上诉人广西华**限公司与被上诉人**建材有限公司、一审被告防城港**限责任公司、南宁**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广西华**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人**建材有限公司（以下简称劲**司）、一审被告防城港**限责任公司（以下简称亚**公司）、南宁**有限公司（以下简称铭**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2014）防民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员禤**、代理审判员何**参加的合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。书记员廖*担任法庭记录。上诉人华**司的委托代理人吴**，被上诉人劲**司的委托代理人刘*，一审被告亚**公司的委托代理人卢**到庭参加诉讼。一审被告铭**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：防城区**细亚花园是亚**公司开发的房地产项目。2009年，亚**公司将该项目建设工程发包给华**司。2010年底，华**司完成了亚细亚花园项目的部分工程。2010年12月29日，亚**公司与铭**司签订《房地产合作开发合同》，双方约定合作开发亚细亚花园B#、C#楼房地产项目；亚**公司以先期已购得土地、设计、报建报批、人防证等相关投资费用作为投资；铭**司注入后期工程建设所需资金；铭**司挂靠合格的施工单位负责施工；亚**公司获得保底收益。2010年12月31日，项目部与劲**司签订《防水工程合同》，将亚细亚花园B#、C#楼的地下室及卫生间天面防水工程发包给劲**司。双方对工程价款、工程质量、工程保修、违约责任等进行了约定。合同签订后，劲**司依约进场施工并已经竣工。双方对工程量进行了确认并对工程款进行了结算，工程总价款505756.96元。华**司已经支付了部分工程款，尚欠285756元。

一审法院认为

一审法院认为：亚**公司将亚细亚项目工程发包给华**司，在华**司完成了部分工程之后，亚**公司又与铭**司签订《房地产合作开发合同》，约定双方共同开发并由铭**司通过挂靠方式与华**司负责施工。铭**司既是建设单位又是施工单位，项目部应视为铭**司和华**司共同成立的机构。项目部与劲**司签订的《防水工程合同》，意思表示真实，双方应按约履行义务。劲**司按约施工并完成了相关工程后，项目部应当支付工程款。劲**司提供的施工方案和结算单，虽然不是完整的结算报告，但在各份结算清单中均有项目部管理人员签名或部分成员签名，应当认定劲**司完成的工程量和工程款得到了项目部认可。铭**司和华**司有义务支付尚欠的工程款285756元。亚**公司作为工程发包方，应当在其尚欠铭**司和华**司的工程款的范围内支付实际施工人的工程款，但劲**司未能证明亚**公司仍欠铭**司和华**司的工程款，劲**司诉请亚**公司负连带责任没有事实依据。铭**司和华**司支付工程款后，内部债权债务关系可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西华**限公司和南宁**有限公司连带支付防城港**材有限公司工程款285756元；二、驳回防城港**材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5586元，减半收取2793元，由广西华**限公司和南宁**限公司平均负担。

上诉人诉称

华**司不服一审判决，上诉称：一、一审法院未中止审理本案，属于程序违法。**公司要求亚**公司、铭**司在欠付工程款的范围内承担支付责任。华**司已经因亚**公司拖欠其工程款诉至防城区人民法院，案号为（2014）防民初字第372号，目前该案尚未审结。本案的处理必须以该案的审理结果为依据，故本案应当中止审理。一审法院未中止审理，属于程序违法，应当发回重审。二、华**司与铭**司不存在转包或者分包关系，铭**司没有挂靠华**司对亚细亚花园B#、C#楼进行施工。华**司与亚**公司签订建设工程施工合同后，仅与邵**签订《项目承包协议书》，将B#、C#栋交邵**施工。华**司没有与铭**司签订转包合同或分包合同。亚**公司与铭**司签订的《房地产合作开发合同》不能证明铭**司挂靠华**司承建B#、C#楼。该合同的主体是亚**公司与铭**司，只能约束上述二公司，与华**司和邵**无关。亚**公司与铭**司签订《房地产合作开发合同》的时间是2010年12月29日，晚于亚**公司与华**司签订建设工程施工合同的时间，不能对华**司产生约束力。华**司施工的单价是每平方米1270元，铭**司挂靠的单价是每平方米1650元。因单价不同，铭**司不能挂靠华**司。三、华**司没有与劲**司签订施工合同及进行结算，华**司没有支付工程款的义务。华**司没有刻制“广西华**限公司防城港市亚细亚房地产项目部”印章。华**司未授权任何人以项目部名义与劲**司签订的《建筑水电安装工程承包合同》，华**司事后亦未追认，该合同应为无效合同。**公司提供的《地下室防水结算单》仅是劲**司的单方结算，未经华**司确认。根据劲**司提供的《亚细亚花园B#楼地下室地板防水》，证实地下室防水工程量为4000平方米，而不是结算单中列举的5230.34平方米。因此劲**司提供的《地下室防水结算单》不真实，不应作为定案依据。**公司完成的工程量和工程造价应当进行鉴定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，一、二审案件受理费由劲**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人劲**司答辩称：一、华**司主张本案程序违法的理由不成立。**公司将工程发包给华**司，亚**公司与华**司存在工程发包的法律关系。华**司承包该工程后，将亚细亚花园B#、C#楼地下室及卫生间天面防水工程分包给劲**司。华**司与劲**司之间存在工程分包法律关系。华**司应支付给劲**司的工程款可由华**司独立支付，也可等待工程发包方亚**公司向华**司支付工程款后支付，两者属于可选择的事项。本案并不必须中止审理，华**司主张一审程序违法没有依据。二、华**司主张与铭**司之间不存在转包或分包关系与事实不符。华**司与铭**司签订的《项目承包协议书》上仅有邵**签字。邵**作为铭**司的法定代表人与华**司签订合同，该行为应认定为公司行为。华**司与亚**公司签订的《建设工程施工合同》虽然早于《房地产合作开发合同》，但是铭**司的法定代表人邵**在建设工程负责人处签字应视为铭**司对此前已签合同的认可。其作为亚**公司的合作方，与华**司形成了发包人与承包人的法律关系。华**司在2010年12月5日以项目部名义与铭**司签订《项目承包协议书》后，又于2010年12月31日与劲**司签订《防水工程合同》。铭**司作为施工单位，借用了华**司的名义与劲**司签订合同，属于挂靠行为。华**司将工程转包给劲**司，应承担支付工程款的义务。三、华**司主张双方未经结算与事实不符。劲**司提供的结算单均有项目部管理人员统一签名，足以认定华**司尚欠工程款的数额。虽然劲**司提供的《亚细亚花园B#楼地下室底板防水》上显示劲**司完成的工程量约为4000平方米，但该结算单也注明地下室防水工程总量为5230.34平方米。劲**司的结算完全符合实际情况，可以作为双方结算的依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院驳回华**司的上诉请求，维持一审判决。

一审被告亚**公司答辩称：华**司起诉亚**公司的案件不影响本案的审理。亚**公司与铭**司签订的合同实际上是土地转让合同。双方约定铭**司通过自筹资金的方式完成工程。亚**公司只收取固定收益，不承担风险。亚**公司与劲**司不存在合同关系，对铭**司所欠的债务没有清偿责任。亚**公司承担清偿责任的前提是亚**公司尚欠工程款，但本案中没有证据证明亚**公司尚欠工程款。铭**司的行为构成合同诈骗，建议将本案移送公安机关。

一审被告铭**司经本院传唤未到庭应诉，也未提出书面答辩意见。

二审过程中，上**南公司提供了《民事起诉状》、《案件受理通知书》各一份，主张证实华**司已经起诉亚**公司，亚**公司尚欠其工程款，本案应当中止审理。

本院查明

经质证，被上诉人劲**司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为如果亚**公司尚欠华**司工程款，则亚**公司应当承担清偿责任。一审被告亚**公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，双方确实因建设工程施工合同纠纷正在进行诉讼，但认为亚**公司是否尚欠华**司工程款应由法院依职权判定。

本院对上述证据认证如下，因各方当事人对上述证据均无异议，本院予以采信。

本院经审理查明，铭**司法定代表人原为邵**，现变更为韦炳乃，其他登记事项不变。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方当事人的意见，本案争议焦点是：一、一审未中止本案的审理是否属于程序违法；二、劲**司与华**司是否存在建设工程分包合同关系；三、劲**司要求华**司支付工程款285756元有无事实和法律依据。

本院认为：

一、关于第一个争议焦点，一审未中止本案的审理是否属于程序违法。华**司认为一审未中止审理，构成程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，案件必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，可以中止审理。华**司与亚**公司虽然因建设工程施工合同纠纷正在进行诉讼，但劲**司在本案中没有提供证据证明亚**公司尚欠地下室及卫生间天面防水工程款。如果本案中止审理，诉讼期间必然延长，对权利人劲**司更为不利。本案中，劲**司可以选择由华**司支付或是由亚**公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。一审仅判决由华**司支付工程款，权利人劲**司对一审判决并无异议并要求本院维持一审判决。故一审不中止审理本案，不属于程序违法。华**司的此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于第二个争议焦点，劲**司与华**司是否存在建设工程分包合同关系。华**司主张其与劲**司不存在合同关系。根据已经查明的事实，华**司作为亚细亚花园建设工程的承包人，承建亚细亚花园A#、B#、C#、D#楼的土建、装修、水电、防雷工程。华**司在与亚**公司签订《建设工程施工合同》后，即进场施工并成立了广西华**限公司防城港**产项目部。该项目部与劲**司签订《防水工程合同》，将B#、C#楼的地下室及卫生间天面防水工程分包给劲**司。亚细亚房地产项目部不具备法人资格，该合同的法律效果应由华**司承担。华**司主张与劲**司之间不存在合同关系与事实不符。对其此项上诉主张，本院不予支持。

三、关于第三个争议焦点。**公司要求华**司支付工程款285756元有无事实和法律依据。华**司主张劲**司完成的工程未经双方结算，工程量应进行司法鉴定，故劲**司无权要求华**司支付工程款。**公司提供的《地下室防水结算单》及其附件，确为劲**司单方制作。但该清单业经华**司项目部审核并由其工作人员曾**等人签字，应视为双方对劲**司完成工程量和工程造价的确认。华**司有义务按照项目部确认的工程量及造价支付工程款。华**司主张结算单不真实，但并没有提供任何证据证明，故本院不予支持。铭**司作为工程发包方，亦应承担支付责任。一审判决华**司与铭**司连带支付劲**司工程款285756元，认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。华**司的此项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。华**司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5586元（上诉人**团有限公司已预交），由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十一日