上诉人广西华**限公司与被上诉人冷**、一审被告防城港**限责任公司、南宁**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广西华**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人冷**、一审被告防城港**限责任公司（以下简称亚**公司）、南宁**有限公司（以下简称铭**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员禤**、代理审判员何**参加的合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。书记员廖*担任法庭记录。上诉人华**司的委托代理人吴**，被上诉人冷**的委托代理人刘*，一审被告亚**公司的委托代理人卢**到庭参加诉讼。一审被告铭**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：防城区**细亚花园是亚**公司开发的房地产项目。2009年，亚**公司将该项目工程发包给华**司。2010年底，华**司已经完成了亚细亚花园项目的部分工程。2010年12月29日，亚**公司与铭**司签订《房地产合作开发合同》，约定双方合作开发亚细亚花园B#、C#楼房地产项目；亚**公司以先期已购得土地、设计、报建报批、人防证等相关投资费用作为投资成本；铭**司注入后期工程建设所需资金；铭**司挂靠合格的施工单位负责施工；亚**公司获得保底收益等条款。2010年12月31日，项目部与冷**签订《建筑水电安装工程承包合同》，约定由项目部将工程项目中的B#、C#楼的水电安装、有线电视、电话及网络工程等施工图及业主规定的全部安装工程分包给冷**施工。合同签订后，冷**依据合同约定进场施工并已竣工。双方对工程量进行了确认并核定工程总价款为950632.9元。施工过程中，华**司已经支付了30万元工程款，尚欠650632.9元。

一审法院认为

一审法院认为：亚**公司将亚细亚项目工程发包给华**司后，亚**公司又与铭**司签订《房地产合作开发合同》，约定双方共同开发并由铭**司通过挂靠方式与华**司负责施工。铭**司既是建设单位又是施工单位，项目部应视为是铭**司和华**司共同成立的机构。项目部与冷**签订的《建筑水电安装工程承包合同》是一份分包合同，冷**按约施工并完成了相关工程后，项目部应当支付工程款。冷**提供的《亚细亚花园B#楼水电安装工程进度款》虽然不是结算清单，但其所完成的安装工程量已经得到项目部的认可，项目部的相关管理人员在核对并修正有关数据后已在该证据上面签字并加盖了项目部印章，该工程款合计950632.9元应予确认。铭**司和华**司有义务支付尚欠的工程款650632.9元。亚**公司作为工程发包方，依法应当在其尚欠铭**司和华**司的工程款的范围内支付实际施工人的工程款，但冷**未能举证证明亚**公司尚欠铭**司和华**司的工程款，冷**诉请亚**公司负连带责任没有依据。铭**司和华**司支付工程款后，其内部债权债务关系可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西华**限公司和南宁**有限公司连带支付冷**工程款650632.9元；二、驳回冷**的其他诉讼请求。案件受理费10306元，减半收取5153元，由广西华**限公司和南宁**有限公司平均负担。

上诉人诉称

华**司不服一审判决，上诉称：一、一审法院未中止审理本案，属于程序违法。冷**要求亚**公司、铭**司在欠付工程款的范围内承担支付责任。华**司已经因亚**公司拖欠其工程款起诉至防城区人民法院，案号为（2014）防民初字第372号，目前该案尚未审结。本案的处理必须以该案的审理结果为依据，故本案应当中止审理。一审法院未中止审理，属于程序违法，应当发回重审。二、华**司与铭**司不存在转包或者分包关系，铭**司没有挂靠华**司对亚细亚花园B#、C#楼进行施工。华**司与亚**公司签订建设工程施工合同后，仅与邵**签订《项目承包协议书》，将B#、C#栋交邵**施工。华**司与铭**司没有签订转包合同或分包合同。亚**公司与铭**司签订的《房地产合作开发合同》不能证明铭**司挂靠华**司承建B#、C#楼。该合同的主体是亚**公司与铭**司，只能约束上述二公司，与华**司、邵**无关。亚**公司与铭**司签订《房地产合作开发合同》的时间是2010年12月29日，晚于亚**公司与华**司签订建设工程施工合同的时间，不能对华**司产生约束力。华**司施工的单价是每平方米1270元，铭**司挂靠的单价是每平方米1650元。因单价不同，铭**司不能挂靠华**司。三、华**司没有与冷**签订施工合同及进行结算，华**司没有支付工程款的义务。华**司没有刻制“广西华**限公司防城港市亚细亚房地产项目部”印章。华**司未授权任何人以项目部名义与冷**签订的《建筑水电安装工程承包合同》，华**司事后亦未追认，该合同应为无效合同。冷**提供的《亚细亚花园B#楼水电安装工程进度款》未经华**司确认，该材料多次涂改，且仅为工程进度款，故应不予采信。冷**承建的工程未经验收，工程造价应进行司法鉴定。一审在工程未经双方验收且工程造价未经鉴定的情况下，判决华**司与铭**司支付工程款650632.9元，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审案件受理费由冷**负担。

被上诉人辩称

被上诉人冷**答辩称：一、华**司主张本案程序违法的理由不成立。**公司将工程发包给华**司，亚**公司与华**司存在工程发包的法律关系。华**司承包该工程后，将亚细亚花园B#、C#楼的水电安装、防雷、有线电视、电话及网络工程等项目分包给冷**。华**司与冷**之间存在工程分包法律关系。华**司应支付给冷**的工程款可由华**司独立支付，也可等待工程发包方亚**公司向华**司支付工程款后支付，两者属于可选择的事项。本案并不必须中止审理，华**司主张一审程序违法没有依据。二、华**司主张与铭**司之间不存在转包或分包关系与事实不符。华**司与铭**司签订的《项目承包协议书》上仅有邵**签字。邵**作为铭**司的法定代表人与华**司签订合同，该行为应认定为公司行为。华**司与亚**公司签订的《建设工程施工合同》虽然早于《房地产合作开发合同》，但是铭**司的法定代表人邵**在建设工程负责人处签字应视为铭**司对此前已签合同的认可。其作为亚**公司的合作方，与华**司形成了发包人与承包人的法律关系。华**司在2010年12月5日以项目部名义与铭**司签订《项目承包协议书》后，又于2010年12月31日与冷**签订《建筑水电安装工程承包合同》。铭**司作为施工单位，借用了华**司的名义与冷**签订合同，属于挂靠行为。华**司将工程转包给冷**，应承担支付工程款的义务。三、华**司主张双方未经结算与事实不符。冷**提供的《亚细亚花园B#楼水电安装工程进度款》虽然不是结算清单，但已经华**司项目部相关人员核对并签字盖章，可以作为工程结算依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回华**司的上诉请求，维持一审判决。

一审被告亚**公司答辩称：华**司起诉亚**公司的案件不影响本案的审理。亚**公司与铭**司签订的合同实际上是土地转让合同。双方约定铭**司通过自筹资金的方式完成工程。亚**公司只收取固定收益，不承担风险。亚**公司与冷金华不存在合同关系，对铭**司所欠的债务没有清偿责任。亚**公司承担清偿责任的前提是亚**公司尚欠工程款，但本案中没有证据证明亚**公司尚欠工程款。铭**司的行为构成合同诈骗，建议将本案移送公安机关。

一审被告铭**司经本院传唤未到庭应诉，也未提出书面答辩意见。

二审过程中，上**南公司提供了《民事起诉状》、《案件受理通知书》各一份，主张证实华**司已经起诉亚**公司，亚**公司尚欠其工程款，本案应当中止审理。

本院查明

经质证，被上诉人冷**对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为如果亚**公司尚欠华**司工程款，则亚**公司应当承担清偿责任。一审被告亚**公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，双方确实因建设工程施工合同纠纷正在进行诉讼，但亚**公司是否尚欠华**司工程款应由法院依职权判定。

本院对上述证据认证如下，因各方当事人对上述证据均无异议，本院予以采信。

本院经审理查明，铭**司法定代表人原为邵**，现变更为韦炳乃，其他登记事项不变。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方当事人的意见，本案争议焦点是：一、一审未中止本案的审理是否属于程序违法；二、冷**与华**司是否存在建设工程分包合同关系；三、冷**要求华**司支付工程款650632.90元有无事实和法律依据。

本院认为：

一、关于第一个争议焦点，一审未中止本案的审理是否属于程序违法。华**司认为一审未中止审理，构成程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，案件必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，可以中止审理。华**司与亚**公司虽然因建设工程施工合同纠纷正在进行诉讼，但冷**在本案中没有提供证据证明亚**公司尚欠其水电、防雷、有线电视、电话及网络工程款。如果本案中止审理，诉讼期间必然延长，对权利人冷**更为不利。本案中，冷**可以选择由华**司支付或是由亚**公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审仅判决由华**司支付工程款，权利人冷**对一审判决并无异议并要求本院维持一审判决。故一审不中止审理本案，不属于程序违法。华**司的此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于第二个争议焦点，冷**与华**司是否存在建设工程分包合同关系。华**司主张其与冷**不存在合同关系。根据已经查明的事实，华**司作为亚细亚花园建设工程的承包人，承建亚细亚花园A#、B#、C#、D#楼的土建、装修、水电、防雷工程。华**司在与亚**公司签订《建设工程施工合同》后，即进场施工并成立了广西华**限公司防城港**产项目部。该项目部与冷**签订《建筑水电安装工程承包合同》，将B#、C#楼的水电安装、防雷、有线电视电话及网络工程等施工图及业主规定的全部安装工程分包给冷**。亚细亚房地产项目部不具备法人资格，该合同的法律效果应由华**司承担。华**司主张与冷**之间不存在合同关系与事实不符。对其此项上诉主张，本院不予支持。

三、关于第三个争议焦点。冷**要求华**司支付工程款650632.90元有无事实和法律依据。华**司主张冷**完成的工程未经双方结算，工程量应进行司法鉴定，故冷**无权要求华**司支付工程款。冷**提供的《亚细亚花园B#楼水电安装工程进度款》及其附件，确为冷**单方制作。但该清单业经华**司项目部审核、审批并加盖项目部印章，确认尚欠冷**工程款650632.90元，应视为双方对冷**完成工程量的结算。华**司有义务按照项目部确认的工程量及造价支付工程款。铭**司作为工程发包方，亦应承担支付责任。一审判决华**司与铭**司连带支付冷**工程款650632.90元，认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。华**司的此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。华**司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10306元（上诉人**团有限公司已预交），由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十一日