北川宏**限公司与四川欣**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人北川宏**限公司（简称宏**司）与上诉人四**有限公司（简称欣**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2011）绵民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月1日公开开庭审理了本案。宏**司委托代理人邓**，欣**公司法定代表人吴**、委托代理人魏**、曹**到庭参加诉讼。审理过程中本案双方当事人自2013年8月19日至2014年2月19日向本院提出庭外和解申请获本院准许，本案自2014年2月19日至2014年12月31日进行补充鉴定，根据最**法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条及最**法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第9条第（六）项的规定，和解及鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判查明：2010年6月1日，宏**司作为发包人与承包人欣**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：宏**司将其厂区建设项目中厂房及配套房屋的土建、安装、总平管网、道路、园林绿化等全部工程施工承包给欣**公司修建；合同工期为2010年6月1日至2010年8月31日；合同价款双方约定为可调价合同（施工图反映的全内容），预估合同价款为7600万元，最终工程造价以竣工结算为依据。合同第三部分专用条款对合同内容进行了详细约定：合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程造价按四川省（2000）定额及相关配套文件执行，工程类别按定额规定取定，取费等级三级Ⅱ档，工程竣工结算价按总价下浮10%计算（材料调差部分不下浮）。材料价格由发包人认质认价按实计算，材料综合调差按绵建价发（2007）05号文件调整；四川省（2000）定额人工费调整按川建价发（2010）8号文件中成都市所有郊区平均价加上广元市所有平均价的平均价方式计算。四川省（2000）定额缺项漏项的以发包人、承包人双方另行协商确定后为准。双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：本项目不支付进度款，承包人在合同工期内保证所有工程全面整体竣工一次性验收合格后，发包人于2010年10月1日-31日内支付承包人工程结算款的95%，余下的5%作为工程质保金，质保期满后一月内一次性支付。总包管理费：发包人按照项目工程竣工结算款的支付条件和支付时间向承包人支付所有总包管理费，总包管理费按钢结构工程竣工实际结算价的千分之六。承包人采购材料设备的约定：工程所有大宗建筑材料由发包人认质定价，承包人自行采购保管。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），发包人承担应付工程款银行同期贷款利息；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起承担违约部分工程款同期银行贷款利息；承包人未按合同约定工期及要求竣工验收合格，承包人每天按10万元向发包人另行支付罚金（若按合同要求完工，每提前一天发包人向承包人支付奖金5万元）；承包人承包范围内的工程质量须达到合同约定的图纸或质量验收规范要求，否则由承包人负责维修或返工，直至满足约定标准。由于修改、返工造成的相关费用由承包人承担，由此给发包人或第三方造成的损失由承包人赔偿。工程分包，发包人同意承包人分包钢结构工程，分包施工单位为四川枫林钢结构有限公司。宏**司与欣**公司及双方的法定代表人均在合同上加盖公司印章并签字。2010年6月30日，宏**司与欣**公司再次签订《建设工程施工合同》，除合同第一部分中的合同订立时间为2010年6月30日、合同价款预估2100万元外，其余条款及合同第二部分通用条款、第三部分专用条款与前合同内容一致，该份合同上宏**司和欣**公司加盖了公司印章。
《建设工程施工合同》专用条款约定：宏**司2010年6月3日提供1-5号楼全部施工图、6-9号楼基础施工图，6月6日提供总平的全套施工图，其余施工图纸6月14日提供。根据欣**公司提交的收文薄，2010年6月5日，宏**司提供1-4号厂房图纸审查报告，2010年6月19日宏**司向欣**公司提供1-8号楼、研发中心、11号、12号楼施工蓝图各2套，2010年7月1日提供5号厂房、6-8号质检楼、9号研发中心、11号、12号辅助车间施工图审查报告，2010年8月13日提供13号厂房施工图纸（蓝图：建、结、水电）。根据上述事实，宏**司未按合同约定提供施工图，分别迟延2天、5天、29天，另外10号楼施工图至今未提供。施工期间，欣**公司因宏**司土方外运未落实、下雨、停电、分包单位协调配合不力等原因，通过《技术、经济签证核定单》，将工期申请顺延。
2010年8月18日，因各方面原因，工期、资金等均出现严重问题，由监理公司主持建设、监理、施工单位几方召开协调会议，劳务公司派员列席，形成会议纪要：“……二、工程工期经建设、监理、施工单位三方共同约定，宏昌项目的竣工时间延至2010年9月15日（其中单层房屋、道路于2010年9月5日前；10号楼公共部分及外围于2010年9月15日前必须全部竣工，室内局部可适当延期）全面竣工，施工、劳务单位必须保证宏昌项目工程在竣工日全部达到验收条件。三-四、资金问题及使用和监督。1.施工单位承诺2010年8月23日前、8月27日前、8月31日前向其基本账户汇入300万元，其中50万元必须在2010年8月27日前支付劳务公司的劳务费，其余250万元必须全部用于宏昌项目工程。2.建设单位承诺2010年8月22日、8月23日向自己账户汇入50万元，用于支付劳务公司的劳务费，由建设单位代施工单位支付，此款在工程竣工结算时，从工程总款中扣除。五、施工单位曾在2010年6月25日、7月22日向建设单位分别借支工程款50万元，共计100万元，该两笔款都是从建设单位法定代表人肖*个人账户打入施工单位法定代表人吴**个人账户上的，施工单位对此表示确认，在工程竣工结算时，该两笔应当从工程款总款中扣除。”协调参与单位及代表在会议纪要上盖章、签字。2010年12月13日，在北川经济开发区管委会主持下，北川经济开发区相关单位、宏**司和欣**公司共同参加，形成《关于北川宏**限公司工程清算工作协调会议纪要》（简称《会议纪要》），纪要载明：“北川宏昌生物科技的工程建设中，甲乙双方出现分歧意见和矛盾等不稳定因素，甲方（宏**司）同意乙方（欣**公司）在工程未竣工前退出施工，进行工程清算程序。为明确责任和义务，保证清算工作顺利展开，北川经济开发区管委会特召开此次协调会，现将这次会议纪要如下：一、清算内容。会议议定：就清算工作，甲乙双方分别提出清算工作的方案，即双方同意由乙方分四个方面进行清算：1.实际工程量核实：由乙方组织，甲方参与，监理设计必须全程到场；2.完善施工工程中的各种相关经济签证及相关手续；3.认定分包工程的主体责任（门窗、涂料等）；4.施工工程中甲乙双方的财务账务核对。二、清算程序。会议议定：1.核实已完成的实际工程量；2.完善施工过程中各类签证、确认等相关手续；3.进一步明确，在施工过程中项目的分包涂料、门窗工程由甲方负责结算，不计入乙方决算工程量，后期商混乙方视为甲方提供的材料，不计入乙方的材料款；根据双方确认的单价、数量，在乙方的工程款中抵扣；4.对施工过程中，甲乙双方的财务、资金往来账务进行核对，由甲方提供依据，原未认定的部分，需要第三方参与，甲乙双方重新补签相关确认手续；5.民工工资部分（纯工资部分，材料除外）可以单独按国家相关规定解决，材料、机械按甲乙双方合同和规定，由乙方总负责，甲方在施工过程中，涉及类似支付账务与乙方财务对账后确认，在总工程款中扣除；6.清算工作的决算书由乙方负责编制，报甲方确认后作为该工程款支付依据。三、工作要求。会议议定：1.为确保本次清算工作顺利进行，甲乙双方需落实具体工程清算人员和相关主体业务人员，原施工现场责任人及相关人员必须参加。在清算中，无论甲乙双方派驻的现场人员一律视为代表甲乙双方的法人委托人，相关工程建设业务签证由甲乙双方按国家规定和规范自行负责；2.甲乙双方在清算过程中，不得以任何借口或其他矛盾威胁、胁迫任何一方，更不得组织相关人员围攻政府及相关部门，否则造成的一切后果由责任方承担相应责任；3.甲乙双方必须认真履行本次协调会所议定的工作内容，不得以任何理由推诿、拖延、干扰决算工作；4.该工程的竣工备案资料由乙方负责，工程质量保证，除按国家规定执行外，其他由甲乙双方协商处理。四、工作时限。会议议定：1.本次清算工程量核实4日内完成；2.工程决算书编制5日内完成；3.甲方核实并确认7日内完成。”2010年12月26日，欣**公司向宏**司移交工程结算书、安装一本。
原审审理过程中，2011年7月27日，经双方当事人申请，原审法院委托四川省力**限责任公司（以下简称鉴定机构）对欣**公司在宏**司的项目中已完工程造价进行司法鉴定。2012年7月15日，鉴定机构出具川力久（2012）第0102号《北川宏**限公司已完工程造价咨询报告（调整后）》（简称《咨询报告》），报告载明：“…六、材料价格。根据《建筑工程施工合同》专用条款17.1约定：工程所有大宗建筑材料由发包人认质认价，承包人自行采购保管，未认价材料部分按当地当月当期信息价计算。现双方未提供材料认质认价资料，报告材料价格按以下方法执行：1.有采购材料合同的，按合同价执行，并按合同价5%考虑利润；2.没采购材料合同的，按合同施工期北川县信息价执行；3.信息上没有的按市场价考虑；材料综合调差按绵建价发（2007）05号文件调整；人工费调整按川建价发（2010）8号文件中成都市所有郊区平均价加上广元市所有郊区平均价的平均费率计算；取消原计算的安全文明评价费。七、工程情况。1.该项目位于北川新县城内，含厂房、科研楼共十三栋、室外附属、围墙工程、道路工程、绿化设施、部分室外管网。2.因双方在施工过程中产生纠纷，导致所有项目均未完工。1-5号厂房基本完成，部分安装未完；6、7、8、9号厂房主体工程已完，室内墙面、地面完成部分，安装除预埋管外，其余未完成；10号厂房已完成主体三层框架部分；11、12、13号厂房完成基础部分。3.室外道路部分完成，围墙部分完成，室外管网只完成小部分。八、工程计算范围。1.脚手架方面：10号楼属未完工程，按建筑面积计算综合脚手架，但考虑只做到三楼，脚手架按50%计算。厂房按里脚手架考虑。2.室外道路按现场收方计算。3.根据施工的实际情况，6、7、8、9、10号楼各考虑一台塔吊的进出场费、安拆费、基础费用。4.根据实际情况，取消厂房地面砂浆层及垫层灌水泥浆。5.取消原计算的墙面刮腻子项目。6.强电工程（1-5号厂房、6-8号质检楼、研发中心），1-5号厂房仅计算配电箱、电缆、配线、配管、灯具、开关、插座、防雷接地等项目，6-8号质检楼、研发中心仅计算配电箱、配管、防雷接地等项目，且配电箱计为空箱，防雷接地未计算调试项目。7.火警工程，1号厂房火警未计算；2、3号厂房均已计算配管、配线、感烟探测器、声光报警器、带电话插孔手动报警按钮、控制模块I/0、MEB总等电位盒等项目；4、5号厂房火警仅计算配管。8.弱电工程（6-8号质检楼、研发中心）均已计算桥架及桥架内接地母线、弱电配管、接线盒等项目。9.给排水，⑴给排水工程（1-5号厂房、6-8号厂房质检楼、研发中心）仅计算给排水管道、雨水管道、管沟土方、穿墙套管等项目，雨水管从±0.000计算，未计算洁具、阀门、地漏等项目；（2）消火栓工程（4号厂房、6-8号质检楼、研发中心）仅计算消火栓等项目，未计算阀门；经过对现场已完工作量的核实，结合双方提供的资料，出具该报告。”咨询结论：经计算，宏**司项目已完工程造价为10376556元，已按合同约定工程竣工结算按总价下浮10%（材料调差部分不下浮）。其中土建部分9215135元，安装部分1161421元。”《咨询报告》送达宏**司和欣**公司后，双方均提出书面的异议。经鉴定机构再次逐一核实，于2012年12月12日书面回复意见：“宏昌问题部分：问题一，2、3号楼感烟探测器、声光报警器、带电话插孔、手动报警按钮、控制横块、MEB总等电位盒等项目未做，应扣减29164.4元。问题二，涂料工程和轻质隔墙的工程量，鉴定意见漏项，未把以上工程计算在承包方已完工程量中。因为欣**公司未做该两项工程，只涉及到6、7、8号楼，6、7、8号楼涂料工程量不完全一致，现场也只做到刮腻子部分，根据现场收方，按平均量计算。涂料工程量为6748.8平方米*3u003d20246.4平方米，价为29473.6*3u003d88420.8元。隔墙工程量为1466.66平方米，根据当时的市场价，按60-65元/平方米可完成该项工程。欣祥瑞问题部分：问题一，本项目所有砼都为商品砼，报告将1-5号厂房C20砼垫层计算为自拌砼，1-5号厂房砼垫层共计2867.9立方米，自拌砼和商砼的差异为326132.33元。问题二，10号楼基础梁、楼梯为商品砼，自拌砼和商砼的差异为2517.94元。问题四，182号单厚连槽石基层。再增加200厚，应按定额说明调整油料耗量与机械费，经查，该项费用机械费增加4688.6元，油料增加2573.26元。问题五，道路200厚沙砾石基层，再增加200厚，应按定额说明调整油料耗量与机械费，经查，该项费用机械费增加10820.04元，油料增加5938.41元。问题六，安全、文明施工费，应按相关文件计算基本费，经计算，该项费用按基本费率计算增加费用86468元。另：安装费率应调减1360元。”该书面回复意见于2012年12月17日送达宏**司及欣**公司，并限定两日内以书面形式提交质证意见。欣**公司于2012年12月19日以特快专递提交了质证意见，认为消防、轻质隔墙、涂料不计入鉴定决算中。宏**司于2013年1月24日提交书面意见，对鉴定意见中的工程量、单价提出异议，并要求再次到现场核实。
2011年7月26日，在双方当事人证据交换阶段，就工程已付款问题，组织双方当事人及财务人员对往来账的原始票据、单据等进行一一核对。之后，结合宏**司、欣**公司的质证意见和补充证据，认定宏**司已支付欣**公司工程款、人工工资及材料款共计6150986.66元。另外，宏**司于2011年1月21日、24日分两次通过银行向北川经济**理委员会汇款200万元，由其在民工工资保证金中支付劳务款（民工工资）1989325元。此款由欣**公司在诉讼中以书面确认书予以确认，并同意在宏**司支付的工程款中扣除。
宏**司的诉讼请求为：1.判令欣**公司立即向宏**司移交工程资料和宏**司此前出资或借资给欣**公司购买的材料，并将欣**公司全部机械设备和人员撤出施工现场；2.判令欣**公司支付违约金633万元。
欣**公司反诉请求为：1.确认双方2010年6月1日签订的总价为7600万元的《建设工程施工合同》无效；2.判令宏**司向欣**公司支付工程余款12873503.05元、总包管理费6万元、逾期付款利息554147.57元；3.判令宏**司赔偿欣**公司损失260万元；4.判令宏**司支付消防工程及轻质隔墙制作安装工程共计1265763.76元。
一审法院认为
原判认为，本案主要争议的焦点为：1.《建设工程施工合同》的效力；2.宏**司、欣**公司是否存在违约行为并是否应当支付违约金或赔偿损失；3.《咨询报告》能否作为认定已完工程造价的依据；4.欣**公司反诉请求的总包管理费应否支持；5.宏**司已付工程款、民工工资及材料款的认定问题；6.欣**公司反诉的逾期工程款利息554147.57元应否支持。
关于《建设工程施工合同》的效力。宏**司提供的预估合同价2100万元的《建设工程施工合同》与欣**公司提供的预估合同价7600万元的《建设工程施工合同》中，除第一部分协议书的合同价和合同订立时间不一致外，其余条款和第二部分通用条款、第三部分专用条款均是相同的。而且，宏**司和欣**公司在2010年6月30日的合同上加盖公司印章，应视为双方对2010年6月1日签订的合同进行了协商变更。宏**司和欣**公司在协商一致的基础上签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，为合法有效的合同，当事人均应按照合同约定履行合同。在施工过程中，因宏**司和欣**公司双方出现分歧意见和矛盾等不稳定因素，在北川经济开发区管委会主持下，于2010年12月13日形成《会议纪要》，宏**司同意欣**公司在工程未竣工前退出施工，进行工程清算程序。同时，《会议纪要》明确了工程清算程序、内容及时限，故宏**司和欣**公司在《会议纪要》上签字后，双方已就解除合同关系达成一致意见，实际解除了合同。欣**公司辩称宏**司采取欺骗手段，损害国家利益，但双方在签订7600万元的合同后，已经协商变更合同价款为2100万元，该合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，欣**公司主张价款为7600万元的合同无效的理由不予采信。
关于宏**司、欣**公司是否存在违约行为并是否应当支付违约金或赔偿损失。宏**司的工程项目系灾后援建项目，宏**司和欣**公司签订合同后，因为工程工期短且紧迫，宏**司未按合同约定时间提供技术资料，而欣**公司又无能力按照合同约定全垫资，未按约定期限完成工程修建，为此双方当事人于2010年12月13日在北川经济开发区管委会组织下协调，达成限期进行清算的意见。但双方未依照《会议纪要》要求履行各自的责任，致使矛盾加剧，引发诉讼。因此，双方当事人在履行合同过程中，均存在不同程度的违约行为。而诉讼中，宏**司仅诉请要求欣**公司承担违约责任，未提供其因欣**公司不履行协助义务移交工程资料及退场，导致余下工程不能继续施工的实际损失依据；欣**公司提供的相关停工损失依据，宏**司均不予认可，在北川经济开发区管委会协调形成的《会议纪要》中，双方达成未竣工前宏**司同意欣**公司退出施工的意见，但欣**公司未依约退出施工现场，致使损失扩大，故欣**公司主张宏**司赔偿损失260万元，无法律和事实依据。综上，双方当事人诉请的违约金及损失不予支持，各自的责任由各自自行承担。
关于《咨询报告》能否作为认定已完工程造价的依据。经**公司和欣**公司共同申请鉴定，鉴定机构出具川力久（2012）第0102号《咨询报告》，报告送达双方当事人后，双方均没有书面提出重新鉴定的申请，仅对报告提出了各自的书面异议。此后，鉴定机构又针对各方的异议逐一核实，出具了书面回复意见。依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，宏**司和欣**公司没有提供其他充分的证据予以反驳，《咨询报告》及书面回复意见作为本案认定已完工程造价的依据，应予以采信。涉及双方当事人在鉴定过程中提及的主要异议点，除鉴定机构已作出的量价意见外，关于《咨询报告》及书面回复意见中涂料、门窗、轻质隔墙、消防及后期商混、安全文明施工费等问题，做如下分析意见：1.2010年12月13日的《会议纪要》明确，在施工过程中项目的分包涂料、门窗工程由宏**司负责结算，不计入欣**公司决算工程量，故宏**司向第三方支付的涂料款和门窗款不作为欣**公司已收工程款，《咨询报告》涂料工程价款88420.8元从总工程造价中扣减。而且宏**司提供支付涂料款的收条金额为40万元，与《咨询报告》的涂料工程价款不相符，且没有欣**公司人员的签字相佐证。因此，涂料工程不计入欣**公司已完工程量，宏**司对第三人的付款也不作为欣**公司已收工程款。2.轻质隔墙，《咨询报告》7号厂房为80809.85元、8号厂房为80854.4元，因为欣**公司没有施工，该工程量不应计入欣**公司的结算中，宏**司支付的该项款项同样不计入其已付款。3.消防工程，根据《咨询报告》，欣**公司涉及消防工程仅做了配管、配线等土建部分，报告中涉及的工程款应当计入欣**公司，而宏**司向第三方的付款远远高于欣**公司已完成消防土建部分工程款，所以这部分已付款不计入欣**公司的已收工程款。4.后期商混，根据《会议纪要》，双方约定后期商混视为宏**司提供的材料，不计入欣**公司的材料款，但是在本案委托鉴定机构进行鉴定时，是对已完的工程现状全部纳入鉴定范围，无法确定宏**司甲供后期商混的工程界点，工程量全部计入欣**公司的已完工程量中，所以宏**司已付的后期商混材料款，应当作为欣**公司已收的工程款。5.安全文明施工费，鉴定机构以该工程为未完工程，无安全文明施工评定表，没有在《咨询报告》中计算该项费用，对此欣**公司提出异议并要求按照基本费率计算。由于此项费用在工程过程中必然发生，故依据书面回复意见按相关文件计算出基本费86468元，此项费用计入工程价款。
关于欣**公司反诉请求的总包管理费应否支持。根据宏**司与欣**公司签订的《建设工程施工合同》关于“发包人按照本项目工程竣工结算款的支付条件和支付时间向承包人支付所有总包管理费，总包管理费按钢结构工程竣工实际结算价的千分之六”的约定，以及在质证过程中宏**司对《枫林钢构施工合同》及《枫林钢结构施工协议书》等证据的真实性均无异议，因此欣**公司起诉要求宏**司支付钢结构工程和钢构屋面、门窗、墙板、保温等总包管理费35836.93元的请求，应予以支持。欣**公司起诉要求的消防、门窗、轻质隔墙和涂料的总包管理费，双方在合同中并没有约定，故该请求不予支持。
关于宏**司已付工程款、民工工资及材料款的认定问题。就工程已付款问题，在证据交换阶段，双方当事人及财务人员对往来账的原始票据、单据等进行一一核对。双方当事人对宏**司已付工程款无争议金额为2483918.3元。争议部分，依据宏**司、欣**公司的质证意见和补充证据以及《咨询报告》，认定宏**司已支付欣**公司工程款、人工工资及材料款3667068.36元，两部分共计6150986.66元，不包含门窗、消防、轻质隔墙和涂料等款项。另外，宏**司于2011年1月21日、24日分两次通过银行向北川经济**理委员会汇款200万元，由其在民工工资保证金中支付劳务款（民工工资）1989325元。此款由欣**公司在诉讼中以书面确认书予以确认，应属于宏**司已支付的工程款。
关于欣**公司反诉的逾期工程款利息554147.57元应否支持。**公司与欣**公司发生争议后，在北川经济开发区管委会主持下达成解除合同并清算的意见。然而，双方没有按照《会议纪要》进行清算，欣**公司已完工程量及工程造价没有确定金额。在诉讼过程中，鉴定机构出具川力久（2012）第0102号《咨询报告》及书面回复，欣**公司已完工程造价及宏**司尚欠的工程款金额才予以确定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，宏**司应当从欣**公司反诉之日起向其支付所欠工程价款的利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由欣**公司在判决生效之日起十五日内向宏**司移交工程资料，并撤出施工现场；二、由宏**司在判决生效之日起十五日内向欣**公司支付工程款2430610.4元，并承担按中**银行公布的同期同类贷款利率计算从2011年6月17日起至款付清时止的资金利息；三、驳回宏**司、欣**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费115273元，由宏**司承担85273元，欣**公司承担30000元。鉴定费311296.68元，宏**司和欣**公司各已交纳50000元，尚欠211296.68元，由宏**司承担100000元，欣**公司承担111296.68元（鉴定费在执行过程中先予执行给四川省力**限责任公司）。
上诉人诉称
宣判后，宏**司、欣**公司均不服，向本院提起上诉。宏**司上诉的主要理由为：（一）一审鉴定机构出具的鉴定报告严重错误，原判对已完工工程造价认定不当。1.鉴定报告认定欣**公司完成工程量远超其实际完成工程量。2.鉴定报告计算的材料单价过高，应当按实际购买价格计算。3.鉴定报告对欣**公司的利润取费、劳动保险费取费过高。利润取费应按3%计算，劳动保险费应按1.5%计算。4.鉴定报告未对工程造价下浮10%错误。5.原判鉴定程序违法。宏**司申请对现场进行勘验，但一审法院未予处理。宏**司请求鉴定人员出庭质询、提交鉴定意见电子版本，但鉴定机构不予配合。（二）原判将涂料、门窗、轻质隔墙、消防等未纳入欣**公司决算工程量，也未认可宏**司对上述工程的付款错误。（三）原判对合同解除认定错误。根据宏**司提交的《解除合同通知》，本案合同解除时间应以宏**司送达合同解除通知之日为准。（四）欣**公司未按约完成工程，应支付违约金，原判认定欣**公司不支付违约金错误。综上，请求：1.撤销原判第二、三项；2.改判欣**公司支付违约金633万元；3.改判驳回欣**公司全部诉讼请求；4.一、二审诉讼费及鉴定费由欣**公司承担。
被上诉人辩称
欣**公司答辩称：1.案涉合同无效，宏**司未提供相应证据，欣**公司不应支付宏**司违约金。2.对一审鉴定结论的意见与欣**公司上诉意见一致。3.按照双方约定，涂料、门窗、轻质隔墙、消防工程等不计入工程结算。
欣**公司上诉的主要理由为：（一）原判对双方签订的合同效力认定错误，双方签订的合同无效。1.根据双方往来函件，双方执行的是金额为7600万元的合同，该合同由双方法定代表人签字并加盖公司印章。原判认定2010年6月30日的合同系对6月1日合同的变更错误。2**公司将厂区建设项目施工工程分别发包给欣**公司及四川枫**有限公司，违反禁止分包的强制性规定。3.宏**司使用2100万元和7600万元两个不同金额的合同领取援建资金，未实行招投标，导致合同无效。（二）原判未支持欣**公司主张的260万元损失错误。1.宏**司至今未办理施工许可证、未完全提供合格的施工图纸、分包的钢结构工程未完工是案涉工程未完工的原因，宏**司应当赔偿欣**公司损失。2.现场剩余材料价值388803.8元，欣**公司已计入260万元损失当中，应予支持。（三）原判对已付工程款认定错误。1.原判对无争议款项及有争议的款项是如何认定、包括哪些票据及认定理由均无表述。欣**公司仅认可宏**司支付3528233.5元。2.双方明确约定后期商混款不计入已付款，原判认定错误。（四）原判认定工程造价金额错误。鉴定报告金额少算了529068.93元，二审应予纠正。（五）原判未全部支持欣**公司主张的总包费错误，宏**司应支付总包费6万元。（六）逾期工程款利息应从2010年12月26日计算。根据2010年12月13日的《会议纪要》及12月14日承诺书的约定，宏**司在2010年12月26日书面接受欣**公司的结算报告及资料后，未在规定的时间内提异议，又未按约支付工程款，逾期付款利息应从该日起算。（七）原判判决欣**公司比宏**司多负担鉴定费用错误。综上，请求：1.撤销原判；2.改判双方2010年6月1日签订的《建设工程施工合同》无效；3.改判宏**司立即支付工程余款5582432.49元，并自2010年12月26日起承担逾期付款利息734787.68元（按年利率5.85%，计算至2013年3月26日）；4.判令宏**司支付损失260万元；5.判令宏**司支付总包费6万元；6.本案一、二审诉讼费由宏**司承担。
宏**司答辩称：1.原判对案涉合同效力认定正确。2.宏**司已超付工程款，不欠欣**公司工程款。3.对一审鉴定结论的意见与宏**司上诉理由一致。4.欣**公司未履行总包义务，不应支付总包费。5.欣**公司主张的损失不予认可，宏**司不应支付。
本院查明
经本院二审审理查明的案件事实与原审判决查明基本一致，宏**司对原判查明的“欣**公司向宏**司移交工程结算书、安装一本”有异议，认为“欣**公司未向宏昌交付工程结算书或安装结算书”，欣**公司对原判查明的“宏**司已付工程款6150986.66元”有异议，认为“宏**司已付工程款为3528233.5元”，除此之外，双方当事人对原判查明的其余事实并无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审审理过程中，欣**公司提交1份证据材料：7张《委托书》及5张《收款收据》，拟证明欣**公司要求宏**司代付款，均会向宏**司出具委托书，明确付款金额、数量、收款人等。
宏**司的质证意见为：1.对证据材料的真实性不认可，宏**司没有收到该委托书。2.因为欣**公司无力垫资，材料商等要求宏**司付款，因此宏**司代欣**公司付的款。
宏**司提交1份证据材料：宏**司已支付的钢结构等款项票据1500万元。拟证明欣祥瑞公司工期延误、停工、强占场地等行为造成宏**司损失1500万元。
欣**公司的质证意见为：1.所有票据均为复印件，对其真实性、合法性、关联性有异议。2.该份证据不是新证据，也不能证明宏**司的主张。
二审庭审中，宏**司申请专家证人阳火箭出庭，主要陈述：1.一审鉴定结论计算的工程量有误，计算单价有误，塔吊的安装、脚手架等有误。2.一审鉴定结构未提供鉴定结论的电子版本，没有电子版本无法核算数据。
欣**公司对证人证言的质证意见为：1.鉴定机构没有义务向宏**司提交鉴定结论的电子版本。2.对一审鉴定结论的意见与欣**公司上诉意见一致。
二审审理过程中，欣**公司申请证人洪**、肖*、万金华出庭作证。洪**主要陈述称：1.洪**曾在欣**公司案涉工地做劳务。2.宏**司提交的付款凭证11上的签名不是洪**本人所签。3.宏**司提交的付款凭证12与13是同一笔款项，廖*领钱，洪**出具欠条。付款凭证16与138也是同一笔款项，也系廖*领钱，洪**出具欠条。
对洪**的证人证言，宏**司的质证意见为：1.证人证言不是新证据。2.证人与欣**公司有利害关系，证人证言不能采信。3.欣**公司没有对付款凭证上签名申请鉴定，不能推翻书面证据。
肖*主要陈述称：1.肖*系欣**公司案涉工地工人，负责验收货物。2.宏**司提交的付款凭证235、245上的签名系肖*所签，表明货到现场，但约一个月后全部退回。3.退货时肖*没有出具任何单据，但系肖*亲自退的货。万**主要陈述称：1.万**系欣**公司案涉工地负责水电安装的工人。2.宏**司提交的付款凭证235、245上经手人栏签名系万**本人所签。3.该两张付款凭证载明的货已全部退回，万**在凭证复印件上注明“已退货”。4.对于该货是否付款、退款等情况，万**不清楚。
对肖*、万金华的证人证言，宏**司的质证意见为：1.证人证言不是新证据。2.证人与欣**公司具有利害关系，不能采信。3.肖*证明货已收到，退货时没有签字，不能证明已经退货。
本院另查明：1.二审审理过程中，本院组织鉴定机构就双方当事人对一审鉴定结论的异议接受了质询，对双方有争议的项目组织鉴定机构及双方当事人于2014年2月19日再次勘验现场，双方当事人在现场达成一致意见如下：1.减去原已计入欣**公司工程造价的涂料和天棚抹灰工程量；2.减去原计入欣**公司工程造价的切缝灌缝，保留切缝工程量；3.减去4号厂房中未做地坪的面积7.1*14米；4.调整所有土方为机械开挖方式计价；5.签证182号双方达成一致，6.7、8号处道路只算路基，不算连砂石面层；6.9号楼钢丝网已施工，计入工程量；7.道路、管沟、总平土方按新交资料进行计算；8.塔吊总的按一台进行调整；9.围墙项目原计算系按资料长度466.3米计算，现按现场实测408米计算，向法院提供计算数据；10.部分材料价格按供货价格进行调整，向法院提供计算数据；11.取消原已进入工程造价的轻质隔墙项目；12.取消原已进入工程造价的消防项目。鉴定机构根据以上内容对一审鉴定报告进行调整，于2014年8月14日出具初步调整报告（电子版），并发送双方当事人征求意见，双方当事人均提交了书面的异议，2014年10月22日，本院组织双方当事人对初步调整报告的异议进行现场质询，鉴定机构对双方的异议进行逐一核实、回复，双方均未提出新的异议，2014年10月22日，鉴定机构出具《关于北川宏**限公司高院调整情况说明》（简称《情况说明》），主要内容如下：“1.除材料价格和围墙项目，其它项目品迭后调减总额428115元；2.围墙工程按408米计算，工程造价为213895元，比原466.3米围墙造价调减27020.18元；3.材料价格调整后在原38号报告（补充部分）基础上调减320913元；4.材料采管费不在此次调整中；5.总包配合费不在此次调整中。上述调整均在原38号报告（补充部分）基础上进行。原报告后补充说明与此调整不冲突。”本院于2014年12月24日将《情况说明》送达双方当事人，双方当事人在限定的时间内均未提出书面意见。2015年1月6日，鉴定机构出具《更正说明》，就2014年10月22日出具的《情况说明》中出现的“原38号报告（补充部分）”更正为“川力久（2012）第0102号报告”，本院依法向双方当事人进行了送达。
2.二审审理过程中，本院组织双方当事人到施工工地现场对剩余材料进行逐一清点，并对剩余材料的数量和价格进行了确认，双方就以下内容达成一致意见：（1）工地剩余材料主要包括给水排水材料、电料、电器、钢筋等，其中给水排水材料、电料中，部分系宏**司付款，部分系欣**公司付款；（2）剩余的给水排水材料中宏**司已付款的金额为30622.43元；（3）剩余的电料中宏**司已付款的金额为48610.79元；（4）剩余的钢筋系宏**司付款，金额为31377.82元；（5）工地现场还剩余22套配电箱、花岗石、钢质门、瓷砖、化粪池等材料，除花岗石、配电箱、部分瓷砖在一审中计入了宏**司的已付款之外，本项其余材料并未计入宏**司的已付款；（6）欣**公司主张的其支付的给水材料及电料的价格共计93828.55元，宏**司对该部分材料的数量无异议，对价格不予认可。
关于剩余材料如何处理的问题，欣**公司主张全部的剩余材料应当移交宏**司，并由宏**司向欣**公司支付采管费及看守费，宏**司主张欣**公司对宏**司购买的材料未尽到保管义务，已经全部损坏，欣**公司应承担损失。
3.二审审理过程中，欣**公司申请对宏**司提交的付款凭证11，即2010年9月19日落款为洪*修的借条中洪*修的签名的真实性进行笔迹鉴定，但欣**公司未在规定的期限内缴费。
4.一审审理过程中，宏**司提交了329张付款票据，双方当事人在一审法院的组织下对票据逐一核对编号，一审法院认定宏**司已付款金额为6150986.66元，其中认定双方无争议的凭证金额为2483918.3元，对双方有争议的凭证认定金额为3667068.36元，并在二审审理过程中将认定的明细（见附表1）交双方当事人，宏**司对一审认定的已付款金额为6150986.66元无异议，二审中欣**公司对一审认定的6150986.66元中的下列付款凭证提出异议：
序号
凭证编号
金额（元）
异议理由
1
23
200
定金以后要退，应在结算时扣回或冲抵
2
24
1378.8
无具体明细
3
25
32000
土方外运未计入鉴定决算
4
29
10
宏**司自用
5
30
55
无收货人、发票，未用于案涉工地
6
36
66856
石材未计入鉴定决算
7
38
156786
石材未计入鉴定决算
8
40
7908
仅支付定金200元
9
50
4000
电费应统一结算
10
51
8000
电费应统一结算
11
55
15000
电费应统一结算
12
56
5000
押金要退还
13
91
6200
押金要退还
14
109
5000
电费应统一结算
15
139
500
宏**司拆除牌坊费用，与欣**公司无关
16
147
50000
消防未计入鉴定决算
17
158
20000
轻质隔墙未计入鉴定决算
18
197
1050
未与送货单匹配
19
200
190
无大写金额
20
243
3617
无具体明细，无送货单匹配
21
248
4500
押金要退还
22
257
4200
无送货单匹配
23
271
8424
无清单匹配
24
281
200
押金要退还
25
307
10200
与付款凭证75号重复计算
26
308
15635
明确注明未付款
27
309
10000
电费统一结算
28
11
100000
不是洪**本人签名
29
8
10000
借条原件在欣祥瑞公司
30
12
100000
与凭证13重复
31
16
100000
与凭证138重复
32
28
13800
为宏**司会议室用，与欣**公司无关
33
49
10000
押金要退还
34
159、160
30000
现场剩余材料必须退回宏昌公司
35
165
99506
现场剩余材料必须退回宏昌公司
36
169
20000
与凭证311、310重复
37
170
60000
门窗不计入鉴定结算
38
172
10000
借条原件在欣**公司，欣**公司付款
39
181
14522
现场剩余材料必须退回宏昌公司
40
285
10000
收条原件在欣**公司，欣**公司付款
41
183
2700
是欣**公司记工单
42
187
789
现场剩余材料必须退回宏昌公司
43
188
7732
现场剩余材料必须退回宏昌公司
44
190
44817
现场剩余材料必须退回宏昌公司
45
211
10000
无票据匹配
46
213
3500
无票据匹配
47
217
68000
现场剩余材料必须退回宏昌公司
48
227
7705
无票据匹配
49
232
3138
现场材料应退回宏昌公司
50
233
3097
现场材料应退回宏昌公司
51
235
351659.6
当时已退货
52
236
6700
无票据匹配
53
238
8375
无票据匹配
54
245
15495.36
当时已退货
55
247
3015
无票据匹配
56
261
50000
隔墙未进入结算
57
273
8825
现场材料应退回宏昌公司
58
276
762499
后期商混只认可309850元
59
274
18898
无票据匹配
60
310
7000
与169凭证重复
61
315
7000
未进入鉴定结算
62
311
70050
重复计算27000元
63
320
100000
与276号凭据重复
64
318
420000
后期钢材款欣**公司认可38万元
65
328
24000
土方未计入鉴定结算
66
121
1500
土方未计入鉴定结算
67
122
3820
土方未计入鉴定结算
68
136
14250
是欣**公司记工单
69
272
22835.4
无送货单匹配
宏**司对欣**公司提出的上述异议均不认可，认为应当计入宏**司对欣**公司的已付款金额。
5.一审中宏**司提交的付款凭证23、24、29、30、40、56、91、139、197、200、243、248、271、281、49、213、227、236、238、247、274、272、257、211、307均有欣**公司人员熊**的签字，并注明“同意支付”或“同意”字样；宏**司提交的付款凭证50、51、55、109、309载明为“安**司预收电费”，熊**在凭证上签字；宏**司提交的付款凭证172，系未世琼出具的借条，载明借到宏**司代欣**公司支付红砖款1万元，熊**在借条上注明“同意支付”；宏**司提交的付款凭证285，系李**出具的收条，载明收到宏**司代欣**公司支付水泥款1万元，熊**在收条上注明“同意支付”；宏**司提交的付款凭证8，系宋**出具的借条，载明借到宏**司代欣**公司支付劳务工资1万元，熊**在借条上注明“同意支付”；宏**司提交的付款凭证169、310、311分别载明的金额为20000元、7000元、70050元，凭证311系向四川眉**造有限公司购买的配电柜（箱）；宏**司提交的付款凭证217为宏**司向禹州市**限责任公司付款68000元；宏**司提交的付款凭证12系廖*于2010年9月25日出具的一份材料，载明“借条由洪*修打给宏**司（肖兰），现金由廖*在肖**处领取10万元”，凭证13系洪*修于2010年9月26日出具的借条，载明“借到宏**司代付欣**公司劳务费10万元”；宏**司提交的付款凭证158、261为支付的轻质隔墙7万元，付款凭证147为支付的消防材料款项5万元；宏**司提交的付款凭证170为银行转账凭证，载明的收款人为“成都市**有限公司”，用途载明为“货款”；宏**司提交的付款凭证45为送货单一张，载明“工字钢14200元、运费200元”，熊**签注“地平用，支模运费，同意支付”字样，原审对该张凭证仅认定了运费200元；宏**司提交的付款凭证308为送货单，原审对该凭证并未认定；宏**司提交的付款凭证28，金额为13800元,系宏**司支付的“活动房款”，该凭证上并无欣**公司人员签字确认；宏**司提交的付款凭证276系四川**限公司于2010年10月19日向宏**司出具的收据，而凭证320系宏**司于2010年12月6日向四川**限公司银行电汇10万元；宏**司提交的付款凭证318为宏**司向郫县**营部银行电汇420000元，欣**公司熊**签注“后期钢材款”；宏**司提交的付款凭证25、328、121、122为宏**司支付的土方外运的费用；宏**司提交的付款凭证36、38为石材费用，金额分别为66856元、156786元；宏**司提交的付款凭证315载明为石灰款；对宏**司提交的付款凭证136、183，欣**公司工人万金华二审到庭确认其真实性，欣**公司对该两张凭证无异议。
本院认为
本院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》效力的问题。
本案双方当事人提交的《建设工程施工合同》均加盖了双方公司的公章，双方当事人对加盖的公章的真实性均无异议，从内容上看，两份合同除预估合同价及签订时间不一致外，其余内容完全一致，而双方当事人对欣**公司承建宏**司发包的工程并进行了部分施工的事实均无异议，欣**公司上诉称合同无效，但无充分证据予以证明，原判认定双方签订的合同系双方真实意思表示，为合法有效的合同并无不当，应予维持。
二、关于本案合同解除的时间。
根据本案查明的事实，2010年12月13日，双方当事人在北川经济开发区管委会主持下形成了《会议纪要》，根据《会议纪要》内容，宏**司同意欣**公司在工程未竣工前退出施工，进行工程清算，并就相关程序及内容达成一致，原审据此认定双方合同解除并无不当，应予维持，宏**司虽于2011年4月、5月陆续向欣**公司发出解除合同的通知，但该通知发出时间晚于2010年12月13日，宏**司上诉认为合同解除时间应当在其发出合同解除通知之时无法律依据不予支持。
三、关于本案工程的工程造价问题。
针对双方当事人对一审鉴定结论的异议，二审组织双方当事人勘验了现场，双方当事人对调整内容达成了一致，鉴定机构据此出具了二审《情况说明》，双方当事人对《情况说明》均无异议，鉴定机构出具的该鉴定结论应当作为本案认定工程造价的依据。根据鉴定机构在一审中于2012年12月12日出具书面回复意见，该书面回复意见中关于轻质隔墙及涂料的内容在二审调整报告中重新予以调整，因此不进行重复计算，根据鉴定机构一审及二审出具的报告，案涉工程造价总金额应为10392892.11元（10376556元-29164.4元+326132.33元+2517.94元+4688.6元+2573.26元+10820.04元+5938.41元+86468元-1360元+35836.93元-428115元）。
关于围墙工程的造价金额问题，一审审理过程中鉴定机构根据双方签字确认的图纸长度计算，宏**司认为应当按照目前实际长度进行计算，本院认为，本案工程作为未完工程，双方签字确认的图纸较纠纷发生后围墙的实际剩余长度更能客观真实的反映施工工程量，宏**司上诉认为应当按照围墙实际长度计算的理由不充分，不予支持。
关于材料价格的问题，宏**司上诉认为应当按照供货单价计算，根据双方合同的约定，“工程所有大宗建筑材料由发包人认质认价，承包人自行采购保管，未认价材料部分按当地当月当期信息价计算”，审理过程中，双方当事人均认可在合同实际履行过程中双方未按约进行认质认价的程序，宏**司、欣**公司均采购了部分材料，因此鉴定机构按照“有合同的，按合同价执行，并按合同价5%考虑利润，无合同的，按合同施工期北川县信息价执行”的原则计算材料价格并无不当，宏**司上诉要求按照供货单价计算无法律依据，不予支持。
关于总包管理费的问题，根据双方合同约定，宏**司应当支付钢结构工程的总包管理费35836.93元，对此宏**司无异议，除此之外，欣**公司上诉要求宏**司还应支付消防工程、门窗、轻质隔墙等工程的总包管理费，但双方并无合同约定，欣**公司要求宏**司支付该费用的上诉理由不成立，不予支持。
综上，本案工程造价总金额应为10392892.11元。
四、关于宏**司已付款金额的问题。
宏**司二审中对一审认定的宏**司已付款未提出异议，本院予以确认，对宏**司已支付、欣**公司无异议的款项，本院予以确认，针对欣**公司有异议的款项，本院综合认证如下：
宏**司提交的付款凭证23、24、29、30、40、56、91、139、197、200、243、248、271、281、49、213、227、236、238、247、274、272、257、211均有欣**公司人员熊**的签字，并注明“同意支付”或“同意”字样，欣**公司以上述凭证系押金要退回、无大写金额、无具体明细、无票据匹配等理由主张不应当认定为宏**司已付款，但未提供证据证明，上述凭证熊**签字确认，表明欣**公司收到宏**司提供的材料，该部分凭证载明的金额应作为宏**司已付款，欣**公司的异议不能成立。
宏**司提交的付款凭证307有熊**签字，并注明“同意支付”，欣**公司上诉认为宏**司提交的凭证75系其附件，但原审法院对凭证75因只是记工单无金额，并未认可，欣**公司对该份凭证的异议不成立。
宏**司提交的付款凭证50、51、55、109、309载明为“安**司预收电费”，二审中双方均陈述工地电费系由宏**司对外结算，且熊**在凭证上签字确认，因此应计入宏**司已付款，欣**公司该项上诉理由不能成立，不予支持。
宏**司提交的付款凭证172、285、8，均系案外人出具的借条，明确载明借到宏**司代欣**公司支付款项，熊**均在借条上注明“同意支付”，因此该三笔款项应认定为宏**司代付款，欣**公司以借条原件在欣**公司因此系欣**公司支付的理由无证据证明且与借条载明的内容不符，该理由不予支持。
宏**司提交的付款凭证235、245，欣**公司上诉称载明的货已退，二审审理过程中，欣**公司申请万金华、肖*到庭作证，根据万金华、肖*的证人证言，该批货物已退，宏**司未提交其已向供货商支付货款的凭证，也未能提出其他反驳证据，欣**公司关于该两张凭证载明货物已退的理由本院予以采信，该项上诉理由成立，该凭证载明的金额367154.96元予以扣除。
宏**司提交的付款凭证169、310、311，欣**公司上诉称系同一笔款项，重复计算，但是三份凭证的金额并不一致，载明的内容也并不一致，且有熊**签字，欣**公司未提供证据证明三份凭证系同一笔款项，该项上诉主张不予支持。关于宏**司提交的凭证311，欣**公司主张系剩余材料，本院在剩余材料部分进行处理。
宏**司提交的付款凭证217为陶瓷款，二审中双方均确认陶瓷并未实际使用，作为剩余材料处理，该部分款项不应计入欣**公司的已付款，欣**公司上诉理由成立，予以支持。
宏**司提交的付款凭证12、13，根据凭证12与13载明的内容，两笔系同一笔款项，不应重复计算，欣**该项上诉理由成立，予以支持。欣**公司上诉称凭证16与凭证138系重复计算，经查，原审对凭证138并未认定，欣**公司该项上诉理由不能成立，不予支持。
宏**司提交的付款凭证11，欣**公司称洪*修签名不真实，并提交鉴定申请，但未在规定期限内缴纳鉴定费用，应承担举证不能的法律后果，并且该凭证上熊**的签名真实，欣**关于该项付款不计入已付款的理由不能成立，不予支持。
宏**司提交的付款凭证158、261、147，按照双方《会议纪要》的内容以及双方当事人二审达成的一致意见，轻质隔墙、消防的工程量不计入欣**公司的工程量，二审鉴定调整报告也将计入的轻质隔墙、消防项目予以取消，因此宏**司支付的相关款项也不应计入已付款中，欣**上诉该12万元不计入已付款的理由成立，予以支持。
宏**司提交的付款凭证170，欣**公司上诉称系宏**司支付的门窗款，但付款凭证170为银行转账凭证，并未明确载明宏**司支付的为门窗款，并且欣**公司二审提交的剩余材料中的门窗款也并未包括本项付款凭证，因此欣**上诉认为系宏**司支付的门窗款但无证据证明，其上诉认为不应当作为已付款的理由不能成立，不予支持。
宏**司提交的付款凭证45，原审对该张凭证仅认定了运费200元，欣**公司认为工字钢费用还应扣除的上诉理由不能成立。宏**司提交的付款凭证308为送货单，原审对该凭证并未认定，欣**公司该项上诉理由不能成立，不予支持。
宏**司提交的付款凭证28，凭证上并无欣**公司人员签字确认，欣**公司上诉称不应作为已付款的理由成立，予以支持。
宏**司提交的付款凭证276为宏**司支付的后期商混款，欣**公司称只认可309850元，但根据鉴定机构鉴定意见，鉴定机构对欣**公司已完工程全部纳入鉴定范围，无法确定宏**司甲供后期商混的工程界点，工程量全部计入欣**公司的已完工程量中，宏**司已付的后期商混材料款，应当作为已付工程款，欣**公司上诉称应当扣除的理由不能成立，不予支持。
宏**司提交的付款凭证320，欣**公司对系宏**司支付的商混款无异议，仅上诉认为该款与付款凭证276重复计算，经查，宏**司提交的付款凭证276载明的时间在前，付款凭证320载明的时间在后，欣**公司上诉称凭证320已经在凭证276中予以计算的理由不充分，不予支持。
宏**司提交的付款凭证318，熊**签注“后期钢材款”，应当视为欣**公司对该款予以认可，欣**上诉称只认可其中38万元的理由不充分，不予支持，关于现场剩余的钢材在剩余材料部分予以处理。
宏**司提交的付款凭证25、328、121、122，根据二审双方达成的一致意见，鉴定机构在调整报告中对欣**公司的土方予以计算，欣**公司关于该四项不计入已付款的理由不充分，不予支持。
宏**司提交的付款凭证36、38为石材费用，二审双方当事人均确认石材欣**公司未使用，不应当计入已付款，欣**公司该项上诉理由成立，予以支持。
欣**公司上诉称159、160、165、181、187、188、190、232、233、273凭证为剩余材料，本院在剩余材料部分进行处理。
宏**司提交的付款凭证315载明为石灰款，欣**公司上诉称未进入鉴定结算，但无证据证明，该上诉理由不能成立。宏**司提交的付款凭证136、183为记工单，二审中欣**公司工人万金华到庭作证，欣**对此不持异议，欣**公司上诉称该款项不计入已付款的理由不成立，不予支持。
综上，欣**公司对于一审认定的宏**司已付款金额的异议部分成立，该部分金额892596.96元应从一审认定的宏**司已付款6150986.66元中予以扣除，宏**司的已付款金额为5258389.7元。
五、关于工地剩余材料的处理问题。
本案双方当事人就剩余材料的处理并无相关约定，双方在二审中也未就剩余材料的处理达成一致意见，宏**司主张欣**公司对其购买的材料保管不善导致全部损坏，应当予以赔偿，欣**公司主张全部的剩余材料应当移交宏**司、宏**司对欣**公司购买的材料应当折价补偿并支付保管费，本院认为，宏**司起诉请求欣**公司向其移交其购买的剩余材料，欣**公司对此并无异议，本院予以确认，宏**司主张欣**公司保管不善导致材料全部损坏不能使用，但未提交充分的证据证明，本院对该主张不予支持，关于宏**司购买的剩余材料双方均认可向宏**司移交，该部分剩余材料欣**公司并未实施使用，因此该部分材料的金额应当从宏**司向欣**公司支付的材料款中予以扣除，欣**公司上诉认为付款凭证159、160、165、181、187、188、190、232、233、273不应作为已付款，经查，上述凭证均为宏**司购买的给水材料、电料等，而该部分材料并未全部使用，应当将剩余部分予以扣除，二审中，经双方当事人确认，宏**司购买的给水材料、电料剩余部分的价值为79233.22元，该部分剩余材料欣**公司应当移交宏**司，该金额应当从宏**司已付款金额中予以扣除。另外，双方当事人均确认宏**司购买的钢筋剩余部分价值为31377.82元，该部分金额也应当从宏**司已付款金额中予以扣除，该部分剩余材料欣**公司应当移交宏**司。
关于欣**公司购买的剩余材料，宏**司对数量均无异议，但对材料价格有异议，欣**公司提交了其与案外人签订的供货合同，但宏**司对合同的真实性不予认可，宏**司也拒绝接受欣**公司购买的剩余材料，欣**公司就其自行购买的剩余材料要求宏**司接受也无充分的依据，因此，欣**公司自行购买的剩余材料由欣**公司撤场时自行处理，其要求宏**司折价补偿的理由不足，不予支持。欣**公司主张宏**司支付对剩余材料的保管费，但双方并未就此进行约定，欣**公司尚未向宏**司移交场地，也未提交其已经支付保管费的依据，本院对该主张不予支持。
关于宏**司提交的付款凭证311，系宏**司购买的配电箱，数量为38台，金额为70050元，根据双方清点的剩余材料，配电箱剩余22台，该22台的价值应当在宏**司的已付款中予以扣除，因此，宏**司支付的配电箱70050元应当扣除40555.46元，欣**公司关于该项上诉理由部分成立，予以支持。
综上，宏**司购买的剩余材料由欣**公司退场时移交宏**司（具体项目见附表2），该部分剩余材料的价值151166.5元（79233.22元+31377.82元+40555.46元），应当从宏**司已付工程款中予以扣除。欣**公司购买的剩余材料（具体项目见附表3）由欣**公司退场时自行处理。
六、关于宏**司、欣**公司是否存在违约行为并是否应当支付违约金或赔偿损失的问题。
根据本院查明的事实，双方签订合同后，宏**司未按合同约定时间提供施工资料，欣**公司未能按照合同约定全垫资完成工程，双方在北川经济开发区管委会组织下达成《会议纪要》限期清算的意见后，均未履行各自的责任，因此，双方当事人均存在不同程度的违约，宏**司二审提交的损失依据为复印件，欣**公司对真实性不予认可，证据的主要内容为宏**司支付的钢结构的发票，与本案缺乏关联性，本院不予采信，原审对宏**司主张的损失不予支持并无不当，本院予以维持。欣**公司也未提交己方的损失证据，欣**公司主张的剩余材料损失在二审中也已经得以处理，对欣**公司请求的其余损失，本院不予支持。
七、关于逾期支付工程款的利息起算时间。
根据本案查明的事实，双方在达成《会议纪要》后，并未按照要求进行清算，欣**公司的已完工程造价金额并未确定，原审根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，判令宏**司从欣**公司反诉之日起向其支付所欠工程价款的利息并无不当，欣**公司上诉认为应当从2010年12月26日起算利息的理由不足，本院不予支持。
综上，本案宏**司应付欣**公司的工程款为10392892.11元（工程造价）-5258389.7元（已付款）+151166.5元（剩余材料部分）-1989325元（代付农民工款）u003d3296343.91元。宏**司及欣**公司的上诉理由均部分成立，原判认定事实部分不清，审理程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、变更原判第一项“由四川欣祥瑞建设**公司在本判决生效之日起十五日内向北川宏**有限公司移交工程资料，并撤出施工现场”为“由四川欣祥瑞建设**公司在本判决生效之日起十五日内向北川宏**有限公司移交工程资料及北川宏**有限公司购买的剩余材料（具体明细见附表2），四川欣祥瑞建设**公司撤出施工现场并自行处理其购买的剩余材料（具体明细见附表3）”；
二、变更原判第二项“由北川宏**限公司在本判决生效之日起十五日内向四川欣**有限公司支付工程款2430610.4元，并承担按中**银行公布的同期同类贷款利率计算从2011年6月17日起至款付清时止的资金利息”为“由北川宏**限公司在本判决生效之日起十五日内向四川欣**有限公司支付工程款3296343.91元，并承担按中**银行公布的同期同类贷款利率计算从2011年6月17日起至本判决确定的支付之日止的资金利息”；
三、撤销原判第三项“驳回北川宏**限公司、四川欣**有限公司的其他诉讼请求”；
四、驳回北川宏**限公司、四川欣**有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费115273元，由北川宏**限公司承担90000元，四川欣**有限公司承担25273元；二审案件受理费73260元，由北川宏**限公司承担40000元，四川欣**有限公司承担33260元。鉴定费311296.68元，北川宏**限公司已缴纳150000元，四川欣**有限公司已交纳50000元，尚欠111296.68元，由四川欣**有限公司承担。（鉴定费在执行过程中先予执行给四川省力**限责任公司）
本判决为终审判决。
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裁判日期
二〇一五年一月二十九日
