孔**因与阿坝**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孔**因与上诉人阿坝**有限公司（以下简称太**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阿**级人民法院（2013）阿**初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日立案受理，依法组成合议庭，并于2014年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人孔**及其委托代理人苏**、孔**，上诉人太**公司的委托代理人曹*、郑*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：太**公司由四川正**任公司和成都恩**有限公司投资成立。2012年8月8日太**公司（甲方）与孔**（乙方）签订了《建设工程合同》，该合同约定由孔**承包完成茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）滑雪道、滑雪集中区等区域土石方的开挖、回填、转运、平整、碾压、边坡整修等工程。该合同第6.1条约定：经双方协商一致，同意本工程按：挖土方包干单价13.4元／m3、回填包干单价8.6元／m3、土石方转运包干单价8.58元／m3、破碎石方（坚石）包干单价41.8元／m3进行计费。本工程施工过程中经甲方签字确认不须采用挖掘机运转的土石方，且运距大于100米、小于1000米的视为土石方转运。第6.2条约定：本工程暂估挖填平衡土方工程量为100000m3、（即：挖方、回填方暂估量各100000m3，转运量暂无法估计），以实际开挖、回填、转运量结算总工程量。第6.3条约定：本工程施工过程中必须采取挖掘机进行两次以上挖方转土的具体位置详见合同附本，即：“挖掘机挖方转土方区域图”。该部分工程完工后，根据竣工测绘成果的挖方量乘以途中转运次数来作为进入最终决算工程量的依据。第6.5条约定：若甲方要求乙方完成本合同约定以外的工作任务，则甲方应按实际现场签证作为结算依据。该合同约定结算方式为：若增加工作内容在本合同内有包干单价约定的，均按本合同约定执行；若本合同无包干单价约定，则按四川省2009清单定额结算（人工费、机械、材料费不调整，总价不下浮，不计取措施费）。

孔*全进场施工完成各项施工任务，并于2013年1月5日将工程竣工结算资料报送给太**公司，由太**公司工程部人员黄**签收。太**公司未提供对该工程进行竣工验收的记录。

据新华网、新华旅游网2013年1月25日报道，“四川茂县太子岭滑雪场一期工程”于2013年1月21日开门迎客。该工程项目已于2013年1月投入使用。

2013年5月7日，孔**与太**公司召开会议并形成《会议纪要》，孔**与太**公司均在《会议纪要》上签字确认。该《会议纪要》载明：1.雪道工程中翻挖的次数，根据实际情况，应包括一次挖、一次填（或一次弃土），即：结算次数翻挖应减2次。2.挖掘机臂长按8m，回转直径16m计算（高级道翻挖的签证除外），土方运转的实际距离根据此距离推算。

孔**向法庭提交了一套现场签证单，太**公司向法庭提交了三套现场签证单，孔**提交的签证单与太**公司提交的三套中的一套相同。该三套现场签证单除上面的签字人员有所不同外，三套签证单上记载的工程量均相同。

另查明，茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）滑雪道、滑雪集中区等区域土石方的开挖、回填、转运、平整、碾压、边坡整修工程作业区为海拔2750米-2900米的高山区。

孔*全于2013年4月16日提交茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程《阶段结算承诺书》承诺：结算资料真实、合法、完整，无错报漏报，如有错报漏报自行承担相应责任，不再补报。

太**公司人员证实，第一次对茂县九鼎山太子岭滑雪道土石方进行测绘时未包含小湿地停车场填方工程。

太**公司已向孔**支付工程进度款340万元，“7.10”洪灾后太**公司向孔**支付工程款100万元，共计440万元。

在审理过程中，太**公司申请对该工程的工程总造价（包括按图纸开挖及增加工程量签证部分）进行鉴定。孔令全申请对小湿地停车场的填方工程量及价款和运费进行价格鉴定。

经原**院委托的四川建**限公司（以下简称建业咨询公司）鉴定，该公司作出了川建业咨询（2014）字司**1-11号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为以下A、B、C三种。

A种意见：茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程建设工程总造价为15427279.97元（包括按图纸开挖增加工程量签证部分）。A种意见依据施工合同，不考虑2013年5月7日《会议纪要》进行计算。计算方式：合同内土石方挖填量按测绘图纸并结合现场收方计算，翻挖量按各签证单总量计算（不考虑2013年5月7日《会议纪要》，理由是孔*全不认可《会议纪要》）。计价原则：翻挖单价按合同内挖土方包干单价计价（根据合同第6.1条和第6.3条）。挡墙单价按挖填土方组价考虑，参照合同内挖填土方价格。挖掘机台班价格按孔*全签订的挖掘机合同价格进行折算。中级道边坡支护费、制作开挖白龙池钢木板费为当事人双方签证单认定费用。

B种意见：茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程建设工程总造价为14290812.57元（包括按图纸开挖机增加工程量签证部分）。B种意见依据施工合同，并参照2013年5月7日《会议纪要》进行综合考虑计算。计算方式：合同内土石方挖填量按测绘图纸并结合现场收方计算，翻挖量根据签证单及2013年5月7日《会议纪要》第1条进行计算（即结算翻挖次数应减2次）。第2条约定不明，无法进行计算，应由签订《会议纪要》的各方自行解释并达成一致。计价原则与A种意见相同。

C种意见：茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程建设工程总造价为5997533.22元（包括按图纸开挖机增加工程量签证部分）。C种意见依据施工合同参考四川省2009清单定额（以下简称09定额），并参考四川省造价站咨询情况，综合考虑进行计算。计算方式：合同内土石方挖填量按测绘图纸计算，翻挖量根据签证单及2013年5月7日《会议纪要》第1条、第2条进行计算（挖掘机长按8m，回转直径16m计算（高级道翻挖的签证按回转直径10m）土方转运的实际距离根据此距离推算）。计价原则：翻挖单价按09定额，因无翻挖项目，参考市政定额“挖掘机挖土”计价，人工费按施工期间人工费调整文件川建价发（2012）10号文调整，并按其他地区计取税金。挡墙单价按挖填土方组价考虑，参照合同内挖填土方价格。挖掘机台班价格按孔**签订的挖掘机合同价格进行计算。中级道边坡支护费、制作开挖白龙池钢木板费为当事人双方签证单认定费用。

A、B、C三种鉴定意见中，小湿地停车场的填方工程量价款均为611951.92元，运费均为610528.78元。

2014年1月6日、2014年2月28日，孔**与太**公司对该鉴定意见发表了质证意见。

一审法院认为

孔**认为：应以鉴定意见中的A种意见作为结算工程价款的依据，该种意见对合同以外的签证部分，除了部分扣减、项目调整不当外，基本按照本案相关证据进行鉴定，一定程度体现了建**公司的公正。但认为该意见中，合同内项目，挖土方的工程量漏算了高级道的第一次开挖。合同外签证项目，挖土方（02号签证单）应是挡墙而不是挖土方；挡墙（07、09、22、23号签证单）价格偏低；250挖掘机和260型机械台班费价格偏低。对B种意见，孔**认为对翻挖方量的扣减是根据2013年5月7日的《会议纪要》做出的，而该《会议纪要》上孔**的签字不是孔**自愿签的，是为了拿到工程款被迫签的字，该《会议纪要》不能作为翻挖方量扣减的依据，不认可B种意见。对C种意见，孔**认为是建**公司推测出来的单价，没有参考价值，不认可C种意见。C种鉴定意见中的计价原则说明，四川省2009清单计价定额中没有翻挖土石方项目，是参考的市政定额“挖掘机挖土”定的价，该计价与本案的现场实际情况不符，案涉工程是在2750m-2950m之间高海拔、大坡度（最大坡度52度）、山地、雨天稀泥、冻土、泥夹石等恶劣条件下作业，套用市政定额来计算不合适；本工程的土石方开挖不同于一般的土石方开挖，是有坡度要求，带技术性的开挖，翻挖土石方也是挖土方，只有一个单价，就是双方合同约定的挖土方包干单价（综合单价）13.4元／m3。C种鉴定意见对翻挖土石方量是推测、推算的，建**公司主要的意思其实是推测，计价与事实不符。签证单是现场签证，反映的是当时现场的实际情况，鉴定机构不能靠推测和推算来得出工程量。雪道内开挖的量是太**公司单方面测绘的量，测绘的量在建**公司抽查时还发现有2、3处少算的部分。

太**公司认为：应以鉴定意见中的C种意见作为结算工程价款的依据，还应依法扣减相应的项目和费用。2013年5月7日的《会议纪要》是双方真实意思表示，应当作为翻转土方量的依据，本案翻转土方单价应该按照09定额来确定。小湿地土方项目（回填和运土石方）由于2013年4月16日孔*全向太**公司提交的《阶段结算承诺书》中已经明确，如果漏报或者错报的应由孔*全自行承担，而该两项项目在结算中属于没有申请的项目，应该扣减，且孔*全的诉请中仅主张了小湿地回填290445.82元，即便支持也只能在其诉请范围内支持。认为A、B鉴定意见中翻转土方量是以已被孔*全与太**公司废弃，且存在大量瑕疵的签证单为依据的，翻转土方量的计价没有合同依据应当排除其适用。

太**公司申请四川**理总站（以下简称省造价站）出庭对翻挖土石方咨询单价作出说明。经原审法院书面通知省造价站出庭作证，省造价站书面回函，称对该案情况不清楚，拒绝出庭作出说明。

2014年4月15日，建**公司出具了《关于川建业咨询（2014）字司**1-11号报告有关问题的说明》（以下简称《鉴定报告说明》）认为：建**公司人员在鉴定报告中对A、B、C三种意见进行了事实性的陈述。由于省造价站对咨询问题只是口头答复，未出示书面意见，且没有考虑当事人签订的施工合同及现场实际情况，因此，第三种意见仅供法院了解情况。结合当事人签订施工合同及现场实际状况，建**公司认为第二种意见（B种意见）比较符合客观实际，较为合理。

2014年4月22日，孔**与太**公司对《鉴定报告说明》发表了质证意见。孔**认可《鉴定报告说明》，太**公司不认可《鉴定报告说明》。

本案中孔**与太**公司的争议焦点为：

1.关于孔**与太**公司于2012年8月8日签订的《建设工程合同》是否有效的问题

孔**认为：双方签订的《建设工程合同》约定的工程是挖土方、回填土方、转运土方工程，不需要资质，孔**作为个人可以承包该工程并签订施工合同，该合同是遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则签订的，是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。

太**公司认为：双方签订的《建设工程合同》，因施工承包人孔令全系自然人，缺乏高山挖填工程的法定施工资质，严重违反《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条第一款等相关法律规定。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应视为无效合同。除关于工程造价（即工程量和工程单价）的相关约定具有参照适用效力之外，其他一切条款均属无效条款，对双方当事人均不具有约束力。

2.关于工程结算条款的问题

（1）对挖土方的争议。孔*全认为：合同第6.1条约定了挖土方包干单价为13.4元／m3，挖土方的包干单价就包含了翻挖土石方，因此，挖土方、翻挖土石方应当按照双方合同约定的13.4元／m3进行计算。翻挖土石方的现场签证工程量大，是因为业主方请的设计人员为法国人，由于设计的不断更改，出现反复挖填情况，因此，挖土石方的工程量大，方量都是以现场签证的形式记载的。

太**公司认为：合同第6.1条约定的挖土方包干单价为13.4元／m3挖土方的包干单价未包含翻挖土石方，因此，翻挖土石方不应当按照双方合同约定的13.4元／m3进行计算，而应当按照09定额计算。09定额中无翻挖土石方的定额单价，则应当按照咨询价进行计算。

（2）对2013年5月7日《会议纪要》约定的争议。孔*全认为：《会议纪要》上的签字是孔*全为了尽快拿到工程款而被迫签的，本工程款的结算应当按照双方签订的《建设工程合同》中约定的价款进行结算，不应当参照《会议纪要》进行结算。

太**公司认为：《会议纪要》是双方对结算的一种约定，结算工程款应当参照《会议纪要》的约定进行计算。

3.关于建**公司作出的鉴定意见问题

孔**认可A种意见，不认可B、C两种意见。但认可《鉴定报告说明》。

太**公司认可C种意见，认为该意见中还应依法扣减相应的项目和费用。不认可A、B两种意见。

4、关于小湿地停车场回填工程的问题

孔**认为：小湿地停车场的施工是在孔**交付雪道挖填工程后，太**公司在绘制测绘成果图时，未将小湿地停车场测绘在其中，故孔**无法在填报结算资料时包含该部分结算，并不属于漏报项目。因此，太**公司应当按照孔**增加的诉讼请求即鉴定意见确定的工程价款向孔**支付该部分工程款。

太**公司认为：2013年4月16日，孔**与太**公司签订《阶段结算承诺书》约定，如出现错报、漏报，责任由承诺人孔**自行承担。小湿地属于漏报项目，因此，孔**对小湿地停车场回填工程款的主张不应得到支持，即使支持也应当按照孔**的起诉金额290445.82元支付，《司法鉴定意见书》中确定的价款超出了孔**的起诉状请求价款，故不应当按照鉴定意见中确定的价款进行支付。

原判认为：孔*全系自然人，无建设工程承包施工资质证书，孔*全与太**公司于2012年8月8日签订的《建设工程合同》违反了《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”之规定，属于无效合同。在签订合同时，孔*全与太**公司明知孔*全无承包该工程的资质仍签订合同，该合同无效，孔*全与太**公司均有责任。孔*全称该合同是遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则签订的，是双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，合法有效的理由不成立，不予支持。

孔*全在《建设工程合同》签订后进场施工并完成工程，虽该工程双方均未提交工程验收记录，但太**公司已经使用，且太**公司也未提出工程质量问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，孔*全请求由太**公司参照合同约定的价款及施工过程中形成的现场签证单结算并支付工程款的理由成立，原审法院予以支持。

孔*全于2013年1月5日将工程竣工结算资料报送给太**公司，并由太**公司签收，因孔*全与太**公司对工程结算存在争议，又于2013年5月7日召开会议并形成《会议纪要》，双方均在《会议纪要》上签字认可，《会议纪要》应视为双方对工程结算方量计算的约定。虽然《会议纪要》第2条约定不明，无法准确计算，不能作为结算工程款的依据，但《会议纪要》第1条约定明确，双方应当按照《建设工程合同》及《会议纪要》第1条的约定计算工程量及价款。孔*全称《会议纪要》上孔*全签字是为了早日拿到工程款而被胁迫签字的事实无证据证明，其理由不成立，原审法院不予支持。双方于2013年5月7日召开会议，并形成了《会议纪要》，对土方翻挖结算进行了约定，因此，对孔*全称已于2013年1月5日将工程结算资料报送太**公司并由太**公司签收，太**公司在10个工作日内无正当理由不办理结算，视为结算报告有效，应当以孔*全2013年1月5日的工程结算金额向孔*全支付工程款的理由不成立，原审法院不予支持。

在审理本案过程中，孔**与太**公司因工程价款结算无法达成一致意见，太**公司申请对该工程总造价进行鉴定，孔**申请对小湿地停车场的填方工程量价款和运费进行价格鉴定。经原审法院委托的建**公司鉴定，其鉴定意见分为A、B、C三种意见。B种意见应当作为双方的结算依据。理由是：

A种意见是建**公司依据孔**与太**公司签订的《建设工程合同》约定，未考虑2013年5月7日《会议纪要》第1条进行计算的。虽《会议纪要》第2条约定不明，无法准确计算工程量，不能适用，但《会议纪要》第1条是双方签字认可的对工程量结算的约定，且约定明确。A种意见在鉴定时，应当采纳《会议纪要》第1条的约定进行计算而未采纳，A种意见不应当作为双方的结算依据。

C种意见是鉴定机构依据双方签订的《建设工程合同》约定，参考09定额，并参考省造价站咨询情况，参考市政定额“挖掘机挖土”计价进行综合考虑计算的。C种意见不能作为定案依据，理由是：1.孔**与太**公司签订的《建设工程合同》第6.5条中有“结算方式为：若增加工作内容在本合同内有包干单价约定的，按本合同约定执行；若本合同内包干单价未约定，则按09定额结算”的约定，《建设工程合同》第6.1条中双方已约定了挖土方包干单价为13.4元／m3。本案工程的主要项目为土石方开挖、回填、转运、平整、碾压、边坡修整等，大部分工程为土石方翻挖，孔**与太**公司应当将翻挖土石方单价作为合同主要内容约定。孔**与太**公司签订的《建设工程合同》第6.1条约定挖土方包干单价为13.4元／m3。第6.3条约定本工程施工过程中必须采取挖掘机进行两次以上挖方转土的具体位置详见本合同附件，即：“挖掘机挖方转土区域图”。该部分完工后，根据竣工测绘成果的挖方量乘以途中转运次数来作为进入最终决算工程量的依据。将双方签订的《建设工程合同》第6.3条和第6.1条对照，挖土方包干单价应包括挖土方和翻挖土石方，因此，翻挖土石方价款应当按照《建设工程合同》第6.1条约定的挖土石方包干单价13.4元／m3进行计算，而不应当采用咨询价和参考市政定额“挖掘机挖土”计价进行计算。2.C种意见中翻挖土石方单价是建业**询省造价站口头意见并参考市政定额“挖掘机挖土”计价4.12元／m3进行计算的。本案所涉工程施工现场位于海拔2750米-2950米之间的高山区，系高山作业，市政工程作业环境与高山工程作业环境相差较大，市政定额不能作为高山挖土的计算依据。市政定额中也无翻挖土石方项目，建**公司参考的仍然是市政定额中的“挖掘机挖土”定额，而不是翻挖土石方定额。建**公司也未提供参考省造价站咨询情况的具体说明和省造价站出具的书面咨询意见。在审理过程中，太**公司申请省造价站出庭对翻挖土石方咨询单价作出说明，经原审法院书面通知省造价站出庭作证，省造价站书面回函称对该案情况不清楚，拒绝出庭作出说明。因此，建**公司参考市政定额的咨询价格4.12元／m3计算的工程价款不能作为本案的定案依据。太**公司称挖土方的包干单价未包含翻挖土石方，翻挖土石方不应当按照双方合同约定的挖土方包干单价13.4元／m3进行计算，而应当按照09定额计算，09定额中无翻挖土石方的定额单价，则应当按照咨询价进行计算的辩解理由不能成立，原审法院不予支持。3.C种意见的翻挖土石方量的计算是依据《会议纪要》第2条推算的，而建**公司在B种意见中已确认《会议纪要》第2条为双方约定不明，无法计算的条款，建**公司仍参照《会议纪要》第2条推算翻挖土石方量，不能作为本案的结算依据。建**公司在庭审中说明，C种意见是其在鉴定过程中应太**公司单方要求作出的，因此，太**公司称应当按照C种意见支付工程款的辩解理由不能成立，原审法院不予支持。

B种意见是建**公司依据双方签订的《建设工程合同》约定的固定单价、2013年5月7日《会议纪要》第1条约定的翻挖土石方量的计算方式并参考09定额进行综合考虑计算的。双方在签订的《建设工程合同》第6.1条、第6.2条、第6.3条、第6.5条中对挖土方包干单价、回填包干单价、土石方转运包干单价、破碎石方（坚石）包干单价、土石方转运、实际开挖、回填、转运量的总工程量结算、增加工程量的结算依据及增加工作内容的包干单价等进行了约定，应当作为双方结算工程款的依据。孔**与太**公司在2013年5月7日的《会议纪要》第1条中对翻挖土方结算进行了约定，双方签字认可，且约定明确，也应当作为双方结算工程款的依据。《会议纪要》第2条，因约定不明，无法进行计算，不应当作为双方结算工程款的依据。建**公司在出具的《鉴定报告说明》中也明确说明了“结合当事人签订的《建设工程合同》及现场实际状况，B种意见比较符合客观实际，较为合理”。因此，建**公司依据孔**与太**公司签订的施工合同约定的固定单价、《会议纪要》第1条约定、双方现场签证单及参考09定额作出的B种意见应当作为双方结算工程款的依据。

参照双方签订的《建设工程合同》第6.5条“若甲方要求乙方完成本合同约定以外的工作任务，则甲方应按实际现场签证作为结算依据”之约定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，该工程应当依据现场签证单进行结算。太子岭公司称现场签证单不能作为结算的依据，应当按照《会议纪要》第2条约定推算工程量的理由不能成立，原审法院不予支持。

小湿地停车场土石方项目，在孔**结算报方量时，太**公司当时的测绘图中没有反映出来，因此，该项目不属于孔**漏报项目。孔**对该部分工程已实际施工完毕，太**公司应支付孔**小湿地土石方项目工程款。经鉴定，小湿地停车场项目填方工程量价款为611951.92元，运费为610528.78元，共计1222480.7元。孔**在起诉时对小湿地土石方项目的诉讼请求金额为290445.82元，在庭审中（法庭辩论结束前）孔**增加了对该项诉讼请求的标的额，要求太**公司按照鉴定意见中确定的价款1222480.7元支付给孔**。根据川高法（2005）480号四川省高级人民法院《关于规范民事诉讼举证、质证和认证的意见（试行）》中“当事人变更诉讼请求仅涉及诉讼标的金额的增加，无新的事实需要证明的，不受《证据规定》第三十四条第三款关于变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出的限制，但应当在法庭辩论结束前提出”之规定，孔**增加诉讼标的额是在法庭辩论结束前提出的，应予支持。太**公司应当依照鉴定意见向孔**支付小湿地停车场的填方工程量价款611951.92元，运费610528.78元，共计1222480.7元。

孔*全在庭审中称，除鉴定意见中己计算在内的机械台班费外，对起诉的其它机械租赁费用290445.82元和其他费用45000元，在本案中放弃该两项诉讼请求，另案起诉。对孔*全放弃两项诉讼请求的行为，原审法院尊重当事人的意见，在本案中不予审理。

孔**要求太**公司支付自2013年2月1日起至今的违约金981865.14元，因孔**与太**公司未对违约责任进行约定，原审法院不予支持。

综上所述，依据鉴定意见中的B种意见，茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程建设工程总造价为14290812.57元（包括按图纸开挖机增加工程量签证部分），小湿地停车场的填方工程价款为1222480.7元，两项共计15513293.27元，扣除孔**与太**公司确认太**公司已向孔**支付的工程进度款340万元，扣除“7.10”洪灾后太**公司已向孔**支付的救急款100万元，太**公司还应向孔**支付工程款11113293.27元。据此，经合议庭合议，并报经原审**委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十九条之规定，判决：一、太**公司于本判决生效之日起十日内向孔**支付茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程和小湿地停车场填方工程的工程款11113293.27元；二、驳回孔**的其他诉讼请求。案件受理费112969元，由孔**承担30000元，太**公司承担82969元。鉴定费450000元，由孔**承担90000元，太**公司承担360000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，孔**上诉称：一、关于违约金。原判以双方未约定违约金为由，不支持违约金不当。案涉工程已于2013年1月投入使用，太**公司迟迟不办理结算，已违反合同约定，应承担违约责任，至少应当支付资金占用利息，利息应从2013年2月1日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止。二、太**公司变更设计导致孔**第一次施工的高级道报废，该次施工的高级道应按第二次施工的高级道挖填量的宽度减半计算为121564.8元，应由太**公司支付。三、建**公司把02号签证单4050立方米挡墙作为挖土方计算有误，定价过低，在高海拔、陡坡、泥泞的环境，要从远处搬运石块堆砌挡墙，价格应当在150元左右才较为合理。鉴定价29.2元、51.2元过低，至少应按太**公司现场管理人员所定的125.7元计算，应增加工程款1009679.4元。综上，太**公司除应向孔**支付工程欠款为11113293.27元外，还应增加支付高级道工程款121564.8元、挡墙工程款1009679.4元。请求：一、撤销原判；二、改判由太**公司向孔**支付工程款12244537.4元；三、改判由太**公司向孔**支付违约金（从2013年2月1日至付清之日止按中**银行同期贷款利率计算资金占用利息）。二审庭审中，经本院释明合同无效后，孔**变更第三项请求为：由太**公司向孔**支付资金占用利息（利息从2013年2月1日起按中**银行同期贷款利率计算至付清之日止）。同时表示不主张其他损失。

被上诉人辩称

太**公司答辩称：孔**的上诉请求与事实不符，于法无据，原判对违约金的认定正确。

太**公司上诉称：一、原判以鉴定的B种意见确定挖掘翻转土石方工程量不当。1.《会议纪要》第2条约定明确，B种意见以约定不明为由排除《会议纪要》第2条约定计算的挖掘机翻转土石方工程量不当。2.C种意见严格遵循双方当事人的真实意思，根据签证并结合《会议纪要》第1条及第2条约定计算出了挖掘机翻转土石方的工程量，合法合理，应作为定案依据。原判认为建**公司在庭审中说明C种意见是其应太**公司单方要求作出的无事实依据。3.因签证并非现场签证，不客观，故不能仅以签证单为据，应结合《会议纪要》第2条计算翻转土石方量。二、翻转土石方单价应按合同约定的09定额计算。原判以挖土石方包干单价13.4元／m3作为挖掘机翻转土石方单价不当。1.合同中并未约定翻转土石方单价，翻转土石方与挖土石方不同，不能使用同一单价，挖土石方是针对紧实的坚石，翻转土石方针对松土，故本案以挖土石方包干单价作为挖掘机翻转土石方单价没有合同依据。2.翻转土石方单价的计取是法官自由裁量的范围，不属于鉴定机构专业意见。B种意见对翻挖单价计取出现反复，一会取价4.12元／m3，一会取价13.4元／m3，证明建**公司存在严重能力不足，不是专业意见，原判适用B种意见不当。3.合同未约定翻挖单价，应按09定额结算，但该定额没有翻挖项目，建**公司应咨询省造价站，参考市政定额挖掘机挖土项目计价。C种意见具有合理性，应作为定案依据，即使不适用，也应委托省造价站出具官方意见，对此，太**公司多次提出，均遭到一审法院拒绝。三、2013年4月16日孔*全向太**公司出具《阶段结算承诺书》承诺：如出现错报、漏报，责任由其自行承担。孔*全在一审庭审阶段才提出的小湿地回填工程款项及运费属于漏报项目，应由其自行承担，即使支持也只能在其诉讼请求290445.82元范围内支持，其请求增加的金额不应审理，原判予以支持不当，应纠正。请求：一、撤销原判；二、改判由太**公司向孔*全支付工程余款1597533.22元（该金额系按C种意见为准计算）。

孔**答辩称：1.原判按B种意见计算翻挖土石方量符合事实。C种意见不客观，不能作为定案依据。2.应按A、B两种意见计算单价。3.小湿地报决算时没有测绘出来，不是漏报。综上，应驳回太**公司的上诉请求。

本院查明

经审理查明，二审庭审中，太**公司对原判认定事实“建**公司认为第二种意见（B种意见）比较符合客观实际，较为合理”提出异议，认为该内容不是建**公司的意见。双方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。

二审庭审中查明：2014年4月15日建**公司出具的《鉴定报告说明》载明：“建**公司认为第二种意见（B种意见）比较符合客观实际，较为合理”，据此，太**公司对原判认定事实提出的异议不成立，本院不予支持。

另查明：合同第6.4条约定：“甲方组织第三方测绘单位对本工程开工前的原地貌高程进行测绘，工程完工验收后再次组织第三方测绘单位测绘竣工后地貌高程，两次测绘成果作为核算总工程量的原始依据（进行开工前与竣工后的地貌测绘时，甲乙双方应派专业计量人员参与整个测绘过程）。

本院认为

二审庭审中，围绕本案争议焦点，双方当事人举证、质证、辩论如下：

孔**认为：1.关于高级道问题。在第一次修建后，应予计价。原判未计算第一次高级道价款不当，应纠正。二审中，向本院提交其一审证据20号《项目现场签证单》主要载明：事项名称：2#索道基础变更，迫使修好的高级道改变走向，签证原因：挖好的高级道报废，改道重修。20号《技术、经济签证核定单》主要载明：工程名称：设计变更2#索道旁改变高级道。核定内容：由于设计变更2#索道基础旁高级道需改变雪道走向位置。2.关于挡墙问题。孔**提交的一审证据中，挡墙工程02号《项目现场签证单》主要载明：中级道滑坡支护修筑挡墙并挖机压实4050m3，鉴定机构误将该挡墙作为土方计算，确定的单价过低，应当以150元左右或125.7元计算较合理。

太**公司认为：鉴定程序存在过错，鉴定意见不科学，应进行重新鉴定。

本院认为：根据《建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，孔*全个人不具有建筑施工企业资质，故2012年8月8日双方当事人签订的《建设工程合同》无效。

一、关于太**公司应否支付违约金、数额构成及依据问题

根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，双方当事人签订的《建设工程合同》无效，原审法院未向孔**进行释明不当，应予纠正。二审中，因合同无效，经本院当庭释明，孔**已当庭将违约金请求变更为资金占用利息，且表明不主张其他损失。原审法院虽一审中未向孔**进行释明，因孔**在二审庭审中明确表明只变更违约金为资金占用利息，不主张其他损失，故其不存在重新举证情形，据此，二审中向其释明并对其变更后的诉讼请求径行判决并不损害其合法权益，且不影响本案的实体处理，故准许其变更诉讼请求。太**公司因未及时支付工程款，已实际造成孔**资金利息损失，孔**请求支付欠付工程款利息的主张符合法律规定，本院予以支持。双方对欠付工程款利息未约定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，案涉工程于2013年1月交付，孔**主张从2013年2月1日起计算资金占用利息符合法律规定，本院予以支持。

二、关于鉴定的B种或C种意见应如何采信的问题

建**公司经原审法院委托进行鉴定并作出鉴定意见。建**公司出具说明中认为，结合当事人签订《建设工程合同》及现场实际状况，三种鉴定意见中，B种意见比较符合客观实际，较为合理。同时认为，由于省造价站对咨询问题只是口头答复，未出示书面意见，且没有考虑当事人签订的施工合同及现场实际情况，因此，C种意见仅供法院了解情况。综上，原判采信B种意见正确。太**公司一方面上诉认为应以C种意见为依据计算工程价款，另一方面，二审庭审中又称鉴定程序存在过错，鉴定意见不科学，且认为应进行重新鉴定，其主张前后矛盾，且未提供证据证明存在应当进行重新鉴定的法定情形，故太**公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。

三、关于太**公司应否向孔**支付剩余工程款的问题（包括：1.关于太**公司应否支付高级道工程款问题；2.关于02号《项目现场签证单》所涉挡墙工程的计算标准问题；3.关于计算翻转土石方的单价问题；4.关于太**公司应否支付小湿地回填工程款的问题）

1.关于太**公司应否支付高级道工程款问题

孔**要求计算第一次开挖的报废高级道工程价款，但其未提供证据证明双方对其主张的报废高级道工程的工程量及价款进行签证确认，也未举证证明报废高级道的具体工程量，其主张缺乏依据。孔**二审中提供的一审证据20号《项目现场签证单》、《技术、经济签证核定单》载明内容中没有双方对报废高级道的工程量及价款进行确认的内容，不能证明其主张，但该证据已提交鉴定并计算了所涉工程的工程量及价款，其又无其他证据足以推翻该鉴定结果，故其该上诉理由不成立，本院不予支持。

2.关于02号《项目现场签证单》所涉挡墙工程的计算标准问题

孔**上诉称该项工程计价太低，要求按150元／m3或125.7元／m3标准计算工程价款，二审中，其提交了一审证据02号《项目现场签证单》予以证明。但该签证单中并没有关于双方确认该项工程的单价为150元／m3或125.7元／m3的内容，孔**一审中提交的02号《项目现场签证单》已作为结算依据提交鉴定，且建**公司依据该签证单计算了该项工程价款，孔**亦未提供其它证据足以推翻鉴定结果，故原判认定并无不当，孔**该上诉理由不成立，本院不予支持。

3.关于计算翻转土石方的单价问题

太**公司上诉主张翻挖土石方单价应以09定额计价，认为翻挖土石方与挖土石方含义不同，不应以合同约定的挖土石方计价。本案中，合同约定的工程内容系土石方开挖、回填、转运、平整、碾压、边坡修整等，双方在《建设工程合同》第6.1条中对挖土石方单价作出了明确约定，并在第6.3条中仅对挖掘机进行挖掘的工程量计算方式作出了特别约定，而未对单价标准进行特别约定，该事实证明双方约定的挖土石方内容已经包含了挖掘机翻挖土石方内容，挖掘机翻挖土石方单价即为挖土石方包干单价13.4元／m3，据此，原判认定翻挖土石方单价为13.4元／m3正确，太**公司主张对翻挖土石方另行计价缺乏依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。

4.关于太**公司应否支付小湿地回填工程款的问题

根据《建设工程合同》第6.4条约定，太**公司负有组织第三方测绘单位测绘竣工后地貌高程的义务，但太**公司组织测绘的测绘图中未反映小湿地回填工程内容，由此导致孔*全在填报结算资料时无法填报该项工程内容的责任应由太**公司承担。本案中，孔*全已实际完成了该项工程内容，故应计算工程价款。一审中，孔*全在法庭辩论结束前变更该项请求的具体数额，不违反法律规定，其主张应予支持。据此，太**公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省阿**级人民法院（2013）阿**初字第77号民事判决第一项，即“阿坝**有限公司于本判决生效之日起十日内向孔**支付茂县九鼎山国际高山滑雪场（示范区）土石方挖填工程和小湿地停车场填方工程的工程款11113293.27元”；

二、撤销四川省阿**级人民法院（2013）阿**初字第77号民事判决第二项，即“驳回孔**的其他诉讼请求”；

三、阿坝**有限公司于本判决生效之日起十日内向孔**支付欠付工程款11113293.27元的资金占用利息（利息从2013年2月1日起以11113293.27元为基数按照中**银行同期同档贷款利率计算至付清之日止）；

四、驳回孔**的其他诉讼请求。

一审案件受理费112969元，由孔**承担25000元，阿坝**有限公司承担87969元。鉴定费450000元，由孔**承担90000元，阿坝**有限公司承担360000元。二审案件受理费88479元，由孔**负担20000元，阿坝**有限公司负担68479元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月三日