海南**工程公司与海南恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人海南**工程公司（以下简称五**司）因与被上诉人**发有限公司（以下简称恒**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省**民法院（以下简称原审法院）（2012）海中法民二初字第40号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理，并依法组成以审判员刘**为审判长、代理审判员吴**和代理审判员李**为成员的合议庭，并于2014年11月12日在本院公开开庭审理了本案。五**司委托代理人蔡*、谢于强，恒**公司法定代表人金祖学及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五**司诉讼请求：（一）恒**公司向五**司支付恒福居小区新1、2、3、4、5、6、7、9号楼工程款817.3408万元；（二）恒**公司承担迟延付款期间的利息30.260867万元（按同期银行贷款利率6.56％计算，从2012年1月6日起算，暂计至2012年7月31日）；（三）恒**公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明

原审法院查明：2006年4月30日，恒**公司与五**司签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）约定：恒**公司将其位于海口市沿江五西路的恒福居小区工程（以下简称涉案工程）发包给五**司施工，承包范围为设计施工图纸及相关技术资料的全部内容，包括土建、安装及其附属工程等；开工日期为2006年6月1日（以开工令为准），工期总日历天数为800天；工程质量标准为合格，工程价款2880.199327万元（以竣工结算为准）；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程报价单或预算书及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。合同专用条款约定：1.本合同价款只作为工程进度款拨付的依据，在工程结算时按实际工程量结算，依据为施工图纸，设计变更，工程量签证，材料及设备市场价格签证，2005年版《海南省建筑工程综合定额》、2000年版《安装工程预算定额海南基价本》及海南省定额站发布的有关文件；（1）合同期内政策性的调整，含定额及材料价调整；（2）在施工中恒**公司或设计变更而相应增减的工程量；（3）参考价、暂估价及建设单位指定的产品价格，以恒**公司市场调查核定并办理签证，确认价格并按时调整；（4）确定承包价的预算中错漏项，钢筋价格按实际调整。2.五**司每月25日提交已完工程量报告，工程师在接到五**司提交的已完工程量报告7天内核实完毕；3.五**司在竣工验收前30天内向恒**公司提交二份竣工图，工程竣工结算按实际发生量计算，恒**公司在收到五**司递交的完整竣工结算报告及结算资料后60天内给予确认或提出修改意见；五**司按要求修改，并承担由自身原因造成修理的费用。4.恒**公司不按合同价款的补充条款付款，则要支付拖欠工程款的利息，并承担由此造成五**司的其他损失；如没有在约定的工期内完成工程，延期则按每日工程造价的万分之五处罚，如工程质量通不过验收则承包方应承担工期延误损失和发包方的其他损失。5.价格价款的补充条款规定：（1）合同签订后，五**司进场准备施工，恒**公司付给承包方工程的10％作为备料款，进度款按月完成量的80％支付，当进度款累计支付至总价（合同价＋增减工程量价）的80％时，停止拨付，待办妥工程竣工验收手续（或中间验收手续）并办理结算后7天内再付清余款，留3％为质量保修金；如支付工程款发生变化，双方另行协商，以补充协议为准。（2）对材料、设备及定额缺项的子目，五**司需提前30天以书面形式报送恒**公司进行选样、市场价格调查并办理有关质量和价格签证后作为结算依据，五**司按照恒**公司的要求自行购买使用，否则，由此造成的损失由五**司负责，工期不顺延。（3）因工程施工实际需要而发生的工程量增减，五**司需征得恒**公司的认可，并每月25日前报恒**公司代表签证作为结算依据，否则，五**司承担由此造成的损失；（4）因五**司的责任造成恒**公司的各种损失或赔偿，恒**公司均可从工程款中扣减。（5）工程造价下浮值为按工程实际结算总造价下浮1.54％；（6）钢筋、水泥、红砖、碎石等主要材料必须经过试验或化验，并把试（化）验结果交付发包方签证认可后，方可使用。

2006年4月30日，恒**公司与五**司还签订了《工程质量保证书》，约定质量保修期限：土建工程为设计年限，房间与外墙防水、卫生间防水、屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程、装修工程为2年。属于保修范围和内容的项目，五**司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，五**司不在约定期限内派人修理，恒**公司可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。本工程质量保修金为施工合同价款的3％，质量保修金不计息，五**司将工程交付使用满两年后恒**公司全部返还。

上述合同签订后，五**司邵**班组进场进行施工。

2008年8月8日，五**司邵**班组承建的1、2、3、4、5、6、7、9号楼工程在完成大部分工程后，因故退出施工。恒**公司聘请的海口**证处对邵**班组完成的工程现状进行公证，出具（2008）琼州证第3235号公证书（以下简称公证书）。五**司将余下的工程承包给王**班组继续施工，恒**公司与王**签订了《恒福居小区部分项目遗留工程施工协议》。

2009年11月18日，恒**公司与五**司签订的《关于“恒福居”项目的结算情况的相关事宜的补充协议》（以下简称结算补充协议）约定：（一）涉案工程“七栋半拉子”（新1-7号楼）和第1、2、3、4、5、6、7、9号楼（总建筑面积54327.93平方米）建筑工程已全部完成。（二）双方就遗留问题约定如下：1.关于五**司王**班组承建的半拉子工程情况：涉案工程的“七栋半拉子”（新1-7号楼）获得工程备案合格证，恒**公司共支付1151.3万元，其中1141.3万元支付给五**司，10万元支付给王**，其中五**司已开具工程发票1100万元，未开具发票51.3万元；双方已对该工程全部清算完毕，无任何法律争议。2.关于全部资金往来的情况：截止目前，恒**公司实际支付给五**司涉案工程款4790.2091万元，五**司开工程发票的有4904.75万元；由于1、2、3、4、5、6、7、9号楼尚未结算，在最后结算完后工程款和工程发票多退少补；考虑到五**司邵**班组的实际情况，恒**公司同意在邵**班组未结算完工前，先再支付100万元工程款给五**司解决材料欠款。3.关于邵**班组完成实际工程量：2008年08月08日，完成1、2、3、4、5、6、7、9号楼大部分工程后撤出；最终工程量以公证书和五**司对王**班组工程量确定为依据（部分工程为方便结算仍由邵**班组继续完成）。4.五**司同意园林、室外装修、步行街建设等工程，由恒**公司另行发包。5.关于五**司邵**班组承建的涉案工程结算问题：（1）结算竣工图应以经海口市图审中心审批并盖章及监理公司盖章认可的海南省设计院施工图为准，如设计院变更的，以恒**公司指令（或同意函）作为核算依据；（2）双方同意五**司全权委托海南佳**有限公司（以下简称佳**司）对邵**班组承建的涉案工程作施工图决算，并与恒**公司核对结算；（3）恒**公司委托全国建设工程造价员石**对该工程也进行施工图决算；（4）由恒**公司全权委托代表和佳**司对施工图决算进行核对，经核对，结果相同的双方无条件认可；有争议部分协商不成交省定额站仲裁，省定额站的仲裁结果为最终结算依据；（5）由恒**公司直接付现金给王**班组的工程款，该部分结算金额确定后，经完税及交纳管理费，由五**司补开工程款发票。

2010年8月1日，佳**司第一次出具的《结算书》工程造价为4194.333384万元，该结算书有恒**公司和五**司的签字盖章，没有佳**司的签字盖章。经核对，恒**公司提出五**司邵**班组与王国清班组工程量存在重复计算的情形。2011年3月26日，恒**公司向五**司发出《关于恒福居项目结算的复函》，要求五**司安排有合法身份及有资质人员与恒**公司进行组织结算。五**司于2011年3月28日书面委托丁**和谢**作为代理人办理涉案工程结算事宜，有效期限至同年5月31日。

2011年5月7日，佳**司第二次出具《结算书》的工程造价为3569.902556万元，该结算书上有五**司委托代理人谢**和恒**公司委托代理人石**签字确认，但没有五**司和恒**公司的盖章。

2011年11月20日，佳**司根据五**司要求第三次出具的《结算书》工程造价4306.499901万元，该结算书上有五**司和佳**司的签字盖章，但无恒**公司的签章。五**司请海口市琼崖公证处，对其于2011年12月9日向恒**公司送达该结算书的行为进行了公证。

在审理过程中，恒**公司提供了两份2010年8月1日及2011年5月7日《结算书》，主张工程总价款为3768万元，五**司不予认可。2012年10月19日，经双方申请，原审法院指定佳**司对本案的工程总造价进行结算复核。原审法院将经双方开庭质证后的证据和恒**公司提交经海口市图审中心审批盖章、监理公司盖章认可的海南**施工图等合同约定的结算依据移交给佳**司。2013年4月26日，佳**司作出《工程结算书》（初稿）（以下简称结算书初稿），结算工程造价3954.4276万元（其中双方确认部分3544.79177万元，安装部分191.829035万元，双方有异议部分217.806854万元）。双方对该结算初稿均提出异议，经原审法院三次发函催促，佳**司也未出具正式的《工程结算鉴定意见书》。

根据双方当事人对结算书初稿异议部分的举证、质证以及佳**司出庭接受双方当事人的质询后，原审法院确认有证据证明的异议成立的部分包括：1.没有原件的签证部分不予确认，该部分的签证工程量合计为1.36204万元；2.该工程的文明施工费按照60%上浮为30万元（50万元×60%）；3.不锈钢阳台是35万元应计入工程量，对于栏杆腐蚀部分可从保修金中扣除维修费；4.对于五**司提出漏算部分的工程量异议，因无证据证明，不予采信。

五**司与恒**公司双方确认：截至2009年5月22日止，恒**公司已向五**司支付涉案工程款合计3489.1591万元。在签订结算补充协议后，恒**公司向五**司合计支付241.577429万元。

在工程质量保修期内，对于恒福居项目出现的工程质量瑕疵问题，恒**公司多次通过工程联系单、复函与五**司联系维修，但五**司不履行保修义务。2009年3月30日，恒**公司与海南钰**限公司（以下简称钰**司）签订《恒福居项目工程质量维修施工协议》（以下简称维修协议），约定由钰**司对五**司邵**班组施工中存在的质量问题进行维修，恒**公司支付维修费用合计113.3837万元。

一审法院认为

原审法院认为：五**司与恒**公司签订的施工合同及补充协议是双方当事人在平等协商的基础上自愿达成的真实意思表示，双方主体适格且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方争议的焦点：一是关于本案的工程造价结算问题；二是关于本案的违约责任问题。（一）关于本案的工程造价结算问题。对于工程款结算问题，虽然原合同约定恒**公司应在收到五**司送达的《结算书》后60天内给予确认或提出修改意见，但双方针对工程款结算问题经协商，已另行达成补充协议；而且佳**司在提供2011年11月20日《结算书》之前已对该工程作出两稿《工程结算书》，五**司与恒**公司一直在核对前稿结算书的过程中，五**司在明知的情况下提出恒**公司没有在约定的期限内提出异议即视为恒**公司确认2011年11月20日《结算书》的辩解缺乏法律依据，不予采纳。由于佳**司于2013年4月26日作出的结算书初稿确认工程造价为3954.4276万元，双方确认部分为3544.79177万元，安装部分为191.829035万元，有异议部分为217.806854万元。对于双方认可的工程款3544.79177万元和191.829035万元，原审法院予以确认。对于双方有异议部分的工程款217.806854万元，由于五**司已提供的相应的工程量签证，而且鉴定单位已确认五**司提供的工程量签证已全部计入有异议部分的工程量，故应从上述异议部分的工程款中扣除没有签证原件的工程量1.36204万元及该工程文明施工费的上浮差额20万元。对于恒**公司提出的其他异议部分，因没有提供有效的反驳证据，故不予采信。对于五**司提出漏算部分的工程量异议，因无证据证明，也不予采纳。因此，根据双方的举证情况，并结合佳**司结算书初稿，确认涉案工程总造价为3933.6556万元。（二）关于本案的违约责任问题。1.根据施工合同及其结算补充协议约定，恒**公司在合同履行过程中按邵**班组施工情况向五**司支付进度款。自2006年11月起至2009年5月22日止，双方确认恒**公司共向五**司支付了工程款3489.1591万元，此付款数额已超过合同约定工程总价款的80%，没有逾期支付进度款。2.对于恒**公司已付工程款的数额。2009年5月22日后，恒**公司又陆续向五**司支付工程款241.577429万元及垫付维修费用113.3837万元。由于恒**公司在工程质保期内就工程质量瑕疵问题要求五**司进行维修时，五**司并没有履行维修义务，故恒**公司依约从工程质保金中扣除垫付的维修费用113.3837万元于法有据，应予支持。因此，恒**公司实际已向五**司支付工程款合计3844.120229万元，其中不包括恒**公司直接支付给五**司王**班组的工程款230万元。3.由于五**司邵**班组在没有完成合同约定的全部工程任务时退出施工，五**司另委派王**班组完成遗留工程，上述工程结算款3933.6556万元中应包括五**司邵**班组和王**班组施工的工程款。恒**公司支付给五**司邵**班组的工程款3844.120229万元，支付给王**班组的工程款230万元，共计支付4074.120229万元应为涉案工程款，该已付款超过了涉案工程结算款3933.6556万元。五**司在付款及结算问题上没有违约，故五**司诉请恒**公司支付剩余工程款817.3408万元及承担迟延付款违约责任的主张缺乏事实和法律依据。综上，原审法院依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第三款之规定，判决驳回五**司的诉讼请求。案件受理费71132.11元，由五**司负担。

五**司上诉请求：（一）撤销原审判决；（二）恒**公司支付工程款717.3408万元；（三）恒**公司支付迟延付款期间的利息（按同期银行贷款利率6.56%计算，从2012年1月6日起算）；（四）恒**公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）原审法院以佳**司于2013年4月26日作出的未盖章《工程结算书》（初稿）作为依据，认定本案涉案工程造价为3954.4276万元，认定事实错误。1.原审法院明知结算书初稿仅是初稿，并无鉴定单位佳**司的盖章，非正式文本，将该初稿作为认定案件事实的依据，违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条有关规定。2.原审法院对结算补充协议变更施工合同有关恒**公司对结算书逾期未提出异议的后果以及双方对结算书一直在核对等事实，认定错误。一是结算补充协议第五部分仅是约定结算的依据、结算人员和结算过程中有争议的处理方式，并未约定结算书送达后逾期提出异议的后果。有关逾期提出异议的后果，仍应按照施工合同的约定，逾期未异议的，应视为认可。二是本案中没有任何证据证实，五**司于2011年11月28日将以公证方式送达结算书给恒**公司时，双方仍在核对结算。3.应以五**司起诉时提供的佳**司于2011年11月20日作出的结算书确认的4306.4999.01万元作为涉案工程造价。佳**司是受双方委托，综合了双方意见、工程签证、竣工图后作出的，且以公证方式送达恒**公司。按施工合同通用条款第33条、专用条款18.3条和通用条款第33.3款约定，恒**公司在收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款的，应支付拖欠工程款的利息。按**政部、**设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定，恒**公司逾期不对结算书提出意见，则视同认可。（二）2009年5月22日后，恒**公司先后分3次向五**司支付了邵**班组的工程款141.577429万元，双方对账时并未将该款计入本案涉讼的工程结算资料之中，与涉案工程款无关。（三）原审法院认定王**班组工程款230万元应计入向五**司支付的涉案工程款总额，属认定错误。佳**司结算书只针对邵**班组完成的工程进行结算的，并未将王**班组结算计入，此230万元工程款不应从结算书认定的工程量中扣除。依据恒**公司和王**签订的《恒福居小区部分项目遗留工程施工协议》约定，邵**班组撤出后，王**班组以230万元承包完成施工，王**班组完成的工程量由恒**公司直接付给王**班组，王**班组的230万元工程款已于2009年5月3日前结清。根据五**司将恒**公司提供的证据11《王**班组工程量》中的工程签证（工程联系单）所涉及的施工项目与结算书初稿的结算项目进行比对，王**班组结算根本没有包含在结算书初稿范围之内。（四）原审法院认定恒**公司委托钰**司维修支出113.3837万元，不能从恒**公司的应付工程款中扣除。1.收据、银行进账单、付款申请三者之间相互矛盾，不能形成一个完整的证据链条，无法作为认定案件事实的依据。其原审证据13中，（付）款申请总额也为113.3837万元，三张收据总额为113.3837万元，但银行进账单数额为200万元，且没写明款项用途。同时，请（付）款申请的日期分别为2009年4月20日、2009年4月27日，2009年11月10日，付了200万元的银行进账单日期是2009年4月29日。2.钰**司没有建筑安装工程资质，其不能签订维修施工合同。恒**公司提交证据13《恒福居项目工程质量维修协议》签订日期是2009年3月30日，但其作为钰**司工程量的六张签证（恒**公司证据14）制作日期都是2008年10月、11月份的，而且这些签证和其证据11王**班组的签证是相同，实际上用王**班组的签证来伪证钰**司的维修工程，故钰**司根本就没有维修。3.钰**司是恒**公司的关联公司，恒**公司负责钰**公司的前期运营费用，法定代表人金祖学当庭陈述“这个公司就是我养着的”。200万元银行转账回单并不是支付恒**公司所说的维修费用，而是其支付给钰**司的运营费用。综上，涉案工程款应以五**司所属的邵**班组已完成的工程造价4306.499901万元作为依据，恒**公司向五**司支付邵**班组的工程款141.577429万元、王**班组工程款230万元等不应计入涉案工程款，向钰**司支出维修费113.3837万元因证据不足，不应从涉案工程款中扣除，减去恒**公司2009年5月22日前已支付工程款3489.1591万元，2009年12月20日支付100万元，恒**公司尚欠五**司工程款717.3408万元。

被上诉人辩称

恒**公司辩称：原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）原审法院将佳**司2013年4月25日作出的结算书初稿作为涉案工程造价依据，认定正确。2009年11月18日双方签订的补充协议第五条第2、3、4项约定，由佳**司作出工程结算书，再与恒**公司委托的代表进行核对、认可，双方代表认可的部分由双方无条件认可接受，有争议部分进行协商不成交由仲裁。2010年8月，佳**司作出双方公司盖章的第一份结算书，双方认可以此作为核对工程款的基础，各自委托代表进行核对，2011年5月出具了由双方委托对帐人签名确认的第二份结算书，该结算书所确认的工程款3569.902556万元。2011年11月20日，五**司又单方委托佳**司，以未经双方认可的施工图纸另作出的工程款4306.499901万元的第三份结算书，该结算书未经双方核对。第三份结算书不能作为本案工程结算的依据，而应以结算书初稿作为涉案工程款依据：一是该结算书所依据的使图纸不是补充协议约定的图纸，且双方亦无委托代表核对；二是施工合同及补充协议均未有恒**公司收到五**司结算报告及结算资料后一定期限内，无正当理由不予答复即视为认可的明确约定；三是经双方委托代表皆签字的该初稿确认工程造价为3954.4276万元，其中无争议部分为3544.79177万元，安装部分191.829035万元，争议部份217.80658万元，只因双方对争议部分达不成一致，应由法院裁决，佳**司才没有加盖印章。（二）关于原审中141.577429万元的认定问题。签订补充协议后，恒**公司与五**司之间只剩下由五**司转包给邵**班组的工程款未完成结算。因邵**班组在未完成所有其承包的工程就提前撤离施工现场，该施工班组多次欠付供应商的材料款、工人工资，五**司多次商恒**公司，恒**公司先后支付241.577429万元，其中有141.577429万元直接汇到五**司帐户，此款理所当然应为支付五**司工程款。至于五**司如何在其内部如何分配、使用该款，与恒**公司无关。（三）关于王**班组工程款的问题。佳**司的结算书初稿是按照补充协议约定，根据海**审中心审定的施工图纸计算出来的，而王**班组也是根据该图纸施工完成补充协议中约定的邵**班组的遗留工程，所以佳**司出具工程结算款中应包含有王**班组所施工的工程量及其对应工程款。根据补充协议约定，五**司同意该部分工程款约230万元由恒**公司直接支付给王**班组，该款理应恒**公司支付给五**司的工程款中扣除。（四）关于质量保证金问题。在工程质量保修期内，就涉案工程质量问题，恒**公司先后于2008年4月21日、5月22日、8月29日、10月16日、10月22日、10月29日、11月6日、11月28日、11月30日，2011年3月29日等多次通过工程联系单、函件要求五**司维修，其均不予理睬。2009年3月30日，恒**公司只好与钰**司签订《恒福居项目工程质量维修施工协议》，约定由物业公司对五**司邵**班组施工中存在的质量问题进行维修，恒**公司先行支付钰**司维修费用，经结算最终支付维修金合计113.3837万元。按施工合同约定，该维修费用113.3837万元理应从恒**公司应付五**司的工程款中扣除。

本院查明

庭审中，五**司认为王**班组《建筑工程预（结）书》（以下简称王**班组结算书）工程款230多万元没有包括在结算书初稿确定的工程造价之中，本院要求五**司提交有关证据予以证明。五**司在庭后提交了其自己编制的金额2297498.39元之核对表（一）至（四），用以证明该2297498.39元没有计入结算书初稿。结算书初稿中核对表（一）部分造价1629231.35元，对应工程为虚假施工，或者原五**司邵**班完成的工程；结算书初稿中核对表（二）部分造价8739.15元，对应工程为邵**班组遗留的补修施工洞及抹灰；结算书初稿中核对表（三）部分造价246751.54元，对应工程为邵**班组遗留的铝合金门窗安装及外墙涂料；结算书初稿中核对表（四）部分造价412776.34元，对应工程为王**班组完成的水电及消防安装。本院在庭后专门组织双方当事人进行质证。恒福居公司质证意见：公证书所证明的邵**班组遗留工程是王**班组所完成的，只有全部完成该遗留工程，涉案工程才能达到竣工图所示的竣工要求。因结算书初稿是按竣工图进行结算的，五**司所编的四份核对表合计金额2297498.39元与王**班组的实际结算工程款230多万元相差无几，按此推理就会得出王**班组没有完成邵**班组所遗留的任何工程，这与公证书、王**班组实际完成遗留工程并经竣工验收合格的事实不符。核对表（一）所列各项造价1629231.35元所对应工程实际上都包含在结算书初稿中；核对表（二）部分造价8739.15元对应工程为邵**班组遗留的补修施工洞及抹灰，五**司认可该部分造价包含在结算书初稿中；核对表（三）造价246751.54元对应工程为邵**班组遗留的铝合金门窗安装及外墙涂料，公证书证实邵**班组遗留的铝合金门窗安装及外墙涂料，系王**班组完成施工至竣工验收合格；核对表（四）造价412776.34元对应工程为王**班组结算的水电及消防安装，虽然五**司认为该部分工程是全部由邵**班组完成的，且包含在结算书初稿中的水电消防造价1918290.35元中，但是公证书以及监理证明邵**班组遗留了大量的水电及消防未完工程，事实上王**班组完成了该遗留工程至竣工验收合格，所以该412776.34元应包含在结算书初稿的水电消防造价1918290.35元中。

2014年12月2日，本院查找到王**班组结算书的编制人、注册造价工程师王*，要求其按照公证书中邵小丹班组未完成工程量对王**班组结算书中不属于公证书及竣工图内容的结算项重新进行审核，列出不属于公证书及竣工图内容的结算造价。王*于2014年12月5日出具了《关于恒福居项目遗留工程预算书调整说明》（以下简称调整说明），核减了土建部分造价51.2万元、安装部分造价7.34万元，共核减王**班组结算造价58.54万元。2014年12月10日，本院就调整说明组织五**司和恒**公司进行质证。五**司认为：调整说明中项目都应该扣减，但扣减585400元太少，应该按照五**司提交的核对表（一）、（三）和（四）来进行扣减。恒**公司没有对该情况说明发表质证意见。在回答本院问询时，王*称：王**班组结算书是五**司王**班组委托其编制的，编制依据是公证书、清点单和工程联系单，调整说明是按本院要求按公证书及竣工图对王**班组结算书重新核对后得出的。

本院认为

本院认为：五**司认为王**班组结算书工程款230多万元没有包括在结算书初稿确定的造价之中，在庭后提交了其自己编制的金额2297498.39元之核对表（一）至（四），用以证明该2297498.39元没有计入结算书初稿。经质证，双方均认可该核对表（二）中造价8739.15元已包含在结算书初稿内。至于核对表（一）、（三）和（四），恒**公司以结算书初稿是按竣工图编制的，且公证书确认了这些工程均为邵**班组遗留工程，故其余核对表造价也均包含在结算书初稿内；五**司主张其余核对表造价没有包含在结算书初稿内，又不能提供有效证据予以证明，且与公证书所示的邵**班组遗留工程情况、五**司认可王**班组已完成邵**班组遗留和涉案工程已竣工验收合格等事实不符。结算书初稿是经五**司同意委托佳**司编制的，五**司在结算补充协议中约定王**班组工程款由恒**公司直接支付并由五**司开具发票，在恒**公司已经按约定结清王**班组工程款230多万元后，五**司又对结算书初稿中是否包含王**班组的施工内容有异议，但无有效证据证明。王**班组结算书和情况说明是五**司王**班组委托具有注册造价工程师执业资格、且与双方当事人无利害关系的王*编制的，书面调整说明共核减王**班组结算书造价585400元（土建512000元、安装73400元），该调整说明应当作为认定王**班组结算书造价230多万元中有58.54万元造价不属于公证书及竣工图确定的邵**班组遗留工程的范围，即没有包括在结算书初稿确定的造价之中的依据。

本院另查明：双方当事人均认可，施工合同和补充协议均没有恒**公司在收到五建公司结算报告及结算资料后，如在一定期限内无正当理由不予以答复，则视为认可的有关约定。结算书初稿中《编制说明》部分第二条中载明该初稿编制的依据为由原审法院提供的涉案工程竣工图、2005年海**设厅颁的《海南省建筑工程综合定额》、海**设厅标准定额站主办的《海南工程造价信息》和工程签证及工程联系单等结算资料。

根据双方当事人申请，本院通知涉案工程结算单位佳**司派员出庭作证，该公司派遣其工作人员且参加结算书初稿结算工作的冯**出庭作证。冯**当庭回答了法庭和双方当事人的提问。冯**证言证实：结算书初稿是按照原审法院提供的涉案工程竣工图纸作为结算工程款的依据的，如超出图纸范围的施工工程则按照双方认可的工程签证来作为结算工程款的依据。结算书初稿没有加盖佳**司印章的原因是双方对其中部分结算款有异议，因佳**司受双方委托进行结算的，如双方对结算书有争议，佳**司不能盖章。

王国清班组结算书造价230多万元中，有58.54万元不属于公证书及竣工图确定的邵**班组遗留工程的造价范围，该58.54万元没有包括在结算书初稿确定的造价之中。

原审法院查明的其他事实与本院查明事实一致，依法予以确认。

本院认为：本案争议焦点为，一是如何确定涉案工程造价；二是恒**公司实际已付五**司工程款数额；三是恒**公司是否应支付迟延付款期间的利息。

一、关于涉案工程造价的确定问题。

补充协议约定：涉案工程结算竣工图应以经海口市图审中心审批并盖章及监理公司盖章认可的海南省设计院施工图为准，如设计院变更的，以恒**公司指令（或同意函）作为核算依据；五**司全权委托佳**司对邵**班组承建的涉案工程作施工图决算，并与恒**公司结算，恒**公司委托全国建设工程造价员石**对该工程也进行施工图决算并核对；经核对，结果相同的双方无条件认可；有争议部分协商不成的交省定额站仲裁，省定额站的仲裁结果为最终结算依据。按以上约定，佳**司于2010年8月1日第一次出具结算书的工程造价为4194.333384万元，但恒**公司提出五**司邵**班组与王国清班组工程量存在重复计算的情形。于是，五**司在2011年3月28日书面委托丁**和谢**作为代理人与恒**公司委托的石**办理结算核对事宜。佳**司于2011年5月7日第二次出具结算书的工程造价为3569.902556万元，该结算书上有五**司委托代理人谢**和恒**公司委托代理人石**签字确认。2011年11月20日，五**司又单方委托佳**司第三次出具结算造价为4306.499901万元的结算书，五**司并于2011年12月9日向恒**公司公证送达该结算书。本案施工合同及补充协议均没有恒**公司在收到五**司结算报告及结算资料后，如在一定期限内无正当理由不予以答复则视为认可的有关约定。根据施工合同司法解释第二十条的规定，五**司主张以其单方委托佳**司第三次出具结算造价为4306.499901万元的结算书作为涉案工程造价，不符合合同约定，亦无法律依据。

经双方申请，原审法院于2012年10月19日又指定佳**司重新对本案工程总造价进行结算复核，该院将双方开庭质证后的证据及恒**公司提交的海南省设计院、海口市图审中心审批盖章、监理公司盖章认可的竣工图等结算依据移交佳**司。该公司据此作出结算书初稿，确认工程造价为3954.4276万元，其中双方确认部分为3544.79177万元、安装部分为191.829035万元和有异议部分为217.806854万元。因双方对异议部分未能达成一致，佳**司才没有在该初稿上加盖该公司印章，且结算书初稿并非司法鉴定意见，并不能因其未加盖鉴定公司印章而无效。双方确认结算书初稿中工程造价3544.79177万元，与经五**司委托代理人谢**和恒**公司委托石**签字确认的佳**司于2011年5月7日第二次出具《结算书》的工程造价为3569.902556万元相近。原审法院认定安装部分191.829035万元作为涉案工程造价，异议部分217.806854万元中扣除没有签证原件的工程量1.36204万元及该工程文明施工费的上浮差额20万元，最终认定涉案工程总造价为3933.6556万元。因此，原审法院以结算书初稿为依据认定涉案工程总造价为3933.6556万元，并无不当，五**司有关上诉理由不能成立。

二、关于恒**公司实际已付五**司工程款数额问题。

（一）恒**公司于2009年5月22日之后先后分3次向五**司支付的141.577429万元是否计入涉案工程款。恒**公司与五**司内部的邵**班组或其他班组并不存在合同关系，恒**公司按约定向五**司先后支付了141.577429万元，如五**司又将该款支付给邵**之外的班组，也属五**司自由处分其财产，并不因此改变恒**公司已向五**司支付该款的事实。因此五**司有关该141.577429万元不应作为恒**公司支付的涉案工程款之主张不能成立，原审法院认定并无不妥。

（二）关于恒**公司支付五**司王**班组230万元工程款是否应计入涉案工程款的问题。一是王**班组的工程款是否应作为五**司涉案工程款。由于五**司邵**班组完成大部分涉案工程后撤出，恒**公司与五**司对涉案工程结算问题在补充协议中另约定：邵**班组完成实际工程量最终以公证书和五**司对王**班组工程量确定为依据，结算竣工图应以经海口市图审中心审批并盖章及监理公司盖章认可的海南省设计院施工图（即竣工图）为准，如设计院变更的，以恒**公司指令（或同意函）作为核算依据。施工合同合同专用条款也约定：工程结算时按实际工程量结算，依据为施工图纸、设计变更工程量签证、材料及设备市场价格签证。佳**司当庭证实，其制作结算书初稿是以原审法院提供的涉案工程竣工图作为基本结算依据的，对于超出竣工图范围的施工工程则按照双方认可的工程签证等文件来作为结算工程款的依据，而约定的竣工图所示的是涉案工程竣工后现状。因此，结算书初稿理应包括五**司邵**班组已完成的工程及其本应完成但未完成而最后由王**班组完成之工程。五**司在补充协议中另承诺：王**班组的工程款由恒**公司直接支付，且经完税及交纳管理费后仍由五**司补开工程款发票。由此可见，五**司亦认可恒**公司按约定直接支付给王**班组的工程款应作为涉案工程款的一部分。二是王**班组结算款230万元是否应计入结算书初稿确定的工程造价内。经本院查明，王**班组结算书造价230多万元中，有58.54万元没有包括在结算书初稿确定的造价之中。该58.54万元不应作为恒**公司支付五**司的涉案工程款，应从恒**公司直接支付给王**班组的工程款230万元中减扣，即计入结算书初稿造价为171.46万元。原审法院对该部分事实认定有误，应予纠正。

（三）恒**公司委托钰**司维修的费用113.3837万元是否应从本案涉讼工程款中扣除。五**司未经恒**公司同意，擅自将包括主体结构在内的涉案工程承包给邵**班组施工，实际上属非法分包。恒**公司与五**司于2006年4月30日签订的《工程质量保证书》约定涉案工程质量保修期限最短时间为2年，属于保修范围的维修项目，五**司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，否则恒**公司可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。恒**公司在工程质保期内就需保修项目多次致函五**司，要求其维修，但未获理睬。按《工程质量保证书》约定，恒**公司公司与钰**司签订维修协议来委托钰**司维修，恒**公司另提供了钰**司付款申请、恒**公司预付维修费的银行转账凭证和钰**司收款收据等证据证实其支付维修费用113.3837万元。在五**司非法分包不履行约定保修义务的情况下，恒**公司委托钰**司维修并无不当。五**司以有关证据相互矛盾、钰**司是恒**公司的关联公司、钰**司没有建筑安装工程资质等理由主张没有维修事实，但不能提供证据予以证实，故原审法院认定该维修费用应从涉案工程款中扣除亦无不妥，五**司的有关主张不能成立。

因此，恒**公司向五**司支付的141.577429万元、恒**公司支付五**司王国清班组171.46万元和恒**公司支付钰**司维修费113.3837万元均应作为恒**公司向五**司支付的涉案工程款。

三、关于恒**公司应否支付迟延付款期间利息的问题。综上第一项和第二项，自2006年11月起至2009年5月22日止恒**公司已向五**司支付工程款共计3489.1591万元，在2009年5月22日之后又支付工程款241.577429万元及维修费用113.3837万元，支付给王国清班组的工程款171.46万元，共计支付涉案工程款4015.580229万元。施工合同约定涉案工程价款为2880.199327万元，恒**公司已支付涉案工程款4015.580229万元，仍多于涉案工程总造价3933.6556万元。虽然恒**公司当庭明确表示自愿放弃多支付的涉案工程款之请求权利，但是原审法院认定恒**公司支付五**司工程款不存在违约，并无不当，五**司主张恒**公司承担迟延付款违约责任的主张缺乏事实和法律依据。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71003.00元，由海南**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日