡，完全符合海南市场行情。临时设施部分的工程不在中标合同的报价清单内，临时设施与议标文件的土方工程量计算规则完全不同，合同清单单价在土方计算时应扣除放坡及工作面，但临时设施的土方开挖和回填工程量应为实际开挖与回填工程量。议标文件没有所谓工程完工后再按10%取得利润的约定，鉴定意见中的各项已完工程造价已包含一号清单内容（即利润）、且海南定额的总价中也已含利润，再按10%取得利润是重复计价，不应支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2014年6月20日，本院组织各方当事人查看了现场：涉案工程目前现状为施工场地尚未平整完毕，现场有活动板房7栋及食堂、厕所，有摩托车两辆及空调、冰箱、办公桌椅、厨房用具等。现场遗留材料有钢筋一捆，展诚公司留守人员一名。2014年7月2日，本院赴陵水县住房与城乡建设局调查，相关人员称2009年6月26日海南省住建厅发出《关于重新审核山地建设项目修建性详细规划的通知》要求暂停办理牛岭生态园相关报建、施工手续，但此文件已不再执行，骏**司办理施工许可证后可以施工。2014年7月4日，本院询问鉴定人韩*，其称租赁机械数量是根据内容一致的《人员及机械闲置损失费计算表》、2011年10月18日《监理工程师通知单》及骏**司编制的《退场结算审核意见书》计算，单价按照《退场结算审核意见书》计算。自有机械的种类和数量是从《人员及机械闲置损失费计算表》汇总得出。

二审另查明：2010年12月，骏**司与利**司签订了《建安工料测量顾问服务合同》，利**司进行全过程各环节的成本控制，包括制定工料清单、工程量清单、议标招标文件以及建筑工程合同条款。2011年5月24日，骏**司与海南时利和建设项目管理有限公司签订了《监理合同》。2011年10月19日和20日，展诚公司向骏**司发出《工程联系单》称，监理通知要求机械和人员退场，请其结算支付损失费和已完工程费用，否则对机械退场不予认可。2013年6月19日，利**司发函称展诚公司之前对含有合同条件和基本要求的议标文件未提出异议并签署了中标通知书，但签署后展诚公司对合同文本提出异议，不愿意签署合同文件。2013年5月8日，利**司的《监理工作联系单》称展诚公司上报的多份单日人员及机械闲置损失费，因非总监王*签字，公司也未盖章，不认可上述闲置损失。2013年12月23日，海南公平司法鉴定中心作出鉴定意见：六份《单日人员及机械闲置损失费计算表》中的“王*”签名非王*本人所写。2014年3月4日，原审法院询问展诚公司土地出租人黄亚传，其表示5年租金已收，具体金额记不清了，但已给对方写了收条。

原审法院查明其他事实与本院查明事实一致，予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为：一、展**司与骏**司之间的建设工程施工合同是否成立；二、骏**司已支付750万元款项的性质是否特指支付农民工工资；三、展**司有关补偿费等的计算问题。

一、关于展诚公司与骏**司之间的建设工程施工合同是否成立的问题。合同法第十条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。合同法第二百七十条、建筑法第十五条均明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程施工合同是法定的要式合同。同时，签订后的建设工程施工合同只有建设工程施工合同经行政机关备案后，才能取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，施工单位才能进行合法施工。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中展诚公司虽然签收了骏**司发送的《中标通知书》，但是并未按该通知书中约定时限与骏**司正式签订书面合同，依合同法第三十二条之规定，故涉案工程施工合同并未成立，原审判决认定并无不当。展诚公司有关其签收了《中标通知书》并为施工作了前期部分准备工作，就应视为已成立事实施工合同的主张，没有法律依据，不予支持。

二、关于骏**司支付750万元的性质问题。骏**司与展**司于2012年1月9日签订的《协议书》明确约定骏**司已付的750万元是工程进度款及补偿款，况且支付展**司招聘的农民工工资并非骏**司义务，故展**司主张该款为农民工工资没有事实依据，原审判决认定并无不妥。

三、关于展**司有关补偿费等的计算问题。1、关于人工误工补偿费。从2011年3月12日至2011年5月18日，根据工程例会记载展**司在该时间段没有误工事实，故展**司主张将2011年4月1日作为计算误工起算点没有事实依据；从2011年10月22日通知退场之日起至2012年6月30日止，展**司在无合同依据的前提下，不按骏**司通知退场，却主张误工补偿，没有依据；至于鉴定机构采用的有关人工补偿费单价，展**司虽有异议但并无证据证明该标准有不当之处，故展**司的有关人工误工补偿费的上诉主张不能成立，原审判决认定并无不当。2、关于机械停置补偿费问题。机械停置补偿的计算期间应为2011年5月19日至2011年10月21日，理由同上。关于自有机械停置补偿费，鉴定报告计算自有机械种类和数量所依据的《人员及机械闲置损失费计算表》上没有建设单位签字，监理单位的“王*”签字为其员工王**擅自冒用王*签字，监理单位并不认可，本院不予采信。3、关于临时设施费用中的土方开挖和回填工程款。鉴定人答复，此项工程不在中标范围内，其工程量计算规则不同于招投标清单单价，属于工程量清单开办费中临时设施部分，以总价形式报价，根据双方议标时总承包合同文本第11条，性质不相类的以工程量清单为换算基础计算，否则依综合定额计算，而双方均未能提供综合单价分析表，故采用2005年《海南省建筑工程综合定额》计算。展**司未能提供充分证据推翻鉴定意见，本院对其主张不予支持。4、关于临时设施费用中的活动板房款。因展**司提交的资料只有有关合同复印件，且无付款凭证和发票，故有关合同中彩板房单价不能作为定价依据，鉴定意见采用市场调查彩板房单价270元／㎡，并无不妥，展**司相关主张不能成立，原审判决认定正确。5、关于土地租赁费。展**司主张租赁土地12亩，租期5年，每年每亩6500元，合计39万元。但土地出租人对土地出租的单价、已收租金均不清楚，且展**司又不能提供付款凭证，故该主张缺乏事实根据。原审法院考虑土地已实际租赁的事实，根据展**司实际租赁土地使用一年期限，酌情补偿一年的租赁费78000元（6500元×12亩），并无不当。6、关于展**司主张的利润。因涉案施工合同并未成立，展**司主张的利润没有合同依据。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币75591元，由浙江展**有限公司和浙江展**有限公司海南分公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十六日