海南桓**限公司与凯翔**公司海口分公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人海南桓**限公司（以下简称桓**司）因与被上诉人**海口分公司（以下简称凯**司海口分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙**初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日立案受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员苏*、代理审判员杨*参加的合议庭，于同年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人桓**司委托代理人陈*，被上诉人凯**司海口分公司的委托代理人蒲**、曹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：桓**司、凯翔**分公司于2011年6月21日签订一份《建设工程施工合同》，约定：桓**司将位于海口市龙华区观海东路XX号海口湾1号”售楼处钢结构工程发包给凯翔**分公司；以施工图纸设计变更为准；承包方式包工包料；总包价为2160000元；期间60日（自2011年6月10日至同年8月10日）；约定工期奖惩标准工期每延长一天扣减结算总价的2‰；工程质量标准为合格，应达到合同约定和设计图纸质量和目标；桓**司方驻施工代表，凯翔**分公司方也驻施工代表；桓**司应于施工前向凯翔**分公司提供已确认的施工图纸1套；质量检查与验收，凯翔**分公司应随时允许并配合桓**司进入施工场地检查工程质量，工程质量应达到合同约定的工程标准，达不到约定标准的，凯翔**分公司无条件返工，并承担由此造成有一切损失，约定的质量违约金不足弥补损失的，凯翔**分公司应继续赔偿；合同价款调整、结算与支付：合同签订后10日内凯翔**分公司支付总价款的30%，凯翔**分公司进场施工20日后支付总价的60%，骏工并验收合格支付至总价的95%，余款保修期过后一次付清，原设计图纸要求及承包范围内，单价不进行任何调整，工程量以现场发生为准，如有超出原设计范围外而增加的项目，事先要经凯翔**分公司方书面确认后，可另行追加；质量保期为2年，保修期满无质量问题保证金返还给凯翔**分公司；如发生纠纷向凯翔**分公司所在地法院起诉。合同订立后，桓**司按约定提供确认的图纸，凯翔**分公司也按约定对海口市龙华区观海东路XX号售楼处钢结构工程进行施工，施工结束后，双方于同年11月9日达成“工程竣工结算单”确认：凯翔**分公司负责承建的海口湾1号售楼部工程已竣工且验收合格，按双方签订的承包合同并结合现场的实际施工情况，经过双方相关人员对其承建的全部施工内容进行核算，最终确认结算价为2360043.98元。桓**司于同6月22日支付648000元、7月28日支付648000元、同年11月有7日付946000元，三次共计已付工程款2242000元，尚存工程质保金119043.98元未付，对此双方未持异议。桓**司以约定的2年工程质保期违反规定无效及工程存在质量不合格提出抗辩，要求驳回凯翔**分公司的诉讼请求。

凯翔**分公司在原审的诉讼请求为：1、桓**司向凯翔**分公司支付工程质量保修金118043.89元及利息3836元（自2013年11月10日起至2014年5月10日止按中**银行同期同类贷款年利率6.5%计息），合计121879.89元2、判令桓**司承担本案诉讼费用。

原审判决认定：桓**司、凯翔**分公司于2011年6月21日签订的《建设工程施工合同》及同年11月9日签订《工程竣工结算单》，均系当事人真实意思的表示，主体资格适格，内容不违反国家法律、法规有强行性规范，为有效合同，从订立之日起对双方当事人具有法律拘束力，应全面履行。合同签订后，凯翔**分公司已按合同进行施工，且经双方验收合格交付凯翔**分公司使用，桓**司也已按约定分三次支付建筑工程款2242000元给凯翔**分公司，仅存工程质保金118043.89元未付，对此双方未持有异议。桓**司以双方约定工程保质不符合《建设工程质量管理条例》第四十条第二款及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二款的规定无效为由，要求驳回桓**司的诉讼请求，因上述“条例”属行政法规，不属国家法律的强行性规范，当事人的约定并未违反国家法律的强行性规范，其约定有效，应从其约定；桓**司以凯翔**分公司施工工程质量不合格，提出抗辩，但其并未在举证期限内申请鉴定，无法采信。因双方已对工程验收合格且交付桓**司使用，凯翔**分公司现诉请要求桓**司支付工程质保金118043.89元及利息，符合合同的约定及国家法律、法规的规定。依法应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定判决：海南恒**限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向凯翔**公司海口分公司支付工程质保金人民币118043.89元及利息（自2011年11月9日至2014年5月10日止，以118043.89元为基数，按同期同类贷款利率计算，以凯翔**公司海口分公司请求的3836元为限）。本案适用简易程序审理，诉讼费减半收取为1369元由海南恒**限公司负担。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十平方九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人桓**司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审法院认定《建设工程施工合同》中关于保修期为二年的约定有效，适用法律严重错误，显属枉法裁判，故意偏袒本案被上诉人，判决严重不公。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中第14.1条“质量保修”约定：“承包人需对承包工程承担质量保修责任（保修期为二年）。保修期内，甲方按结算包干总价的5%预留质量保修金。保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金。”原审判决认为“《建设工程质量管理条例》属行政法规，不属于国家法律的强行性规范，当事人的约定并未违反国家法律的强行性规范，其约定有效，应从其约定”属适用法律错误。《建设工程质量管理条例》第四十条规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为5年，并且这个项目的保修期不属于意思自治的范畴，不允许双方在合同中自由约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全**大及其常委会制定的法律和**务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可知《建设工程施工合同》中关于保修期为二年的约定明显违反**务院制定的行政法规《建设工程质量管理条例》，属于违反行政法规的强制性规定合同无效的情形。根据上述法律法规的规定，现涉案工程的保修期尚未期满，被上诉人无权请求上诉人返还质量保修金及利息。

原审法院剥夺上诉人的法定诉权，对上诉人要求延期举证的申请未作出任何处理，程序严重违法，从而导致本案事实认定不清。鉴于原审诉讼不仅仅涉及到返还质量保证金的问题，还存在工程质量保修的问题。标的房屋在交付适用后发生严重的防水渗漏问题而致使上诉人无法正常使用。上诉人有必要进行工程质量方面证据的取证、公证等事宜，由于时间紧迫，上述事宜无法在短期内完成。因此，为查明本案事实真相，上诉人曾在2014年5月27日即举证期限届满前以特快专递的方式向原审法院递交延期举证申请书，原审法院于2014年5月28日签收。原审法院应当根据法律法规的有关规定和程序作出是否准予当事人顺延或另行指定举证期限的决定。但一审法院对于上诉人提出的延期举证的申请未作出任何答复，剥夺了上诉人的诉讼权利，导致认定事实严重不清，程序严重违法。

原审法院对涉案房屋在防水工程、防渗漏方面存在严重质量问题的证据不予采信，导致本案严重的事实认定不清。涉案房屋“海口湾1号”售楼处工程在完工两个月后，屋内就不断出现漏水现象，直至2014年6月售楼处北侧屋顶排水天沟整体塌落，雨水直灌室内，室内设施及装修被雨水浸泡严重损毁。这些质量问题都有《公证书》［（2014）市椰海证内字第1842号］，以及现场录制涉案房屋严重漏水情况的光盘等证据证明，涉案房屋在防水工程、防渗漏方面存在严重质量问题，证据确凿。但原审法院却认为上诉人“以施工工程质量不合格提出抗辩，但其并未在举证期限内申请鉴定，无法采信”，甚者，在（2014）龙**初字第620号民事判决书中对于上诉人提交的关于涉案房屋存在质量问题的《公证书》、以及房屋漏水情况的现场录像带也只字未提，原审法院对案件重要的事实部分不予查明，导致认定事实严重不清。

综上所述，原审法院审理本案适用法律严重错误，程序违法，证据采纳严重不当，判决结果严重不公。故请求二审法院：1.依法撤销（2014）龙**初字第620号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、请求被上诉人承担本案一二审的诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人凯翔**分公司针对上诉人桓**司的上诉答辩称：一、本案涉案的工程不存在质量问题。1、从法律层面上看，到目前为止没有有效的证据证明工程存在质量问题。公证机构所出具的公证书只是拍摄的照片，照片无法证明房屋的漏水、坍塌，上诉人提交的光盘资料是上诉人单方面制作的，所以被上诉人对该证据是有异议的。2、如果存在工程质量，上诉人有没有证据证明通知了被上诉人，被上诉人作为施工方，在保修期负有保修义务没有问题。上诉人作为业主单位，在诉讼过程中都知道通过快递保存快递单，那么存在这么严重的工程质量，为什么不通过短信、电话方式存在记录呢？所以上诉人没有收到任何的通知。从事实方面，房屋的屋顶是钢面结构，现在漏水的原因是因为排水天沟，如果是排水天沟问题不可能导致整个屋面坍塌这样严重的后果。综上两点，被上诉人认为工程不存在质量问题。二、原审法院是否违反程序的问题。因为本案工程质量问题必须通过专业鉴定机构做的鉴定，上诉人在原审时完全可以提出鉴定要求，但是上诉人没有提出，所以被上诉人认为原审法院并没有违反程序。三、关于保修期的问题。建设工程质量管理条例第四十条的规定，这一条规定适用经过报建、审批的工程，而涉案的工程没有报建、没有监理、没有审批手续，是属于临时建筑，因此不符合**务院颁布的工程质量管理条例保修期5年的约定，所以被上诉人认为双方约定保修期2年不违反法律强制性规定。四、从上诉人认为6次漏水的问题，前面5次都是相隔一、两个月，而恰恰最后一次漏水是5月29日，是在被上诉人收到原审传票之后再作出答辩说房屋漏水问题，不排除上诉人想拒不支付质保金，而拖延时间。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间上诉人桓**司提供了特快专递单，欲证明曾在举证时限内向原审法院递交了延期举证申请书，但原审法院未予以答复，程序违法。

被上诉人凯翔**分公司对桓**司提交的证据质证意见：对该特快专递的真实性无异议，但对是否符合延期举证的要求有异议。

本院认为

本院认为，原审法院对上诉人在原审提出延期举证申请虽没有回复，但原审法院在庭审过程中，对上诉人在举证期限后提交的证据仍组织了举证、质证，并未影响上诉人的诉讼权利，故对该证据不予认定。

被上诉人凯**司海口分公司未提交其他新证据。

本院经审理查明：上诉人桓**司与被上诉人凯**司海口分公司签订建设工程施工专业工程合同第14.1条约定，承包人需对承包工程承担保修责任（保修期为二年）。保修期内，甲方（桓**司）按结算包干总价的5%预留质量保修金。保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金。涉案工程在2011年9月底竣工。2014年6月5日经海南**椰海公证处到现场公证时，存在屋顶多处向下渗漏及一处喷水的情形。2014年6月13日，屋顶向下漏水的情况更加严重，上诉人桓**司的工作人员用扫把清理积水。《民用建筑设计通则》规定，临时性建筑的设计使用年限为5年。以上事实由建设工程施工专业工程合同、上诉人提供的（2014）市椰海证字第1842号公证书、照片、光盘、《民用建筑设计通则》及双方当事人的当庭陈述证实。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：上**裕公司与被上诉**口分公司在合同中关于“承包人需对承包工程承担保修责任（保修期为二年）”的约定，违反了行政法规的强制性规定，该条款为无效条款。《建设工程质量管理条例》为**务院制定的行政法规，该条例第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；......其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。从上述规定可以看出，最低保修期限由该行政法规明确例举，承包人与发包人不能对此作出约定，而其他项目的保修期限可以由承包人与发包人约定。该条规定基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水的最低保修期为5年，当事人约定的保修期如低于此期限则属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的无效情形即：违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人与被上诉人约定整个工程的保修期限为2年，而整个工程应包括主体结构工程、屋面防水项目的期限，因《民用建筑设计通则》规定临时性建筑的设计使用年限为5年、《建设工程质量管理条例》规定屋面防水的最低保修期限为5年，故涉案工程的主体结构工程、屋面防水工程的最低保修期限均不得低于5年，因此上诉人与被上诉人将整个工程保修期限约定为2年违反了《建设工程质量管理条例》强制性规定，应为无效约定。因为涉案工程于2011年9月底竣工，至今未满5年，且根据公证书及上诉人提供的录像，可以看出屋顶有严重的漏水现象，故被上诉人以保修期满要求上诉人退还工程质量保修金及利息的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。上诉人认为双方关于屋面防水保修期为2年的约定违反了法律强制性规定、工程有质量问题的上诉理由成立，本院予以支持。

《民用建筑设计通则》规定临时性建筑的设计使用年限为5年，而且国家对临时性建筑的保修期并未另行规定，《建设工程质量管理条例》第二条规定的工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，而涉案工程属于建筑工程，故被上诉人认为涉案工程为临时建筑、不能适用《建设工程质量管理条例》的规定，双方约定整个工程保修期为2年未违反法律强制性规定的辩解理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙**初字第620号民事判决；

二、驳回被上诉人凯翔集**口分公司在原审的诉讼请求。

一审案件受理费1369元、二审案件受理费1369元，由被上诉人**海口分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月××日