上诉人广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司、防城港**限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西建工**限责任公司（以下简称三**司）、广西建工**限责任公司南宁分公司（以下简称三建分公司）、防城港**限公司（以下简称中**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称陆海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日立案受理后，依法组成由审判员崔*担任审判长，代理审判员何**和陈**参加的合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。书记员廖*担任法庭记录。上诉人三**司、三建分公司的共同委托代理人罗*、滕黄铁，上诉人中**公司的委托代理人伍**，被上诉人陆海公司的法定代表人李**及其委托代理人陶*春到庭参加诉讼。本案经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2007年10月10日，三建分公司（甲方）与陆海公司（乙方）签订《建筑施工联合施工合同》，约定双方合作施工防城港**限公司粮食中转库工程。为了确保该工程能按质按量完成任务，甲方愿将该工程合同施工任务交由乙方承担。乙方的权利和义务：甲方与业主签订的《合同文件》，业主下达的各种文件、指令所产生甲方的权利、义务由乙方承担风险。甲乙双方关于该工程施工承发包的有关事宜均按《合同文件》执行；乙方在甲方监督下管理该项目工程款的支配使用；乙方设立本合同工程项目经理部，保证管理顺畅。进场施工机械，各类施工人员必须符合业主对该工程的要求，乙方必须注意收集和整理施工有关原始资料，负责填报和完善各种计量资料及各种竣工资料的编制上报；乙方负责施工的工程项目质量由乙方负责，试验、测量、变量、质检、计量等相关资料由乙方负责办理，签字盖章手续由甲方负责，待工程任务完成应将全部资料交甲方归档；工程款专款专用，工程完工前，不得将工程款资金转为他用，保证工程资金正常运转，按国家有关规定本合同应交纳的各种税费由乙方交纳；根据工程的实际情况，乙方需要甲方指派管理人员到项目部工作，工资由乙方支付。违约责任：1、非乙方原因甲方若中途撤销合同，甲方负责乙方的全部损失；2、由于甲方原因造成工程款不能按计划给乙方使用，乙方有权停工或顺延工期，所造成的损失由甲方负责；3、乙方若中途撤销合同，乙方负责承担由此造成的损失；4、乙方不能按质按量按期完成任务，由此引起业主的各种处罚均由乙方负责。有关款项支付：1、本工程的工程进度款的拨付必须由建设单位将进度款转入甲方帐户后，然后办理甲方收取进度款的2%管理费及管理人员工资、税金等相关费用后由乙方按工程需要开支，否则造成的损失由甲方负责，甲方在每次拨付工程款给乙方前，乙方应提供资金开支计划及相应的材料发票给甲方财务列帐。工程结算：乙方以甲方的名义，按照业主确认的单价及业主承认的工程数量及其他变更工程量编制工程结算单，甲方配合乙方完成。合同还作了其他约定。合同签订后，双方又签订《补充协议书》，对履约保函及工程预付款保函等作了补充约定。三**司对案涉工程进行投标，并且于2007年11月26日中标。中标后，三**司与中**公司于2007年12月21日签订《建设工程施工合同》（GF-1999—0201），约定由三**司以包工包料方式对该工程进行施工建设，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。2007年12月24日，三**司向中**公司出具授权委托书，委托三建分公司全权代表其公司进行该工程的施工管理以及各项收付款业务，其签署的所有文件三**司均予承认。

合同签订后，三**司根据三建分公司与陆**司签订的《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》约定，将该案涉工程的施工任务交由陆**司承担。工程于2008年2月26日开工，于2009年10月15日通过竣工验收。经北京高**询有限公司进行审计，工程结算审定金额33295887.20元。中**公司已付工程款27578096.09元到三**司帐户，截止2011年4月21日尚欠工程款5717791.11元。陆**司就该工程从2008年1月9日至2009年3月11日向三**司借支款项15191301.47元。2009年3月20日至2009年7月5日，陆**司确认三**司为工程支付了款项6144264.08元。在案涉工程建设过程中，中**公司以工程进展缓慢为由多次发函要求三**司加快进度。2009年5月13日，中**公司向三**司发出《关于敦促施工进度尽快实现工程竣工的函》，要求在2009年5月底前完成工程竣工并交付使用。三**司称陆**司在2009年3月份退出该工程，该工程由三**司接手建设，其直接支付工程款33617452.96元，但陆**司不予认可。中**公司已收到争议工程的部分竣工验收资料，尚有部分资料由陆**司持有。

一审法院认为

一审法院审理认为，陆**司与三建分公司签订的《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》，名为联合施工，实系三**司将其中标的案涉工程施工任务交由陆**司承担。三建分公司只收取进度款的2%管理费及管理人员工资、税金等相关费用，其他款项由陆**司按工程需要开支。三**司与业主签订的《合同文件》、业主下达的各种文件、指令所产生三**司的权利、义务由陆**司承担风险。因此该《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》实质为工程转包合同。陆**司与三**司的行为违反了三**司与中**公司签订的《建设工程施工合同》中三**司不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人的约定。因此，《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》应该无效。但由于该工程已经竣工验收合格，陆**司已完成的工程价款，三**司、三建分公司应参照双方签订的合同约定支付。

从查明的事实来看，在案涉工程建设过程中，中**公司以工程进展缓慢为由确实多次要求三**司加快进度。但三**司称建设单位提出整改意见后，陆**司即停止管理工作，由三**司、三建分公司全面接管工程施工，对此陆**司不予认可。三**司对其主张除其陈述外，没有提供其要求陆**司停止施工及退场的相关文书以及双方有关施工交接手续或现场清算等相关证据证实，且双方在庭审时，均承认除已交付给发包单位部分竣工验收资料外，尚有部分资料由陆**司持有。因此，三**司、三建分公司主张本案争议工程系由其完成工程后部分的理由不充分，不予采信。

三**司、三建分公司称其在工程施工过程中，直接支付工程款金额为33617452.96元。但陆**司只认可三**司自2009年3月20日后支付款项为6144264.08元，对其他支出凭证不予认可，并认为由于三**司、三建分公司没有及时支付款项，其只能从其他工程项目借调1000多万元投入本工程。对三**司、三建分公司主张其支付的工程款，从其提供证据来看，均为三**司、三建分公司单方出据的借款单据及三**司支付的诉讼费用收据、付款收条等，用途用于支付差旅费、材料费、维修费、诉讼费、律师费等，借款单据没有陆**司签字认可，该借款、付款收条等费用是否属实并用于本案争议工程亦无法确认，因此，对该类证据不予确认；对于诉讼费、律师费的支付，与本案工程费用支付无关，也不予认可。因此，对陆**司认可的6144264.08元，予以确认，其余不予采信。陆**司称其从其他工程项目借调了1000多万元投入本工程，因未提供证据证明，其意见不予采信。

陆**司与三**司签订的合同无效，但该工程已经竣工验收合格，因此，陆**司已完成的工程价款，可参照双方签订的合同约定支付。根据三**司与中**公司竣工结算，确认该项目工程款为33295887.2元，中**公司截止2011年4月21日已支付给三**司27578096.09元。根据陆**司与三建分公司约定的工程进度款拨付必须先由建设单位将进度款转入三**司帐户后，三**司收取进度款的2%管理费及管理人员工资、税金等相关费用后由陆**司按工程需要开支的约定，三**司在收到中**公司的27578096.09元后，按2%扣除管理费551561.92元及支付管理人员工资32200元、电话费23000元、税金1155367.29元，余款25526166.88元应归陆**司所有。在扣除陆**司借支的15191301.47元，以及三建分公司于2009年3月20日后支付的6144264.08元，三**司、三建分公司尚应支付给陆**司工程款4190601.33元。但三建分公司、三**司未按约支付工程款，故陆**司要求三**司、三建分公司偿付该款及逾期利息，应予支持；利息计算从三**司、三建分公司应付款的次日即2011年4月22日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本案判决确定的履行期限届满时止。陆**司主张从2010年10月28日起计算利息理由不成立，不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，陆**司作为工程的实际施工人，其向中**公司主张权利，中**公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人陆**司承担责任。由于本案工程中**公司尚有5717791.11元未支付给三**司，根据合同约定，三**司在扣除该款的2%管理费后，余款5603435.29元应由陆**司所有。故陆**司要求中**公司支付欠付工程款5603435.29元，应予支持。三**司、三建分公司主张陆**司应返还工程款300万元，从查明的事实来看，并未多付给陆**司款项，故其该请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款的规定，判决：一、三建分公司与三建分公司签订的《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》无效；二、三**司、三建分公司应支付给陆海公司尚欠工程款4190601.33元及该款利息（从2011年4月22日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本案判决确定的履行期限届满时止）；三、中储粮公司应支付给陆海公司工程款5603435.29元；四、驳回三**司、三建分公司的其他反诉请求。案件受理费82370元，案件反诉费15400元，合计97770元，由三**司、三建分公司承担50702元，中储粮公司承担47068元。

上诉人诉称

上诉人三**司、三建分公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院对三**司提出审计鉴定的申请未予准许、径行判决，违反法定程序，导致判决不公。二、从2009年3月18日起，案涉工程后续部分由三**司施工完成，一审法院对此不予认可错误。从2008年2月至2009年3月，陆**司组织施工期间向三**司借支15191301.47元。自2009年3月19日起，陆**司不再参与工程施工，由三**司组织施工并直接支付工程款。为此，三**司曾向中**公司出具工作联系单，要求其组织监理单位对陆**司完成的工程量进行清点。监理单位经核实，确认了陆**司2009年3月18日前已完成的工程量。三、《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》无效，一审法院在未查明陆**司完成施工工程量的情况下，判令三**司、中**公司向陆**司支付工程款错误。四、三**司就案涉工程已开支工程款33935355.9元，一审法院对此不予认可错误。三**司已付工程款中，除了陆**司借支15191301.47元、其认可6144264.08元和三**司承担的税金、管理人员工资、差旅费外，还支出工程款9119765.18元。五、三**司就案涉工程已开支33935355.9元，陆**司应将借支的工程款余额返还给三**司，一审对三**司、三建分公司的反诉请求不予支持错误。请求二审法院：1、撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第32号民事判决；2、发回重审或改判驳回陆**司的诉讼请求并支持三**司、三建分公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费用由陆**司承担。

上诉人中**公司不服一审判决，上诉并针对三**司、三建分公司的上诉辩称，一、一审认定的事实已发生变化。本案一审于2012年2月立案，2014年4月判决。在此期间，三**司催促中**公司按时履行合同。中**公司已向三**司支付了后续工程款，只保留50万元防水工程质保金未付，中**公司不能再按一审判决支付款项。二、中**公司并未与陆**司签订任何合同，而是按照相关法律法规，通过公开招投标确定中标的合法施工单位三**司，并与之签订建设工程施工合同。中**公司按照合同约定履行付款义务，在本案中并无过错，不应当承担诉讼费用。三、中**公司对三**司、三建分公司与陆**司之间的纠纷不清楚。请求二审法院：1、撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第32号民事判决第三项；2、一、二审诉讼费由陆**司、三**司、三建分公司负担。

被上诉人辩称

上诉人三建公司、三建分公司针对中**公司的上诉，答辩称其认可中**公司的陈述理由。除50万元防水质保金外，中**公司已就案涉工程的其余工程款支付完毕。

被上诉人陆**司辩称，一、案涉工程由陆**司实际施工。三**司、三建分公司在收到中**公司支付的工程款后截留，中**公司作为发包方亦尚有工程款未支付。二、中**公司在一审法院尚未结案的情况下，将未付工程款直接支付给三**司，其付款行为与本案无关。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人三**司、三建分公司二审期间向本院提交如下证据：第一册至第四册证据（证据1-63），证明自2009年3月18日起，案涉工程由三**司实际完成施工，并由三**司支付工程款。其中，证据43商混支付凭据，证明从2009年3月开始施工所用的混凝土是由三**司直接向华**司等采购；证据48中**公司代付款支付凭据，证明从2010年至2012年，三**司委托中**公司代付工程款1527064.59元；证据60医疗费支付凭据，证明三**司共支出医疗费148902.3元。第五册证据的证据1工作联系单、证**海公司2009年3月18日前已完成工程量确认单、证据3相关工程资料，以上三份证据证明2009年3月19日以后，陆海公司退出案涉工程及其之前完成的工程量；证据4监理单位出具的证明，证明负责管理案涉工程的人员是三建分公司的工作人员，案涉工程由三**司施工完成。第六册证据1案涉工程竣工资料移交书，证明由三**司将案涉工程施工资料交给中**公司；证据2防城港中储粮项目部收支情况汇总表、证据3税收通用完税证，证据4—6内部银行收款结算凭证，以上五份证据证明截至2014年7月13日三**司为案涉工程共开支33935355.9元。

上诉人中**公司二审期间向本院提交如下证据：1、2012年6月18日记账凭证、付款申请表、电汇凭证、函、审批表、确认单，证明中**公司已向三**司支付工程款4618837.61元；2、2012年7月12日记账凭证、付款申请表、转账凭证，证明中**公司代三**司向广西中**有限公司（以下简称收**司）偿还利息165513.5元；3、2012年7月21日记账凭证、付款申请表、转账凭证函、委托书、借款报告，证明中**公司代三**司向收**司偿还借款30万元；4、承诺书，证明三建分公司承诺其就案涉工程与他人产生的经济纠纷由其承担一切责任，与中**公司无关。

被上诉人陆海公司二审期间未向本院提交新证据。

经开庭质证，上诉人中储粮公司对上诉人三**司、三建分公司提供的证据中有中储粮公司盖章或其工作人员蒋**签字的证据均予以认可，其余证据不予认可。被上诉人陆**司对三**司、三建分公司提供的证据均不予认可，对其真实性有异议。上诉人三**司、三建分公司对上诉人中储粮公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人陆**司对上诉人中储粮公司提供的证据不予认可，对其真实性有异议。

本院对上诉人三建公司、三建分公司、中**公司提供的证据认证如下：

三**司、三建分公司提供的证据：证据第一册至第四册证据43中的（2010）港民初字第355号民事判决书、（2011）港执字第44-1号执行裁定和广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据，系相关单位依职权作出或出具的凭证，能够证明三**司为案涉工程向明**公司支付混凝土款78万元，本院予以采纳。证据48中**公司代付款支付凭据，因合同相对方中**公司均予以认可，故作为中**公司支付工程款的凭证予以采纳。其中的防城港市亿港自**公司水费发票、防城**限公司出具的电费发票、中**公司出具的2009年7月9日案涉工程防水工程款支付凭证、2009年8月7日案涉工程防水工程款支付凭证、2009年10月19日案涉工程防水工程款支付凭证、2011年7月28日案涉工程防水工程款支付凭证、2011年8月26日案涉工程防水工程款支付凭证，能够证明中**公司代三**司支付案涉工程款的事实，且中**公司予以认可，故本院予以采纳作为中**公司代三**司向案外人支付案涉工程款的依据。对于2009年7月5日陆**司和三**司第二次结算之前的支付凭证和2009年7月5日之后、未注明付款用途的电汇凭证，本院不作为中**公司代三**司向案外人支付案涉工程款的凭证。证据60中的涉及吴**一次性赔偿金6万元的相关票据，因有三**司的内部审批手续，中**银行的相关转账凭证且吴**签写承诺书予以认可，本院予以采纳。第一册至第四册的其余证据因中**公司和陆**司均不予认可，且为三**司、三建分公司单方出具的内部借款单据，这些费用是否属实并用于案涉工程无法查实，本院不予采纳。第五册证据的证据1联系单仅系三建分公司单方陈述，且无证据证明中**公司后来组织三建分公司和陆**司交接清点，本院不予采纳。证据2-3仅能证明2009年3月18日已完成的工程量，不能证明案涉工程的施工主体，本院不予采纳。证据4仅能证明三**司派人负责现场管理，不能证明案涉工程的具体施工主体，本院不予采纳。第六册的证据1竣工资料移交书因与中**公司的一、二审当庭陈述不一致，不能证明是由三**司将全部案涉工程施工资料交给中**公司，本院不予采纳。证据2、4-6为三建分公司单方制作，且中**公司和陆**司亦不予认可，本院不予采纳。证据3完税凭证因不能证明与案涉工程有关，本院不予采纳。

中**公司提供的证据：证据1-3相关审批表、转款凭证和委托书形成完整证据链条，且三建分公司认可已收到这些款项，能够证明中**公司为案涉工程支出工程款，本院予以采纳；证据4因系三建分公司出具，其亦予以认可，本院予以采纳。

本院查明

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，三**司与中**公司在《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）附件3《工程质量保修书》中约定，案涉工程屋面防水工程、墙地面防潮工程的质量保修期为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2009年11月10日，中**公司代三**司支付案涉工程2009年6月至10月水费合计35887.44元。2009年11月10日，中**公司代三**司支付案涉工程2009年6月至10月电费33780.31元。2010年1月，中**公司代三**司支付案涉工程2009年11月至2010年1月水费5116.67元。2010年3月2日，中**公司代三**司支付案涉工程电费566.67元。中**公司合计代三**司支付案涉工程水、电费75351.09元。

2009年7月9日，中**公司代三**司向广西卓宝**南宁分公司支付防水工程款204000元。2009年8月7日，中**公司代三**司向南宁鲁**有限公司支付防水工程款30万元。2009年8月7日，中**公司代三**司向南宁**限公司支付10万元（未注明付款用途）。2009年9月16日，中**公司代三**司向北京锦**有限公司支付10万元（未注明付款用途）。2009年9月23日，中**公司代三**司向衡水恒**限公司支付14000元（未注明付款用途）。2009年9月23日，中**公司代三**司向北京锦**有限公司支付2万（未注明付款用途）。2009年10月19日，中**公司代三**司向南宁鲁**有限公司支付工程材料款16000元。2010年5月28日，中**公司代三**司向南宁市**限公司支付工程款648760元（未注明付款用途）。2011年7月21日，中**公司代三**司向收**司偿还借款30万元。2011年7月28日，中**公司代三**司向深圳市**程有限公司支付防水工程款8440元。2011年8月26日，中**公司代三**司向广西卓宝**南宁分公司支付防水工程款125000元。2012年6月14日，中**公司向三**司支付工程款200万元。2012年6月18日，中**公司向三**司支付工程款2618837.61元。2012年7月12日，中**公司代三**司向收**司偿还借款利息165531.5元。以上款项中，中**公司代三**司支付案涉工程款合计653440元。

2009年4月21日，三**司支付案涉工程2009年3月、4月水费共12669.24元。2009年5月21日，三**司支付案涉工程2009年3月、4月电费26826.5元。2009年6月1日，三**司支付案涉工程2009年5月水费6327.71元。2010年1月27日，三**司向吴**支付一次性赔偿金6万元。广西**限公司（以下简称闽**司）与三**司、三建分公司、陆海公司买卖合同纠纷一案，南宁市兴宁区人民法院于2010年5月17日作出（2009）兴民二初字第117号民事判决书，判决三建分公司、三**司向闽**司支付逾期付款违约金。2011年9月28日，三建分公司向南宁市兴宁区人民法院转账支付该案案款3674.2元。2011年1月25日，三**司支付谢**案涉工程零星材料款3453元。2011年1月25日，三**司支付李*平案涉工程水泥款2万元。2011年6月7日，三**司支付李*平案涉工程水泥款5万元。防城港**有限公司（以下简称明**公司）与三建分公司、三**司买卖合同纠纷一案，防城**人民法院于2010年12月18日作出（2010）港民初字第355号民事判决书，判决三**司支付明**公司案涉工程混凝土款535912.5元。判决生效后，因明**公司向港口区人民法院执行，三**司于2011年6月2日向港口区人民法院转入该案执行款78万元。以上合计，三**司向案外人支付案涉水电费、工程款合计959276.45元（向闽**司支付的违约金除外）。至2012年7月12日，中**公司除50万元防水质保金未达付款条件外，就案涉工程其余工程款已向三**司支付完毕。

本院认为

综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、三**司、三建分公司主张陆**司自2009年3月18日退出案涉工程有无事实依据；三、陆**司主张三**司、三建分公司支付工程款4190601.33元及利息、中**公司支付欠付工程款5603435.29元有无事实和法律依据；四、三**司、三建分公司主张陆**司返还300万元的反诉请求有无事实和法律依据。

本院认为，陆海公司与三建分公司签订的《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》，约定三建分公司只收取进度款的2%管理费及管理人员工资、税金等相关费用，将三**司中标的案涉工程交由陆海公司施工。从合同内容来看，名为联合施工，实质是三建分公司将三**司承包的案涉工程转包给陆海公司施工。因合同内容违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定，因此一审认定《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》无效正确，本院予以维持。

一、关于一审程序是否违法的问题。三**司、三建分公司上诉主张其一审申请对陆**司借支的15191301.47元的支出情况进行审计鉴定，而一审法院未予鉴定，违反法定程序导致判决不公。本院认为，因陆**司和三建分公司在《防城港中储粮工程借支明细表》上签字确认，陆**司从2008年1月9日至2009年3月11日向三**司借支15191301.47元，且该明细表详细载明每笔支出的日期、凭证号数、付款用途、金额等，并有相关借条、支付凭证予以佐证，可以证明陆**司为案涉工程支出款项。故一审法院不准许三**司、三建分公司的审计鉴定申请并无不当。三**司、三建分公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于三**司、三建分公司主张陆**司自2009年3月18日退出案涉工程有无事实依据的问题。经查，陆**司、三建分公司签订《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》后，陆**司依约向三**司缴纳农民工工资保障金和案涉工程保函保证金。三**司自2009年3月20日至2009年7月5日的支出工程款汇总表尚需陆**司的财务人员签字认可。三**司提供的2009年8月25日施工队李*章点工单、2009年8月26日杨**物资供应结算单等多份结算材料上均有陆**司工作人员林**签字确认。中**公司在一、二审庭审中亦均认可陆**司工作人员向其移交部分竣工资料。综合以上事实，可以认定案涉工程系由陆**司施工完成。三**司、三建分公司认为陆**司自2009年3月18日退出案涉工程，但其提供的2009年3月18日前已完成工程量确认单并不能证明案涉工程在2009年3月19日之后的施工主体，其也未能提供相关停止施工、退场交接手续以证明其主张，中**公司和陆**司亦不认可其单方陈述，故三**司、三建分公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予采信。

三、关于陆**司主张三**司、三建分公司支付工程款4190601.33元及利息、中**公司支付欠付工程款5603435.29元有无事实和法律依据的问题。

虽然陆**司与三建分公司签订的合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，陆**司已完成的工程价款可参照合同约定结算。经三**司和中**公司竣工结算，案涉工程价款审定金额为33295887.2元。依据陆**司与三建分公司的合同约定，三**司扣除2%管理费665917.74元及支付管理人员工资32200元、电话费23000元、税金1155367.29元，余款31419402.17元应归陆**司所有。在扣除陆**司借支的15191301.47元、三建分公司自2009年3月20日至2009年7月5日支付的6144264.08元、中**公司代三**司支付的水、电费75351.09元、中**公司代三**司支付案涉工程款653440元以及三**司向案外人支付的案涉水电费、工程款959276.45元后，三**司还应支付陆**司工程款8395769.08元。中**公司代三**司支付的款项中未注明付款用途、亦无其他证据佐证的，因无法确认这些款项是否真正用于向案外人支付案涉工程款，故本院不在三**司、三建分公司应向陆**司支付的工程款中予以扣除。至于三**司向闽**司支付的违约金3674.2元，因三**司作为案涉工程的承包方，亦有按约向闽**司付款之义务，故该笔支出本院不予扣除。对三**司主张的差旅费，因无合同约定，本院不予扣除。本案系三**司未按约支付工程款而引发的诉讼，陆**司并无过错，因此发生的诉讼费、律师费当属三**司应承担之损失，三**司、三建分公司上诉主张扣除诉讼费、律师费于法无据，本院不予支持。

陆海公司主张三**司、三建分公司偿付逾期付款利息，因三**司、三建分公司未按约支付工程款，故本院对其该项请求予以支持。至2012年7月12日，中**公司除50万元质保金未付，其余工程款已支付完毕，故三**司须支付的利息应按中**银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率，自2012年7月13日起以三**司尚欠的工程款7895769.08元（扣除中**公司未付的50万元）为基数、计至防水工程质量保修期满之日即2014年10月15日；自2014年10月16日起以三**司尚欠的工程款8395769.08元为基数，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止。

因签订《建设工程施工合同》的主体是三**司，三建分公司系在三**司授权下，进行案涉工程的施工管理及各项收付款业务，且三建分公司无法人资格，因此陆**司主张三建分公司亦承担本案支付工程款及利息的责任于法无据，本院不予支持。

三**司、中**公司二审庭审均确认中**公司除50万元防水质保金未支付外，其余工程款已支付完毕。自案涉工程竣工验收合格之日即2009年10月15日起计算至今已过双方约定的屋面防水工程、墙地面防潮工程5年质量保修期，付款条件已成就，故中**公司应支付尚欠的50万元工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陆**司作为案涉工程的实际施工人，其向中**公司主张权利于法有据，中**公司应在欠付工程价款范围内对陆**司承担责任。陆**司认为中**公司在一审开庭后仍向三**司支付工程款，其付款行为与本案无关，请求维持一审判决第三项即中**公司应向陆**司工程款5603435.29元。本院认为，陆**司在本案中未向法院申请财产保全、冻结未付工程款，而中**公司作为发包方依合同约定向合同相对方履行给付工程款义务正当合法，故本院确认中**公司应在欠付工程价款50万元范围内对陆**司承担责任。中**公司的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。

四、关于三**司、三建分公司主张陆**司返还300万元的反诉请求有无事实和法律依据的问题。如前所述，案涉工程系由陆**司施工完成。陆**司于2009年3月11日借支的15191301.47元系双方签字确认，三**司也认可陆**司在2009年3月19日前组织案涉工程的施工。现三**司未能举证证明其多支付给陆**司款项，对其该项反诉请求一审法院不予支持正确，本院予以维持。

综上，一审认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第32号民事判决主文第四项；

二、撤销防城港市港口区人民法院（2012）港民初字第32号民事判决主文第一、二、三项；

三、上诉人广西建**公司南宁分公司与被上诉人**有限公司签订的《建筑施工联合施工合同》和《补充协议》无效；

四、上诉人广西**有限责任公司应支付给被上诉人**有限公司尚欠工程款8395769.08元及利息（利息计算方式：按中**银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率，自2012年7月13日起以7895769.08元为基数，计至2014年10月15日；自2014年10月16日起以8395769.08元为基数，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；

五、上诉人防城港**限公司在欠付工程款50万元范围内对被上诉人**有限公司承担连带还款责任；

六、驳回被上诉人广西陆**限公司的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费82370元（被上诉人**有限公司已预交）、反诉案件受理费15400元（上诉人广西**有限责任公司南宁分公司已预交）、二审案件受理费97770元（上诉人广西**有限责任公司南宁分公司和上诉人**储有限公司均已预交97770元），合计195540元，由上诉人广西**有限责任公司负担162189元、上诉人**储有限公司负担1万元、被上诉人**有限公司负担23351元。本院多收的97770元，由本院退还上诉人**储有限公司87770元、退还被上诉人**有限公司1万元。一审法院多收被上诉人**有限公司的49019元，由上诉人广西**有限责任公司在履行上述债务时予以支付，一审法院不再退还。

上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月八日