吴**与武汉地**有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉地质**司海南分公司（以下简称武汉**分公司）因与被上诉人吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2012）秀民二重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成由审判员李**担任审判长，审判员谢**、代理审判员杨*参加的合议庭，并于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人武汉**分公司的委托代理人李**、常*，被上诉人吴**和委托代理人唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月14日，吴**与武汉**分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，武汉**分公司将位于海口市长流起步区海岸赛拉维1-8号楼及地下室冲孔灌注桩*础工程发包给吴**。工程包工包料，工程不得转包或将工程肢解后分包。具体开工日期以武汉**分公司书面通知为准，工期为60天。施工范围为海岸赛拉维1-8号楼及地下室冲孔灌注桩*础工程，从武汉**分公司交付桩*施工工作面开始至桩*施工完毕，将工作面上泥浆（土）清运出现场恢复原来交付工作面时状态。工程基坑挖至设计桩顶标高上方1至2米左右，有桩*施工工作面时开始施工。工程价款按每立方米2100元计，每完成500立方米付一次进度款，按完成的工程量乘以固定单价的75%，在吴**提交进度款申请单后5个工作日内支付。工程完工经验收合格、结算并经武汉**分公司对结算资料予以确认后15日内付至结算总价款的97%，余下3%作为质保金。质保期从桩*检测合格之日起6个月，质保期满后七日内付清质保金，质保金无利息。如逾期支付工程款，工期顺延，逾期一天按照总造价的0.1%支付违约金。武汉**分公司在收到竣工报告后5日内组织有关部门进行验收。如工程质量不合格或工作内容未完成，由吴**进行修补后再进行验收，直至达到标准，并按最后验收合格的日期作为竣工日期，全部费用由吴**承担。武汉**分公司指定常*作为施工代表，负责日常施工管理工作，并有权在现场确认用工、办理协商变更手续。吴**指定谢**作为驻工地代表，负责日常施工管理工作。因工程质量达不到标准或将工程转包或肢解后分包，吴**立即退场，已完工程量按承包单价的50%结算，不再支付其他费用。工程验收不合格，吴**负责修复并承担修复费用，经修复后仍不合格，无权要求支付工程款。由于吴**的原因延误工期或未按规定时间交付报告、成果及文件，逾一天支付违约金5000元。常*代表武汉**分公司在合同上签名，并加盖该公司印章。后吴**同意工程的砼材料由武汉**分公司提供。同年9月20日，武汉**分公司与海南瑞泽**司海口分公司签订一份《海口市商品混凝土购销合同》，合同约定，海南瑞泽**司海口分公司向其提供预拌混凝土。次日，海岸赛拉维工程发包人海南新**有限公司向武汉**分公司发出进场通知，通知工程于2010年9月25日开工，谢**在该通知书签了名。后吴**按期进场施工。同年11月24日，吴**与常*签订一份《建设工程施工合同补充协议》，协议约定，将工程单价由每立方米2100元变更为2425元每立方米。后吴**与常*又签订一份《建设工程施工合同补充协议02》，协议确认，吴**于2010年11月3日增加两台桩机进场，进场费为40000元。上述工程于2010年12月24日完工并于2011年1月25日交付武汉**分公司。2010年12月25日，吴**与常*签订一份《工程结算书》，确认工程量为2303.16立方米，工程造价为4796025.4元，该《工程结算书》没有武汉**分公司盖章确认。

武汉**分公司于2010年11月至2011年1月期间分四次共计直接向吴**支付工程款1902713元。此外，武汉**分公司代吴**向周**及庞**共计支付了490000元，代吴**支付材料款21115元及电费139585元，对此，吴**均予以认可。2011年8月15日，武汉**分公司与发包人海**发有限公司对前述工程量结算为1838.7915立方米。同年9月25日，伍**出具一份《海岸赛拉维1-8号楼冲孔桩泥浆清运费》，说明2010年12月15日至30日，海岸赛拉维1-8号楼冲孔*注桩工程泥桨清运费158000元。同年11月16日，海南瑞泽**司海口分公司出具一份《海岸赛拉维1-8#楼冲孔*注桩工程商品砼付款明细表》，说明砼材料款为1524831元，已收到武汉**分公司货款800000元。因吴**未提供工程的施工材料，中城建第六工程局根据武汉**分公司的请求提供了前述施工资料，并收取资料费80000元。2012年1月7日，伍**向武汉**分公司出具一份《收条》，内容为：收到武汉**分公司支付海岸赛拉维1-8号楼冲孔*注桩工程的泥浆清运费、渣土外运及工棚拆除等费用共计158000元。

案件在审理过程中，武汉**分公司申请对涉案工程造价及修复不合格桩基工程造价进行鉴定。经鉴定，扣除修复不合格桩费用、规费、利润、税金后，工程总造价为4404789.65元，其中，砼材料费为1049505.82元。

另查明，海口市建设工程质量安全监督站于2013年1月23日作出建筑工程施工质量监督意见，认定海岸赛拉维1-8号楼工程施工质量符合施工质量验收规范合格标准。

被上诉人吴**在原审中的诉讼请求为：判令武汉**分公司向吴**支付工程款2170000元及违约金286960元，共计2456960元。

上诉人武汉**分公司在原审中的反诉请求为：判令吴**向武汉**分公司返还工程款493284.43元。

原审法院判决认定：一、关于吴**与武汉**分公司签订的《建设工程施工合同》及吴**与常*签订的《建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同补充协议02》效力问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。因吴**没有取得建筑施工企业资质，根据上述司法解释的规定，其与武汉**分公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。《建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同补充协议02》系《建设工程施工合同》的补充合同，主合同无效，补充合同当然也无效。二、关于工程款及违约金的问题。从双方签订的《建设工程施工合同》来看，武汉**分公司仅指定常*作为施工代表，负责日常施工管理工作，有权在现场确认用工、办理协商变更手续，并没有工程结算的权力，因此，其与吴**签订的《工程结算书》不能作为认定本案工程总造价的依据。经司法鉴定，确认本案工程总造价为4404789.65元，其中，砼材料费为1049505.82元。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但工程完工后，吴**已将工程交付武汉**分公司实际使用，且海口市建设工程质量安全监督站亦已认定海岸赛拉维1-8号楼工程施工质量符合施工质量验收规范合格标准。因此，吴**可以要求武汉**分公司支付工程款。本案中，武汉**分公司已直接向吴**支付了工程款1902713元，代吴**向周**、庞**支付了490000元、代吴**支付材料款21115元及电费139585元，对此，吴**均予以认可，该院对该事实予以确认。本案涉案工程属桩基础工程，如吴**未提供工程施工资料，则后续工程无法施工。因此，武汉**分公司为了取得桩基础工程资料支出的资料费80000元，亦应从工程款中扣除。从2010年9月25日进场施工至2011年1月25日将工程交付，吴**并未雇佣伍**清运过泥桨，武汉**分公司亦无证据证明其代付的运泥桨费用158000元是吴**拖欠伍**的泥浆清运费。因此，泥浆清运费用158000元不能从工程款中进行冲抵。综上，武汉**分公司已支付工程款为：1902713元＋490000元＋21115元＋139585元＋80000元u003d2633413元。此外，对鉴定报告确认的砼材料费也应从中扣除，即2633413元＋1049505.82元u003d3682918.82元。因双方签订的合同无效，故吴**要求武汉**分公司支付违约金的请求，于法无据，该院不予支持。但由于武汉**分公司逾期支付工程款给吴**造成利息损失，武汉**分公司应予以赔偿。本案中，双方虽然未对已完工的工程进行验收，但吴**施工的工程已于2011年1月25日交付，武汉**分公司应按双方约支付至工程总造价的97%，即4404789.65元×97%u003d4272645.96元，但武汉**分公司至今仅支付了3682918.82元，尚拖欠工程款589727.14元（4272645.96元-3682918.82元），对该部分的欠款应承担逾期付款利息。双方签订的合同虽然无效，但吴**作为承包人并不能免除对工程质量的保证责任。按双方约定，工程质量质保期从全部桩基验收合格之日起6个月，质保期满后7天支付质保金，工程于2011年1月25日交付使用。因此，武汉**分公司应于2011年8月1日前将质保金132143.69元（4404789.65元×3%u003d132143.69元）返还吴**，逾期返还则应支付利息，故武汉**分公司尚欠吴**工程款721870.83元。吴**超出该院前述认定的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。武汉**分公司要求吴**返还多收取的工程款493284.43元，于法无据，该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条及第十八条的规定，原审法院判决：一、武汉**分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向吴**支付工程款721870.83元及利息（利息均按中**银行同期一年期贷款利率计算，以589727.14元为基数，从2011年1月25日起计至2011年8月1日止；以721870.83元为基数，从2011年8月2日起计至该院确定的给付之日止）；二、驳回吴**的其他诉讼请求；三、驳回武汉**分公司的诉讼请求。

本诉案件受理费26456元，由吴**负担17456元，由武汉**分公司负担9000元；反诉案件受理费6275元，由武汉**分公司负担；鉴定费156148元，由吴**负担8510元，由武汉**分公司负担147638元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人**分公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：第一、一审判决认定事实错误。1、泥浆清运费不属于吴**，应该属于实际施工人伍**，一审错误的将158000元判给吴**。判决书已经明确，泥浆（土）清运属于工程的施工内容。吴**有责任完成该项施工，然而，吴**却没有做该项施工。实际由伍**具体完成，费用为158000元。一审判决对吴**是否实际施工泥浆清运，没有认定；对伍**实际施工也没有认定；对伍**实际的费用158000元给以认定，武汉**分公司将158000元的清运费支付给伍**；但是一审判决却将158000元没有扣除，依然支付给吴**，属于认定事实完全错误，前后相互矛盾。2、吴**工期延误没有认定。2010年9月25日，吴**进场施工。施工过程中因吴**一直没有支付工人工资，在武汉**分公司将工资款付给吴**后，吴**依然没有支付工人工资；因此，吴**的工人于2010年11月5日、6日停工两天，2010年12月16日、17日停工两天，武汉**分公司无奈将工人工资代付，共计76万元。按照约定，全部材料款应该吴**支付，吴**借口没钱，拖延工程，武汉**分公司又垫付材料款82万元。因吴**故意拖延，造成工期延误10天，依约定应承担违约金。3、工程质量不合格没有认定，吴**对不合格工程没有修复也没有认定，工程质量不合格无权请求质保金。吴**施工的工程七根桩不合格，直接导致桩基工程不合格。武汉**分公司要求吴**修复，吴**置之不理。因七根桩不合格，需要重新设计，重新处理，费用共计40万元，依约应由吴**赔偿，因此吴**也无权请求支付剩余的工程款。根据《最**法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，吴**承包的工程质量验收不合格，无权请求支付工程价款。施工的工程质量不合格，无权请求质量保证金。4、《海口市商品混凝土购销合同》为伪造的合同一审判决对此没有认定，水泥款已支付90万元，一审错误的认定已付80万元。所谓的武汉**分公司与海南瑞**有限公司签订的《海口市商品混凝土购销合同》为谢**伪造的武汉**分公司的公章，实际上合同为假合同。一审错误的认定。5、管理费属于企业的管理费用，吴**为个人，没有资质，无权享有管理费，一审遗漏该项。司法鉴定中管理费为277271.54万元，应在总工程款里扣除该费用。6、工程实际验收合格的时间认定错误，同样将支付利息的时间也相应的认定错误。吴**交付工程的时间为2011年1月25日，但是其交付的工程有七根桩是不合格的，工程不能使用，必须进行修复，直到2013年1月23日，工程才验收合格，一审法院将交付合格工程的时间视为验收的时间完全是违背客观事实和法律规定，属于错误的认定。依据错误的时间，认定的支付利息的起算时间从2011年1月25日计算利息，也是完全错误的，如果计算利息，应该从2013年1月23日工程验收合格计算。7、砼材料费认定错误。判决书第七页第五行：“砼材料费为1049505.82元。”，而吴**与海南瑞**有限公司签收的收取砼材料费总价款为1524831.5元，两者相差50多万元，价格十分悬殊。一审对此问题没有查明。并且海南瑞**有限公司在龙**院提起诉讼，请求武汉**分公司支付其1524831.5元，如果按照该请求，那么本来应该吴**承担的费用，最后却转嫁到武汉**分公司身上，这明显属于违背客观事实，属于错误判决。8、鉴定费和诉讼费判决错误。本案通过重审，认定吴**在原一审起诉时提出2456900元的请求完全错误的，吴**应当承担主要的责任，那么对鉴定费和诉讼费也相应承担主要责任，应承担最少70%的责任，鉴定费156148元和诉讼费26456元的70%分别为109303.6元、18519.2元，一审错误的将主要责任判给武汉**分公司严重违背事实。

综上，因吴**违法和违约，合同无效，造成工程质量不合格无权请求支付工程价款，请求：1、撤销海口市秀英区人民法院2012秀民二重字第5号民事判决第一项改判驳回吴**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人吴**针对上诉人武汉**分公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于“泥浆清运费”。事实上，吴**在退场时已将泥浆全部清运完毕，场内根本没有泥浆可拉，故不存在伍**清运泥浆的事实，一审期间，武汉**分公司出具的所谓的“伍**”的收据根本缺乏真实性，不能证明案件事实，故一审判决将该费用不予冲抵工程款的认定是正确的。2、吴**不存在延误工期的事实。武汉**分公司拖欠工程款迟迟不付，导致工程停工，工期当然顺延，责任在于武汉**分公司，不存在吴**故意拖延工期造成延误的事实。3、本案不存在工程不合格的事实，吴**有权请求支付质保金和利息。涉案工程经修复后已经竣工验收合格，并且投入使用，吴**当然有权主张工程款，并且，根据司法解释17条、18条规定，利息从应付工程价款之日计付，即从建设工程已实际交付之日起计算；另外，质保期内工程并未出现质量问题，期满后武汉**分公司当然应返还质保金。4、《海口市商品混凝土购销合同》为武汉**分公司自身举证，现其在武汉**分公司中否定自身举证的真实性，前后存在矛盾。5、本案工程已合格完工，即便吴**无施工资质，但在施工过程中按施工标准进行管理，故鉴定工程款造价当然应依据《海南省建筑工程综合定额》，将管理费依法应在鉴定时计入工程造价。6、涉案工程于2011年1月25日交付是不争事实，而桩基工程的合格完工是继续施工的前提条件，2013年1月23日质监站出具的关于整个工程项目验收合格的意见更说明了涉案工程合格完工的事实。武汉**分公司以整个工程完工的时间作为桩基工程完工时间是错误的。一审判决将交付时间作为计算利息时间是正确的。7、砼材料费认定正确。由于双方对结算的工程价款存在争议，武汉**分公司申请法院对工程造价进行鉴定，根据该鉴定结论及双方结算书，涉案工程的工程量仅为2000多立方，而武汉**分公司提交的砼材料用量高达4058立方，远远超出工程量，完全不符合工程常识；而既然选择定额计算工程款，则应按鉴定报告中的混凝土实际用量标准计算，如果确认该混凝土用量为4000多立方，那鉴定报告的工程量也应按4000多立方计算工程价款，或按双方按实结算计算工程价款，不能采用双重标准；鉴定人在庭审时已经明确陈述混凝土用量与完工的工程量应该是一致的。因此，一审采用鉴定报告确认的砼材料费抵扣工程款并无不当之处。8、鉴定费和诉讼费的判决正确。本案系因武汉**分公司拖欠工程款引发，并且武汉**分公司自行提起鉴定，当然应对鉴定费和诉讼费承担主要责任。

综上，武汉**分公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，恳请驳回其上诉请求。

二审中，上诉人武汉**分公司提交了海口**法院（2013）龙民二初字348号民事判决书。证明内容：原审认定涉案混凝土款项为1049505.82元，与龙**院该关联案件认定的混凝土款为1524831.5元相差50万元，请求二审法院对混凝土的容量和混凝土的款项再查明认定。被上诉人吴**质证称：真实性没有异议。但是该判决书没有发生法律效力，所以对其合法性和证明力有异议，且判决书中确认的是武汉**分公司购买混凝土的容量而不是涉案工程混凝土的实际用量，应当按照鉴定报告鉴定的用量为准。经审查，因该判决书尚未发生法律效力，且其确认的是上诉人购买混凝土的容量，而不是涉案工程混凝土的实际用量，故不能证明涉案工程混凝土的实际用量。被上诉人吴**没有新证据提交。

本院查明

二审经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。

本院认为

本院认为，根据上诉人武汉**分公司和被上诉人吴**的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：“泥浆清运费”是否从工程款中扣除、工期延误是否承担违约金、质保金和管理费应否给付、工程验收时间和砼材料用量的认定等。本案中，由于吴**没有取得建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建筑工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故，武汉**分公司与吴**签订的《建设工程施工合同》、吴**与常*签订《建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同补充协议02》应认定为无效。虽然上述合同无效，但吴**所施工的海岸赛拉维1-8号楼工程经海口市建设工程质量安全监督站认定施工质量符合施工质量验收规范合格标准，并已实际交付武汉**分公司使用。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故吴**诉请武汉**分公司支付工程款和逾期付款利息有理，应予以支持。原审中，武汉**分公司申请对涉案工程造价及修复不合格工程造价进行鉴定，经司法鉴定，确认涉案工程总造价为4404789.65元，其中，砼材料费为1049505.82元。武汉**分公司已向吴**支付了工程款1902713元，代吴**向周**、庞**支付了490000元、代吴**支付材料款21115元及电费139585元，以及为了取得桩基础工程资料支出的资料费80000元，加上扣除鉴定报告确认的砼材料费1049505.82元，合计已支付工程款为：1902713元＋490000元＋21115元＋139585元＋80000元＋1049505.82元u003d3682918.82元，尚拖欠工程款4404789.65-3682918.82元＝721870.83元。根据双方合同约定，工程完工经验收合格、结算并经武汉**分公司对结算资料予以确认后结算总价款的97%，余下3%作为质保金。质保期为6个月，质保期满后七日内付清质保金，质保金无利息。本案中，涉案工程虽没有经双方验收，但吴**已于2011年1月25日将涉案工程交付给了武汉**分公司。故，武汉**分公司应从2011年1月25日起至2011年8月1日止以589727.14元（721870.83元－4404789.65元×3%）为基数、从2011年8月2日起以721870.83元为基数按中**银行同期一年期贷款利率计付利息。原审判决武汉**分公司向支付吴**工程款721870.83元和利息正确，应予以维持。武汉**分公司上诉提出吴**没有清运泥浆，涉案工程“泥浆清运费”158000元属于实际施工人伍**，“泥浆清运费”158000元应从工程款中扣除。根据合同约定，清运泥浆由吴**完成，武汉**分公司提交的伍**出具的《海岸赛拉维1-8号楼冲孔桩泥浆清运费》和《收条》两份证据不足以证明伍**清运了泥浆和泥浆清运费为158000元，吴**对此也不认可，故武汉**分公司对此应承担举证不能的后果。故，武汉**分公司该项上诉主张不成立。武汉**分公司上诉另提出吴**延误工期应承担违约金、工程质量不合格也不修复无权请求质保金和利息以及工程验收时间认定错误导致利息计算错误。因双方签订的合同无效，武汉**分公司主张吴**承担延误工期违约金不成立，且吴**所施工工程经检验符合施工质量验收规范合格标准并已交付使用，吴**请求参照合同约定支付工程价款和逾期付款利息符合法律规定。因此，武汉**分公司的该上诉理由也不成立。武汉**分公司上诉还提出吴**无资质无企业无权享有企业管理费和砼材料费认定错误。原审中，武汉**分公司申请对涉案工程进行司法鉴定，鉴定认定涉案工程砼材料费为1049505.82元，虽然武汉**分公司提交了该司购买砼材料款为1524831.50元的证据，但该司不能证明其将购买的砼材料全部用于涉案工程，原审法院根据司法鉴定结论判决管理费和认定砼材料费并无不当。故武汉**分公司的该上诉理由也不成立。对武汉**分公司提出的反诉请求双方没有提出上诉，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。上诉人武汉**分公司的上诉请求没有事实和法律根据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费12088元，由上诉人**分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十日