常山万**有限公司与中铁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审原告、反诉被告）常山万**有限公司（以下简称万**司）因与上诉人（原审被告、反诉原告）中铁**限公司（以下简称中铁二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人万**司的委托代理人江**，上诉人中铁二局的委托代理人刘*、崔*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年6月11日，双方当事人签订《工程施工劳务合同》，甲方为中铁二局湘桂铁路第二项目经理部第二作业队，乙方为万里公司。其主要内容有：第一条，工程名称湘桂铁路扩能改建工程；工作内容DK39＋300－DK41＋170（为暂定里程，施工图纸到全后，甲方根据各工区任务量均衡调配，乙方不得有异议）施工设计图所包含的全部内容。第二条，合同性质为劳务承包，甲方供应形成工程本体的主要材料。第三条，合同工期2009年6月20日至2010年9月30日。第四条，本合同为单价合同，合同价款为合同单价与工程量乘积之和；本合同单价，是乙方详细了解了施工现场的具体情况，充分考虑了施工期间存在的风险后，与甲方友好协商所确定；在合同有效期内，合同单价不再调整；本合同单价为含税单价；合同单价内所含内容，详见承包单价说明。第五条，5.1条：验工计价依据是承包单价清单，施工设计图和现场实测工程量及经批准的变更设计；5.2条：验工计价程序分为月度验工计价和末次验工计价，月度验工计价是指：每月20日前，乙方按实际工程进度编制月度计价报表，经质检工程师、专业工程师签认，每月25日，由项目部领导带队，组织各相关部门进行现场验工，对拟验工计价工程进行现场实际检查、验收、测量、计算，核实完成工程的数量和质量，并检查完成工程的质检资料、原始记录和其他资料，需经过监理工程师签认的必须签认。核实后，由计划合约部办理当月的验工计价。末次验工计价是指：本工程竣工后，按最后确定的工程数量进行末次验工计价。末次验工计价作为竣工价款清算和财务结算的依据。5.6条价款支付：验工计价扣除业主0.7%综合奖，扣除甲方供应材料费及有关费用后，按其85%支付；末次验工计价后支付总验工计价的95%，预留验工计价总额的5%作为质量保证金，待工程竣工交付、完成固定资产移交手续、质量保修期满，一次性无息返还。5.7.3条：工程结算时，由物资设备部提供乙方消耗的甲供材料数量和价值，乙方超耗的甲供材料，及物资设备部认为需要扣留的其它费用。5.7.7条：甲方向乙方支付工程款时，乙方必须提供发票。第九条，乙方严格按照甲方施工计划和确定的工期组织施工，工期不得顺延；设计变更引起的工程量增加过多时，双方协商顺延工期时间；第十一条，11.1：本工程由甲方提供的材料为：钢筋、水泥、中粗砂、碎石、卵石、片石、石灰、土工格栅、复合土工膜、柴油、粉煤灰等。第十四条，14.13：乙方农民工工资发放必须报甲方备案，不得拖欠农民工工资，乙方进场前需向甲方交纳农民工工资保证金30万元，如有拖欠农民工工资，甲方可先动用该笔款项支付农民工工资，不足部分由乙方补发；14.14：乙方必须于2009年6月10日前交纳20万元的履约保证金，履约保证金在甲方整个项目竣工验收后一个月内如数无息返还，中途因乙方违约退场，或因质量、工期达不到甲方要求，履约保证金由甲方扣量，不予退还。第十五条，违约责任约定为甲方不履行或完全不履行合同规定的义务，视为甲方违约；因乙方责任造成质量事故和延误工期，其损失概由乙方承担。甲方可以终止合同，并要求乙方在7日内退出施工现场，甲方与乙方就结算事宜达成书面协议；乙方连续两个月未完成施工进度计划或施工进度明显落后于计划，无法保证工期要求时，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，不得阻止其他队伍进场施工，甲方不支付任何补偿费用，已完成的工程量双方共同进行签认；一方违约应对另一方赔偿，赔偿金额为合同标的总额的5%；一方违约，另一方要求继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应该继续履行合同。合同对其他权利义务亦进行了相应约定。该合同的附件有《工程量清单计价表》等。

2009年6月12日，双方当事人签订《合同修正附件》载明：1.合同第四条，本合同单价为含税单价，修改为不含税单价，但乙方必须提供相应的工程发票或工资表；2.工程量清单计价表0240－01－01－02－02浆砌石单价130.59元／圬工方，修改为138.59元／圬工方；3.合同第十一条第11.1：本工程由甲方提供的材料为：钢筋、水泥、中粗砂、碎石、卵石、片石、石灰、土工格栅、复合土工膜、柴油、粉煤灰等，增加内容为，材料价格原则上不调价，但业主对甲方调价，甲方则对乙方适当调整。

合同签订后，万**司交纳了50万元保证金，并对案涉工程进行了部分施工，后因故于2010年7月1日退场。

2010年，万**司以中铁**限公司为被告向湖南省**民法院提起诉讼，以显失公平为由，要求撤销双方当事人所签订的合同及补充协议，后万**司撤诉。

在该案的审理过程中，2010年9月1日，湖南省**民法院委托衡阳天**有限公司对万**司已完成（湘桂铁路DK39＋300－DK41＋170段土石方开挖、路基填筑及附属工程）工作量进行鉴定。衡阳天**有限公司作出鉴定报告对万**司已完成的工程量予以确认（详见该鉴定报告附件）。2011年1月21日，湖南省**民法院对衡阳天**有限公司（2010）第057号鉴定书中有争议事项重新委托湖南天**事务所进行鉴定，天诚联合会计师事务所作出天诚基审字（2011）3005号鉴定报告对万**司已完成的DK39＋300－DK41＋170段土石方开挖、路基填筑及附属工程工作量争议部分予以确定（详见该鉴定报告附件）。2011年8月1日，万**司委托浙江中**有限公司（以下简称中正公司）依据前述2010年9月1日、2011年1月21日的鉴定报告所确定的工程量对工程价款作出鉴定，浙江中**有限公司作出鉴定报告载明：万**司所完成的工程量的工程价款为8950812元。

中铁二局提供了《中铁二局湘桂铁路第二项目经理部2010年5月21日至2010年6月20日三工区领料汇总表》以此证明万**司从中铁二局领取的材料的名称、数量以及材料的总价款。万**司对于该表格中的材料名称及数量予以认可，但对中铁二局所主张的材料价款不予认可。该表格中载明材料总价款为“开累金额含业务费3856872.38元”。

原审法院在审理过程中，依法委托了四川中**有限公司（以下简称中**司）对双方当事人所签订的《工程施工劳务合同》附件《工程量清单计价表》中的各项目单价是否包含材料价格进行了司法鉴定。中**司于2013年5月28日作出川中价审字（2013）第034号鉴定报告，载明鉴定意见是：1.《工程施工劳务合同》所附《工程量清单计价表》只有编码、节号、名称、计量单位、单价、备注栏目，在表中无法找到单价是否含主材的确切信息，无法直接判定该单价是否含主材；2.因此，根据法院提供的鉴定材料，工程量按湖南天诚**有限公司天诚基审字（2011）3005号鉴定报告中工程量为依据，我们建立了四个参照物系统，与合同单价进行对比。甲供材料单位依据《中铁二局湘桂铁路第二项目经理部2010年5月21日至2010年6月20日三工区领料汇总表》，分别计算出四组单价与合价，与合同单价及合价作对比：①按2009年1季度材料信息价计算综合单价与合价；②按甲供材料单价计算综合单价与合价；③按扣减甲供材料综合单价计算综合单价与合价；④按扣减全部材料（水电除外）计算综合单价与合价。仅看单价，无论是按当期信息价还是甲供价格，其单价均高于合同单价（利用土改良除外）；在扣减甲供材料或扣减全部材料（水电除外）后，有四项（挖土方、利用土改良、路桥过渡段、土工格栅）价格低于合同单价，有三项（挖石方、换填渗水土、挖淤泥）价格高于合同单价。同时，参照双方签订的合同5.6.1条、11.1条及合同修正附件第三条的约定，可以理解为上述7项路基工程子目单价为综合单价，含材料费。但是如果认定合同单价含材料费，其价格（利用土改良除外）远远低于按照当期的定额水平和市场信息价格（或甲供材料价格）组价的价格，按此价格进行计算，施工单位势必出现亏损。从鉴定报告所附的《五价对比表》（见鉴定报告）可以看出：含甲供材料价的合价为11252500元，含信息材料价的合价为10806400元，扣除甲供材料和扣减全部材料的价格分别为6533100元和6222400元，均高于按合同单价计量之总价6129700元。理论上，这部分路基工程应在1000万元左右，材料费在450万元左右，按合同单价结算为612万元含材料费，价格偏低；3.附属的涵洞工程，用倒推法，按照有甲供材料单价的材料价格，计算完成该涵洞所需的主要材料费（尚未完全计算全部的主要材料费），并折算成该涵洞每横延米所需的材料单价，与合同约定的《工程量清单计价表》的单价作对比，可以看出，按照甲供材料单价计算的该部分涵洞工程的主要材料费（尚未完全计算全部的主要材料费），每横延米所需的材料单价已经远远高出合同单价，如果按照合同单价含材料费结算，施工单位势必出现重大亏损。4.鉴于本合同为《工程施工劳务合同》，且合同由甲方提供，对于单价合同且约定“甲方供应形成工程本体的主要材料”，只明示了甲供材料名称，未能明确提出其甲供材料的单价，从订立合同的角度出发未能尽到明示的义务，以致产生歧义，建议双方协商解决。因进行本次司法鉴定，万**司交纳了鉴定费用10万元。

双方一致认可中铁二局已向万**司支付款项385万元。万**司主张385万元中有50万元属应由中铁二局退还的保证金，另217750元是中铁二局应当支付给万**司的税金，故万**司收取的工程款只有385万元－50万元－217750元＝313225元。中铁二局则主张50万元保证金尚未到退还时间，另217750元税金应该给，但万**司未开发票或出具工资表，不具备给付条件。

2010年6月30日，万**司向中铁二局项目部出具借条一份载明：履约保证金内借出（民工工资）5－6月份附工资表四份，借款181455元。在该借条上，中铁二局人员批注：同意借支181455元整。同日，万**司向中铁二局项目部出具借条一份载明：履约保证金内借出（机械费）5－6月份附工资表一份，借款318545元。在该借条上，中铁二局人员批注：同意借支318545元整。两张借条金额共计50万元。

中铁二局对万*公司应获得的施工奖励1万元的事实双方均无异议。

万**司向一审法院起诉，请求判令：1.中铁二局向万**司支付湘桂铁路改造工程合同剩余价款5818562元（含人工费、机具费、辅材费）；2.中铁二局按照中**银行同期同类贷款利率向万**司支付逾期应付款利息，利息从2010年5月20起计算至中铁二局向万**司实际支付全部剩余合同价款完毕之日止；3.中铁二局按照湘桂二项（2009）012号文件向万**司支付奖金1万元。

中铁二局反诉请求判令：1.万里公司提供经第三方机构确认已完工程部分的相关资料，配合中铁二局完成工程验收、交验工作；2.万里公司因违反《工程施工劳务合同》约定，应支付违约金863372元；3.万里公司承担因单方解除劳务合同造成各项经济损失共计2085715元。

一审法院认为

原审法院认为，双方当事人所签订的《工程施工劳务合同》及《合同修正附件》意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行义务。

关于中铁二局应支付万**司的总价款是多少的问题。依据举证责任的分配原则，首先应当由万**司就其应得的工程价款承担证明责任。审理中，万**司提供了中**司作出的鉴定报告以证明其已完成的工程量的价款为8950812元。中铁二局对该鉴定报告的真实性、合法性无异议，但认为该鉴定系万**司单方委托，鉴定报告所作出的8950812元工程款的结论与中铁二局自行计算的数额存在差异，与本案无关联性，不能证明万**司已完成工程的价款。但中铁二局并无充分证据反驳中**司作出的鉴定报告，亦未提出重新鉴定申请，故原审法院对该鉴定报告予以采信，该鉴定报告能够确认万**司已完成工程量的价款是8950812元。

关于是否应当从总价款中扣减甲供材料费的问题。首先，本案合同是在双方当事人意思表示真实的情况下订立，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定履行义务，享受权利。其次，从合同约定第5.6.1条、11.1条及《合同修正附件》的内容分析，这几条约定包含有“扣除甲供材料费”、“材料价格原则上不调价，但业主对甲方调价，甲方则对乙方适当调整”的内容，这几条约定所反映意思表示清楚明确地表明应当扣除甲供材料费。第三，审理中，万*公司对于合同本身的约定内容并无异议，其对合同约定的解释是：“合同清单单价只是劳务价格，不包含甲供材料款。验工计价时如果中铁二局将甲供材料费已计入价款，才应当扣除甲供材料款”，中铁二局对万*公司此解释不予认可，万*公司亦无证据支撑其主张。从常理理解，如果合同清单单价并未包含甲供材料费，双方仅需以工程量乘以单价即可得出万*公司应得的价款，又何必在验工计价时先计入甲供材料款然后又再从验工计价金额中扣减甲供材料款，显然没有必要。故万*公司此解释显然有悖常理，不能成立。第四，虽然中和公司作出的鉴定报告表明如果从合同单价中扣除甲供材料款，施工单位势必出现亏损，但该结论并不能当然否定合同所包含的“应当扣除甲供材料费”的约定，而只是合同履行后双方当事人利益的均衡事宜，与合同本身的约定并不矛盾。综上，案涉合同的清单单价中包含有甲供材料费，应当从总价款中扣减甲供材料费。

双方当事人对于甲供材料款扣减的金额并未达成一致的意见。原审法院认为，由成都**级法院受理的江西王**限公司（以下简称王**司）与中铁二局的建设工程施工合同纠纷一案已经形成生效判决（成都**级法院判决后，王**司提起上诉，四川**民法院二审维持），在该案中，中铁二局亦主张了甲供材料款，其亦是以同样方式、单价计算得出应扣减的甲供材料款的金额。王**司所承包的工程为湘桂铁路扩能改造工程DK36＋350－DK37＋800段，万*公司所承包的工程为DK39＋300－DK41＋170段，系同一工程的不同分段，两段工程相距甚近。两段工程属于同一时间、同一地段、同一性质的工程，所使用的材料及价格均具有参照性。同时，万*公司虽然不认可中铁二局所主张的扣减甲供材料款的金额，但其亦无反证予以证明，故参照成都**级法院的认定方式对于中铁二局所主张的应扣甲供材料款3856872.38元予以认定。

关于已支付的工程款数额的问题。双方当事人对于万*公司已经收到中铁二局支付的款项金额为385万元的事实并无异议。万*公司认为其中有50万元属于退还保证金，另有217750元是中铁二局应当支付给万*公司的税金，故此217750元不应当算作中铁二局已支付的工程款。中铁二局则认为支付该50万元时并非退还保证金，且退还保证金的条件尚未成就；同时，另217750元税金应当是万*公司提供发票或相应的工资表后才能支付。1.从审理查明的事实看，万*公司于2010年6月30日向中铁二局借款50万元，万*公司在借条上表达的意见是“从保证金中借出该50万元”，而中铁二局对借款予以同意，据此理解，双方对于50万元保证金以借款方式予以退还达成一致意见，故该50万元不应计入中铁二局已向万*公司支付的工程款范围内；2.对于217750元税金问题，双方合同约定是由万*公司提供相应的工程发票或工资表则应由中铁二局向万*公司支付。从中铁二局提供的证据中反映，万*公司向中铁二局提供了若干份《劳务工工资发放表》，故中铁二局认为该21万余元的税金不具备支付条件的理由不能成立。故中铁二局已向万*公司支付的工程款金额为385万元－50万元－217750元＝3132250元。中铁二局尚欠万*公司工程款8950812元－3856872.38元－3132250元＝1961689.62元。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因中铁二局未能及时支付工程价款，给万*公司造成了资金利息损失，中铁二局应当偿付。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，万*公司于2010年7月1日退场后，工程即交付给中铁二局，故利息应当从2010年7月2日起计算至本判决确定的工程价款支付期限届满之日止。

关于中铁二局要求万**司提供经第三方机构确认已完工程部分的相关资料，配合中铁二局完成工程验收、交验工作的诉讼请求。因中铁二局并未明确万**司应当提供的资料的明确内容，亦无证据证明资料的具体形式及内容，故对中铁二局此诉讼请求不予支持。

关于中铁二局要求万**司支付违约金863372元及赔偿各项经济损失共计2085715元的诉讼请求。本案双方当事人因对案涉合同价款应否扣除甲供材料费用的理解存在根本分歧等原因而发生纠纷，导致案涉合同未能按约履行，双方当事人对此均存在过错，故案涉合同应当按照约定据实结算，因合同未能履行完毕而造成的损失应各自承担。故中铁二局要求万**司支付违约金及赔偿损失的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。

综上，中铁二局尚欠万**司工程款1961689.62元的事实清楚，中铁二局应当偿付并支付相应的利息。同时，对于万**司应得的1万元施工奖励的事实，双方无异议，中铁二局应当支付。中铁二局提出的反诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限期中铁**限公司于本判决生效之日起十日内向常山万**限公司支付所欠的工程款1961689.62元并支付利息，利息从2010年7月2日起计算至本判决确定的工程款给付期限届满之日止，按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算；二、限期中铁**限公司于本判决生效之日起十日内向常山万**限公司支付施工奖励1万元；三、驳回常山万**限公司其他诉讼请求；四、驳回中铁**限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52599元，由常山万**限公司负担17793元，由中铁**限公司负担34806元。鉴定费10万元，由常山万**限公司负担。反诉案件受理费14216元，由中铁**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，万**司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决忽视涉案合同性质是劳务承包，没有对合同进行全面审查，错误将“验工计价”等同于“按合同价结算”进行认定，判定本案合同单价包含甲供材料费。万**司承包的劳务价款与甲供材料价款明显分离，验工计价扣除材料费是要根据合同性质，综合计算出劳务费和材料费工程成本的基础上，再扣除材料费。合同约定验工计价扣除甲供材料费的目的是为约束万**司在施工过程中要合理使用材料，符合工程管理的惯例。合同约定验工计价后支付总验工计价的95%，预留验工计价总额5%作为质量保证金，不存在扣除甲供材料等问题。一审判决未对鉴定报告作出公允认定，鉴定意见明确指出，《工程量清单计价表》不能直接判定该单价是否含主材，一审判决武断认定《工程量清单计价表》含材料费；二、《工程施工劳务合同》系由中铁二局提供，重复作用的格式合同，现双方对合同条款理解产生争议，应当作出有利于万**司的理解。根据举证规则，中铁二局应当对劳务承包合同验工计价扣除材料费等同于按合同结算扣减甲供材料的主张，承担举证责任。请求撤销一审判决第一项（保留中铁二局向万**司支付工程剩余价款1961689.62元和应付利息），改判不扣减材料款部分，增加支付剩余价款3856872.38元及其利息（利息按中**银行同期同类贷款利率从2010年6月11日计算至被上诉人实际支付全部剩余工程价款之日止），一、二审诉讼费，鉴定费由中铁二局承担。

被上诉人辩称

中铁二局答辩称，中铁二局已支付完毕全部工程款，万**司主张支付余下工程价款的请求不成立。因万**司擅自离场，工程款未结算，不应支付利息。因万**司违约，不应返还保证金。

中铁二局上诉称：一、一审判决采信万**司自行委托中**司作出的工程结算鉴定书认定案涉工程造价错误，中**司鉴定书中换填渗水土单价是以填砂的单价计算，导致工程价款总额明显偏高，与事实不符。换填渗水土应参照“利用石填方”和“挖淤泥”计算，因此工程造价应为7908256.5元；二、中铁二局已付款应为385万元，一审判决认定50万元借支是退还保证金错误；三、一审判决认定217750元税金错误，中铁二局向万**司支付工程款，万**司应出具合法有效的发票，万**司向中铁二局借支工程款时都扣除了税金由中铁二局统一完税，万**司认可了代扣税金的行为；四、双方签订的合同及附件合法有效，万**司擅自离场，导致该工区停工，按合同约定应承担违约责任，并赔偿损失。因万**司严重违约，保证金不应退还，一审判决认定退还保证金错误；五、根据合同约定，万**司应配合做好工程验收、交验工作，一审判决武断以中铁二局未明确万**司应当提供的资料内容不予支持中铁二局要求银**司提供经第三方确认的已完工程部分的相关资料错误；六、因万**司单方撤出施工场地，双方未进行结算，工程没有交付和验收，一审判决认定工程欠款利息属适用法律不当。请求：1.撤销一审判决，判令中铁二局不向万**司支付工程款，并不应支付利息；2判令万**司向中铁二局提供经第三方机构确认已完工程部分的相关资料。一、二审诉讼费由万**司承担。

万**司答辩称，一审判决采信中正公司的工程结算鉴定书是正确的。中铁二局上诉主张一审事实认定不清不成立，中铁二局主张已付款385万元错误。一审判决驳回其要求提供已完工的相关资料是正确的，本案保证金应退还。请求驳回中铁二局的全部上诉请求。

本院查明

经二审审理查明，万**司对一审判决查明的事实无异议，但认为有遗漏。中铁二局除对中正公司的鉴定结论提出异议外，对一审判决认定的其余事实无异议。对双方当事人无异议的事实，

本院予以确认。

二审中，中铁二局提供以下证据：

1.《验工计价清单汇总》两份；

2.《路基工程设计图》；

上述证据拟证明，按设计图要求应换填渗水土，中**司按填砂计算是错误的。银鹰公司质证认为，对《路基工程设计图》没有异议，双方签订的合同中没有渗水土这项材料，按铁路部门的文件规定渗水土不作为材料，不计入材料费。

3.2010年1月25日《三工区验工计价》。拟证明中铁二局履行了验工计价的合同义务。银鹰公司质证认为，对该份证据无异议，但仅反映了一次的验工计价，双方发生纠纷的原因就是中铁二局不进行验工计价。

本院认为

本院认为，在湖南省**民法院审理的案件中，对案涉工程量委托相关鉴定机构进行了鉴定。万**司委托中**司根据上述工程量的鉴定结论进行了工程造价鉴定，并以该鉴定结论作为主张工程价款的依据向一审法院起诉。中铁二局虽对该工程造价提出异议，但在一、二审诉讼中均未提出重新鉴定的申请，且上诉提出关于换填渗水土计算错误的问题，也未提供充分依据予以证明，主张换填渗水土应参照“利用石填方”和“挖淤泥”计算并无合同依据。故一审判决采信中**司鉴定结论确定本案工程造价正确。本院对中铁二局的该项上诉请求，不予支持。

本案所涉《工程施工劳务合同》及《合同修正附件》是在双方当事人意思表示真实的情况下订立，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方当事人应当按照约定履行义务，享受权利。从合同约定第5.6.1条、11.1条及《合同修正附件》的内容分析，这几条约定包含有“扣除甲供材料费”、“材料价格原则上不调价，但业主对甲方调价，甲方则对乙方适当调整”的内容，这几条约定所反映意思表示清楚明确地表明应当扣除甲供材料费。中**司作出的鉴定报告载明以下内容：一是《工程施工劳务合同》所附《工程量清单计价表》只有编码、节号、名称、计量单位、单价、备注栏目，在表中无法找到单价是否含主材的确切信息，无法直接判定该单价是否含主材；二是参照双方签订的合同5.6.1条、11.1条及合同修正附件第三条的约定，可以理解为上述7项路基工程子目单价为综合单价，含材料费；三是如果认定合同单价含材料费，其价格（利用土改良除外）远远低于按照当期的定额水平和市场信息价格（或甲供材料价格）组价的价格，按此价格进行计算，施工单位势必出现亏损。银鹰公司与中铁二局对合同条文的理解不一致，中**司鉴定结论说明鉴定机构对合同条条文的理解与中铁二局一致。由此可能给施工单位造成亏损并不能否定合同本身的约定。一审判决认定案涉合同的清单单价中包含有甲供材料费，应当从总价款中扣减甲供材料费并无不当。本院对万**司的该项上诉请求，不予支持。

双方当事人在2009年6月12日《合同修正附件》中约定：合同第四条，本合同单价为含税单价，修改为不含税单价，但乙方必须提供相应的工程发票或工资表。中铁二局对此事实无异议，一审诉讼中仅抗辩因银鹰公司未开具发票或出具工资表，不具备给付条件。因银鹰公司已向中铁二局出具工资表，中铁二局应向银鹰公司支付税金217750元。中铁二局关于税金上诉请求，本院不予支持。2010年6月30日万**司向中铁二局借款50万元，万**司在借条上注明“从保证金中借出该50万元”，中铁二局同意支付，应视为双方当事人对于50万元保证金以借款方式予以退还达成一致意见。故**二局关于一审判决认定该50万元不应计入中铁二局已向万**司支付的工程款范围内不当的上诉请求不能成立。

万**司对案涉工程进行了部分施工，于2010年7月1日退场。同年以显失公平为由向湖南省**民法院起诉，请求撤销双方签订的合同。根据前述内容，也表明双方当事人对合同理解存在根本分歧，导致本案所涉施工合同未能按约履行。合同不能按约履行的责任不应仅归责于万**司一方。对中铁二局上诉要求里公司承担违约责任及赔偿损失的请求，本院不予支持。本案工程保证金因双方合同终止履行，应予退还。中铁二局对一审判决认定的万**司退场时间无异议，一审判决认定应从万**司退场时起计算工程欠款利息，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。对中铁二局的该项上诉请求，本院不予支持。中铁二局在本案诉讼中未明确应当提供资料的确切内容，一审判决对其该诉讼请求不予支持并无不当。对中铁二局要求万**司提供经第三方机构确认已完工部分的相关资料的上诉请求，本院不予支持。

据此，万**司与中铁二局的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22455.2元，由常山万**限公司负担11227.6元，中铁**限公司负担11227.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日