西充**有限公司、李**与四川省**工程公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人西充**有限公司（以下简称品**司）、李**因与被上诉人四川省**工程公司（以下简称曹碑公司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）南中法民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月9日公开开庭审理了本案。品**司的委托代理人陈*、袁*，李**的委托代理人陈*、杨**，曹碑公司的委托代理人赖**、张**，王**的委托代理人冯荣书、苏**到庭参加诉讼。本案审理中，品**司、李**向本院申请鉴定并获准许，鉴定期间为2014年10月22日至2015年5月13日，根据最**法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（六）项之规定，鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年5月10日，品**司出具《委托书》，内容为：“品**司现委托罗**在西充县代为处理建设、以及办理相关证件等事宜，望有关单位给予方便”。该《委托书》加盖了品**司公章，并由李**签名。

在出具上述《委托书》的当日，曹**司出具《授权委托书》，内容为：曹**司法定代表人杨**，合法代表本公司，现授权委托代理人王*参加品正公司综合楼工程招标，中标后同招标单位法定代表协商签订承包建设工程合同协议书，并承担负责执行与此活动的相关事宜。

2010年5月16日，罗**代表品**司与王*代表曹**司签订了《建筑工程施工合同》，约定：甲（品**司）、乙（曹**司）双方本着公平、自愿、诚实信用的原则，经双方反复协商，发包人（品**司）将2009年6月4日经与四川省西充县人民政府协议同意在四川省西充县橡胶坝工业园区内属甲方应建筑的工业厂房以及综合楼等建设工程发包给乙方承建，现达成如下协议：一、工程概况：（一）建设单位：品**司；（二）工程名称：品**司综合楼工程，两处厂棚、硬化地面道路及绿化工程；（三）工程地点：四川省西充县橡胶坝工业园区内实验驾校旁；（四）工程内容：综合楼主体工程全框架结构。另外包括：水、电、气、视、讯安装、室内外装饰及两处厂棚、地面硬化、地面绿化、修筑围墙等工程，该工程按总施工图施工。乙方照甲方提供的施工图纸按图施工，工程内容含基础工程、主体工程（含内外粉水），内外的排水管道、预埋管道和预留孔洞、防水防雷及外墙砖粘贴，外窗及栏杆扶手安装，所有材料由乙方购买，单价按市场行情价格结算，由甲方签字确认。图纸变更和增加工程量由甲乙双方签字认可；（五）该工程修筑中涉及到建筑规划设计、土地使用及应办理所有证件手续和费用，一律由甲方承担，与乙方无关；（六）工程量约6000平方米（最终以竣工验收为准）。二、开工日期2010年5月28日；竣工时间2011年8月28日，合同工期总日历天数456天。三、合同价款总金额约12000000元。其中：1.综合大楼主体工程4500000元；2.综合楼主体工程内外装饰（包括：水、电、气、讯、视安装）、厂棚两间、道路硬化、园区绿化、修筑围墙，合计约7500000元。四、履约保证金。（一）付款时间：乙方进场前向甲方缴纳履约保证金300000元；（二）违约责任：如甲方将工程擅自转让他人，甲方如数退还乙方保证金外，另赔付乙方300000元。如乙方反悔保证金不退还。（三）保证金的退还：1.基础完工退还乙方100000元；2.主体封顶退还100000元。五、结算方式。工程造价按施工图和设计变更的承包范围，按2009《四川省建设工程量清单计价定额》三级二档计算工程造价结算，材料价格按主体工程期间按《南充信息西充行情》的均价计算。六、付款方式。付款时间：本工程进度款未核算前暂定每平方300－400元，基础至正负零完工后五日内支付到合同总价款的10%（按暂定计算）；主体工程至三楼完工后五日内支付到合同总价款的35%（按暂定计算）；主体封顶后五日内支付到合同总价款的75%（按暂定计算）；工程竣工验收合格后二十日内支付到总工程合同全价款的97%。余下3%作为工程质量维修金，维修金按国家规定时间退还（不计利息）。……九、违约责任。（一）甲方因素：1.未能按约定提供图纸及开工条件（两个月之内）乙方有权要求甲方赔偿损失；2.未能按约定支付工程进度款，使施工不能正常进行，在一月的时间内按同期银行贷款利息支付乙方，超期则有权停工，一切损失和责任由甲方负责；（二）乙方因素：1.乙方不如期开工，故意拖延工期，甲方有权终止合同并追究其损失；2.乙方如不按甲方意图施工并有意超报、漏报工程量，甲方有权追究其责任。十、责任与义务。十一、竣工验收。（一）验收条件：工程具有竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及验收报告和竣工图，并约定相关日期；（二）时间：甲方收到竣工验收报告后十五日内组织验收，在验收后的七日内出具认可及修改意见，如甲方在上述时间内不验收或提出整改意见，乙方将视为认可；（三）双方约定：上述时间内，如不验收或未提出整改意见的，从第二天起甲方将承担工程保管及一切意外事故，工程未竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得提前使用。十二、工程量的确认。工程量以设计图纸或实际工程量确认，工程量增加部分以双方签字认可为准。十三、特别约定。……（四）若甲方未按照本合同第四条约定支付工程款，甲方应向乙方支付欠款总金额的利息（按银行同期贷款利息三倍计算）后，同时乙方可申请人民法院将该工程依法拍卖或将该工程折价，其价款由乙方优先受偿。同时甲方还应承担违约责任，按总金额20%计算支付给乙方。若甲方给乙方造成其他损失，按实际损失和可得利益损失一并计算。合同加盖有品**司、曹**司公章，并由罗**和王**在品**司代表人栏处签名。

合同签订后，曹**司即履行其修建工程的义务。

2010年6月1日，品**司向曹碑公司王*出具《通知》，内容为：“根据县政府商务局和工业园区管理领导小组的指示精神，为了公司早日投产，为了加快我司的建设进度，请在接到通知后根据土地的实况在不影响安全，不丢土地面积的情况下自行设计，请立即建设围墙（包含厂牌、厂大门和门卫室），另A、B两栋厂房同时开工建设其中B栋厂房原施工图两层方案取消，A、B两栋厂房搞钢框结构修一层自行设计，力争两个月修好投产。以上四项全部以合同要求，材料报价验收，工程量以实做标准按国家有关规定，以竣工决算为准付款”。该《通知》加盖有品**司公章，并有王**、罗**签名。

2010年9月5日，品**司向曹碑公司王*出具《通知》，内容为：“根据四川广信勘察设计院设计综合楼竣工图和我司的实际需求，经我司研究，请示李总同意，请在施工中按设计单位在不影响安全的情况下，将原进大门的右手边最后的楼梯间一间及楼梯取消。最终以竣工图为依据为结算”。该《通知》加盖有品**司公章，并有王**、罗**签名。

2011年3月18日，品**司向曹碑公司王*出具《通知》，内容为：“根据本司经济困难的实际情况和土地出让合同第十一条建筑高度不超过15米的规定，经本司研究决定，请示李总同意将原综合楼第五层的钢框结构不修，房盖改为木格子盖青瓦，以便以后加高层方便快捷减少损失奠定基础”。该《通知》加盖有品**司公章，并有王**、罗**签名。

2011年4月25日，品**司向曹碑公司王*出具《通知》，内容为：“1.根据我司不让土地闲置和甲、乙双方合作协议第七条之规定请在综合楼后面的空地上修一车库，其车库的高度的平面与实验驾校的训练场坝子保持平整，并确保安全，达到车库停车，平坝练车的目的，增加土地的利用率。2.将整个厂房和综合楼外的闲置土地除栽树的位置和下水道外全部用20公分砂夹石垫底道20公分混凝土硬化。使其甲乙双方按合作协议第七条之规定增加收入。以上两条经公司研究、李*同意，请及时建设”。该《通知》加盖有品**司公章，并有王**、罗**签名。

2011年5月13日，品**司向曹碑公司王*出具《通知》，内容为：“因我司已投入生产，公司工人现无住宿、生活、办公场所，加之驾校教职员工也无办公、生活、住宿，敬请加快综合楼的建设进度，另外因公司资金非常困难，现经公司研究决定同意你按市场价购买综合楼所需电视、空调及办公生活用品。待后与工程款一起纳入结算”。该《通知》加盖有品**司公章，并有王**、罗**签名。

品**司和李**称对上述五份《通知》不知情。

2010年8月15日，南充**有限公司对门卫室、A车间、B车间和围墙的工程造价分别作出了《建设工程造价（预）结算书》，载明：门卫室的工程造价为29893.68元，单位造价为922.36元；A车间工程造价为258006.56元，单位造价257.28元；B车间工程造价为419982.89元，单位造价312.05元；厂区围墙工程造价为167401.63元。上述工程造价共计875284.76元。

2011年9月26日，品**司与曹**司及监理单位四川省四**询有限公司形成了《品**司综合楼工程竣工图》，内容为：一、本工程为四层，建筑面积5545.9平方米（其中一层面积1028.09平方米，二层面积1104.48平方米，三层面积1216.85平方米，四层面积1216.85平方米，屋顶面积979.63平方米）。建筑总高度19.8米。二、框架结构，安全等级二级。三、设计依据：建设单位提供的规划红线图及相关要求，经审定后的设计方案及总平面图。该竣工图除上述三方加盖公章外，罗**在建设单位建设负责人和甲方代表栏内签名。

2011年10月6日，四川山宁工程建设项目管理有限公司对综合楼工程和车棚工程分别作出《竣工结算书》，其总说明载明：本工程为品**司综合楼项目工程，总建筑面积为5545平方米，建筑层数四层；基础类型：人工挖孔**；结构形式：框架，三类民用建筑，合理使用年限为50年，抗震设防烈度为6度，建筑耐火等级为二级。工程量清单编制依据：1.本工程施工图纸；2.2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》；3.《建设工程工程量清单计价规范》；4.《建设工程工程量清单计价规范》实施办法；5.《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》；6.相关规定及配套文件。其单项工程竣工结算汇总表载明：一、建筑工程为5240829.22元；二、装饰工程为3805093.24元；三、安装工程为594867.7元；园林工程为118232.25元。合计为9759022.41元。

车棚工程《竣工结算书》载明结算总价为896338元，其总说明为：本工程为品**司车棚项目工程，总建筑面积为80.7平方米；单项工程竣工结算汇总表载明：建筑工程849360.56元，装饰工程为46977.47元，合计为896338元。

上述《建设工程造价（预）结算书》和《竣工结算书》载明共计工程款为11530644.76元。案涉工程竣工后已经使用。

在履行合同过程中，因曹碑公司为所承建的工程购买了家电、家具、办公用品等物品，罗**、王**以品**司代表的名义与王*以曹碑公司代表的名义形成了《品**司综合楼家电、家具、办公用品汇总表》，合计金额为951743.04元。该汇总表由罗**和王**在甲方代表栏内签名，王*在乙方代表栏内签名。

罗**和王**以品正公司代表名义与曹*公司王*形成了《工程为甲方垫支的费用清单》，内容为：一、地勘费22000元；二、施工图决算合计48000元；三、监理费20000元；四、设计费67000元；五、水电安装费用20000元；六、铲车费用18000元；七、运土费用26896元。上述共计221896元。该清单由罗**、王**在甲方代表栏内签名，王*在乙方代表栏内签名。

2012年1月10日，罗**、王**以品**司代表身份与曹*公司王*形成了《结算清单》，内容为：一、门卫室：29893.68元；二、围墙：167401.63元；三、车间：A：258006.56元，B：419982.89元；四、综合楼：9759022元；五、车库：896338元；六、家电、家具、办公桌：951743.04元；七、平整土地、地勘、竣工图、监理、决算费用221896元。上述一至七项共计12704283元。王**前后已给曹*公司王*支付了7800000元。品迭：品**司尚欠曹*公司王*名下工程等费用共计4904283元。该《结算协议》加盖有品**司公章，并由罗**、王**和王*分别签名。

在形成上述《结算清单》的当日，罗**、王**以品**司为欠款人向曹碑公司出具《欠条》，内容为：今欠到王*因建品**司工程款4904283元，此款定于2012年元月底付清。到期不付按月息2分付息。并付20%违约金。该《欠条》加盖有品**司公章，并有罗**和王**的签名。

再查明，2010年4月1日，李**与王**签订了《合作协议》，约定：双方为了加快品**司的发展，尽快建设好品**司，乙方（王**）自愿投资与甲方（李**）共同参与建设新型品**司，双方本着平等互利的原则充分讨论协商并达成以下条款：一、甲方同意将品**司二分之一的股权转让给乙方，乙方由此成为品**司的股东，但是乙方必须同时出资金投资建厂；二、2010年3月8日甲方以殷**为委托代表签订的国有土地使用权出让合同中约定的位于西充县橡胶坝工业集中区的国有土地使用权（工业用地）10288.08平方米的二分之一的股权属于乙方（即该宗土地的国有土地使用权属于共有各占一半）；三、品**司的创始人是甲方，甲方在签订该协议之前为该宗地的落实和公司的申报注册登记所产生的费用是120000元、为了结该公司之前的股东殷**的费用270000元，已向国土局交纳该宗地的定金170000元（以上三项共支出560000元），其中甲方已支出120000元，乙方支出440000元，这三项款项暂由甲乙双方各自垫支，待厂房修好后再作结算；四、厂房由乙方提出方案及设计，经甲方同意，并预算后再施工，由乙方找到合适的施工队主建厂房和围墙，待修好后再作结算；五、上述三、四两项所产生的费用各自负责一半，如果在厂房修建好结清帐目，因资金周转紧张，不能马上履行自己应尽的费用义务，则按自己应分摊的费用支付对方月息1分的利息，并且欠款方还要按期分批支付给代支方本金；六、因该公司厂房的筹建工作及土地使用费用的支出主要是乙方垫支，则该公司中的一切证照（即国有土地使用权出让合同、公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司印章三枚，发票专用章除外）由乙方代为保管，双方不得私自以品**司的名义和国有土地使用证以及房产证进行抵押贷款。

四川省**政管理局于2009年10月16日向品**司颁发的《企业法人营业执照》，载明：法定代表人为李**，公司类型为一人有限责任公司（自然人独资）。工商登记档案记载：股东（发起人）为李**，注册资本为200000元。2012年6月21日的《公司变更登记申请书》记载：原登记事项的注册资本和实收资本200000元变更登记为3700000元，公司类型：一人有限责任公司。

李**作为品正公司的股东，不能举出证据证明该公司财产独立于自己的财产。

还查明，四川省西充县住房和城乡规划建设局于2013年7月23日向四川省西充县政府领导提交的《关于品正服饰公司违章建筑及安全隐患处理情况的报告》，载明“2013年7月3日收到品**司法定代表人李**反映，西充县实验驾校法定代表人王**在品**司用地范围内修建的厂房和综合楼是违章建筑，且建筑物存在重大安全隐患，我局高度重视，于2013年7月11日、12日两次组织西充县城市规划局、西**检站、西充**法大队、西充**管委会、原设计单位相关人员到现场进行核实，现将处理情况报告如下。品**司李**反映的内容：一、反映王**强行霸占他公司的厂房和综合楼；二、反映王**在他公司用地范围内修建违章建筑；三、反映他公司的建筑物有重大安全隐患。处理情况：（一）关于品**司李**反映王**霸占他公司的厂房和综合楼处理情况。经现场调查核实，李**2009年6月4日签订在西充县橡胶坝工业园投资协议，投资协议明确规定李**2009年12月全部建成投入生产，后因资金无法到位，直到2010年3月李**都未开工建设，政府又多次催促李**尽快建设投产，否则将依法收回土地并追究相关责任。在此情况下，李**通过朋友认识王**并请求帮忙解燃眉之急，经双方多次协商，以同意王**拥有品**司50%的股权为前提条件，由王**全额垫付土地款及修建厂房和综合楼的建设资金。2011年8月厂房和综合楼全部竣工后双方因工程结算互相扯皮。王**在要求李**支付垫支工程款未果的情况下，拒绝将综合楼交付给李**使用，并于2011年12月向四川**民法院提出申请，要求对被申请人李**采取财产保全。2011年12月26日四川**民法院作出民事裁定书，现品**司的厂房和综合楼已被查封。该案在诉讼过程中，李**认为诉讼标的过大，要求由中级人民法院审理，现此案已移送到四川省**民法院审理之中。（二）关于品**司李**反映他公司的厂房和综合楼是违章建筑，要求拆除的处理情况。经现场调查核实，品**司取得该宗土地使用权，该用地范围内的厂房和综合楼建设应以品**司的名义申请办理建设项目报规、报建手续，王**作为出资合伙人不具备报规、报建主体资格。但又因品**司属于招商引资企业，政府给予园区招引企业优惠条件，边建边完善手续，与违章建筑有区别，现已协调工业园区管委会督促并协助品**司完善补办有关手续。（三）关于品**司反映他公司的厂房和综合楼有重大安全隐患的处理情况。1、经相关技术人员和原设计人员两次现场目测及对现有技术资料进行分析，两幢钢结构厂房（一层）结构性能安全；另一幢全框架结构综合楼（实建四层，原基础设计为五层）需进行结构安全性能鉴定（因未报建无监督人员介入，无法出具建设工程质量安全监督报告），现经鉴定机构鉴定结果为：1.结构性能安全，不存在结构性安全隐患；2.综合楼消防设施未安装设置，现已当面和书面通知王**立即向消防部门申请消防设施安装设置审核及消防工程竣工验收”。

四川省**定中心受王**委托，于2013年7月16日出具《房屋质量安全性评估意见》，主要内容为：“基本情况：该房建成于2011年，人工挖孔桩基础，框架结构（4层），建筑面积约4，000平方米，由四川广信勘察设计院设计，由曹**司承建，但未遵循国家基本建设程序，未报监办证，目前不能提供完整质保技术体系资料，因此无法按备案制度完善相关手续。现场查看情况：1.地基基础、主体结构暂无异常；2.该房按设计已完善相关分部分项工程，基本功能完善（如楼栏杆高度基本符合设计要求，屋面女儿墙高度能达到规范的要求，室内尺寸大部分能达到验收要求）；3.该房现已投入使用，但未见有消防设施。评估结论及建议：1.鉴于该房目前地基基础，主体结构暂无异常，其结构安全应能维持在已有基础上，正常情况下可安全投入使用；2.在实际使用中，不得擅自作出有损结构安全的任何举措；3.本评估意见仅针对目前情况。建议：1.在正常情况下，业主每3－5年应进行一次性安全性自检并进行正常维护；2.立即联系相关部门对消防设施安装并验收”。

一审审理中，品正公司和李**申请对工程进行造价鉴定，但因品正公司和李**不预交鉴定费用而未能进行鉴定。

曹碑公司原审诉讼请求：1.品正公司、李**、王**立即支付曹碑公司工程欠款4904283元，并按约定支付逾期利息和违约金。2.案件诉讼费用由品正公司、李**、王**承担。

一审法院认为

原审法院认为，关于《建筑工程施工合同》成立生效的问题。在签订该合同前，李**与王**签订了《合作协议》，该《合作协议》已约定了由李**和王**共同投资建厂的内容。品**司于2010年5月10日出具了内容为“品**司现委托罗**在西充代权处理建设，以及办理相关证件等事宜，望有关单位给予方便”的《委托书》，该《委托书》虽无具体委托授权签订建设工程施工合同的内容，但根据该《委托书》中处理建设和李**与王**所签订的《合作协议》的内容，及曹**司在履行建设工程施工合同中，品**司和李**也没有表示反对，以及品**司和李**向罗**出具的《委托书》包括代其签订并履行建设工程施工合同事务的内容等等证据，应当认定《建筑工程施工合同》成立。综上，品正服饰公司与曹**司所签订的《建筑工程施工合同》属双方当事人的真实意思表示，且根据四川省西充县住房和城乡规划建设局称，品**司属于招商引资的企业，政府给予园区招引企业优惠条件，边建边完善手续，与违章建筑有区别，现已协调工业园区管委会督促并协助品**司完善补办有关手续的事实，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。

关于案涉工程款金额的认定问题。品**司与曹**司所签订的《建筑工程施工合同》约定：工程造价按施工图和设计变更的承包范围，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》三级二档计算工程造价结算，材料价格按主体工程期间按《西充信息西充行情》的均价计算。罗**代表品**司与王*代表曹**司形成了《结算清单》，案涉工程造价金额为11530644.76元，且，虽然品**司和李**对结算的工程造价持异议，并申请对本案工程造价进行鉴定，但因其不预交鉴定费用而未能作出鉴定，应当对该事实承担举证不能的不利法律后果，应当以建设工程造价结算书和曹**司与品**司代理人罗**所形成的《结算清单》确定的工程款金额11530644.76元为案涉工程款金额。

关于曹**司垫支地勘费等款项共计221896元的问题。曹**司在履行《建筑工程施工合同》过程中，罗**和王**以品正公司代表的名义，与曹**司王*形成了垫支地勘费等款项共计221896元的清单，并在《结算清单》中予以结算确认，且上述地勘费等款项在履行建设工程施工合同中也必然发生，应当认定上述地勘费等款项由品正公司承担。

关于购买家电、家具等办公等物品共计款项951743.04元的问题。品正公司和李**向罗**出具的《委托书》中无购买家电、家具的内容，品正公司和李**亦否认委托有购买家电和家具的事实，且委托购买家电和家具等物品的事实属另一法律关系，本案不作认定和处理，由双方当事人协商或另行通过诉讼处理。

关于品**司是否构成违约并承担违约责任的问题。罗**和王**于2012年1月10日以品**司的名义出具了内容为“欠工程款4904283元，定于2012年元月底付清，到期不付按月息2分付息，并付20%违约金”的《欠条》。品**司未按《欠条》所承诺的上述期限内履行支付余下工程款的义务，理应按月息2分的利率标准承担支付自2012年2月1日至履行完毕时止的利息。对于《欠条》中承诺并支付20%违约金的认定和处理问题，因该《欠条》中有按月息2分的标准承担支付利息的内容，已能弥补曹碑公司的损失，故不再支持曹碑公司要求品**司、李**、王**支付违约金的请求。

关于王**和李**在本案中是否承担责任的问题。根据王**与李**所签订的《合作协议》已约定修建厂房等工程，待修好后再作结算，所产生的费用各自负责承担一半的内容和王**也参与签订合同及结算的事实，以及王**和品**司、李**因履行《合作协议》而发包的工程尚欠工程款的事实，王**也应当承担支付欠付工程款的连带责任。根据工商登记档案记载，品**司系李**一人开办，系一人有限责任公司。依照《中华人民共和国公司法》第六十四条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，李**不能证明品**司的财产独立于自己的财产，故李**应当对本案债务承担连带责任。

综上，本案工程款及地勘费等共计11752539.96元，扣除已支付的7800000元，尚欠工程款3952539.96元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经原审**委员会讨论，判决：一、西充**有限公司于判决生效之日起十日内向四川省**工程公司支付工程款和地勘费等共计3952539.96元，并对上述款项按月息2分的利率标准承担自2012年2月1日起至履行完毕时止的利息；二、李**和王**对上述第一项承担连带责任；三、驳回四川省**工程公司的其他诉讼请求。案件受理费38420元，由西充**有限公司、李**和王**共同负担。

上诉人诉称

宣判后，品**司、李**不服，向本院提起上诉。品**司、李**上诉称，一、曹**司不是案涉工程实际施工人，不具有原告主体资格。本案的实际施工人是王*、罗**（有曹**司的起诉状和罗**一审庭审证言为证）代表的四川省**有限公司。原审法院准许王*撤诉违法，适用法定程序严重错误。二、原判认定大量事实错误。1.《建筑工程施工合同》上虽加盖品**司印章，但系王**私自加盖，其上没有品**司法定代表人李**签字。2.2012年1月10日结算清单、欠条均不真实。2011年12月17日王**将李**及其父亲达成轻伤住院，2012年12月22日王**以合伙纠纷为由向四川**民法院起诉李**。2012年1月10日结算清单、欠条是在李**住院和王**、李**合伙纠纷案一审审理期间炮制，不真实。其一，结算清单和欠条上虽加盖品**司印章，但系王**私自加盖，品**司没有授权王**和罗**作为品**司代表进行结算和向王*出具欠条。其二，结算单据和欠条无合法依据，只有几百万的工程，王**、王*、罗**恶意串通。无一张发票、无一笔转账凭证，却制造出1200万元的工程款，损害品**司的利益。3.《竣工结算书》、《工程为甲方垫支的费用清单》等材料均未提供合同收款凭据，不真实。综上，本案系虚假诉讼，严重损害了品**司和李**的利益。请求1.撤销四川省**民法院（2012）南中法民初字第52号民事判决，驳回曹**司的起诉或驳回其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曹**司和王**承担。

被上诉人辩称

曹碑公司答辩称，一、《建筑工程施工合同》合法有效且已履行完毕，按照合同约定的工程价款结算依据，品正公司已经与曹碑公司进行了结算并书写了欠条。二、罗**依据《委托书》，王**依据与李**签订的《合伙协议》，罗**与王**的行为不是个人行为，是代表品正公司的职务行为。三、品正公司和李**仅凭“工程概况牌”照片证明工程是四川省**有限公司承建，缺乏事实依据和证据。原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。

王**答辩称，一、所欠的工程款应当由李**和品**司偿付，李**和品**司所述虚假诉讼没有依据。二、王**不应承担连带责任。王**不是合同相对方，也不是品**司的股东，王**与李**之间的合伙关系是另一法律关系，应另案解决。三、王**本人已经支付780万元的工程款，远超其应该承担的责任。四、品**司和李**故意拖延诉讼，造成利息和诉讼费用大幅增加，这让王**来承担是不公平的。

本院查明

经二审审理查明，除品正公司和李**对“在出具上述《委托书》当日，曹**司出具《授权委托书》”、“2010年5月16日，罗**代表品正公司与王*代表的曹**司签订了《建筑工程施工合同》”、“合同签订后，曹**司即履行其修建工程义务”、“本案工程竣工后已使用”、“王**前后已给曹**司王*支付了7800000元”以及合同履行过程中与品正公司曹**司形成的五份《通知》、《建设工程造价（预）结算书》、《竣工结算书》、《品正公司综合楼家电、家具、办公用品汇总表》的真实性均有异议之外，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。

在本院指定的举证期限内，品正公司为证明其主张，提交了以下证据材料：

一、出院证及出院费用结算清单，拟证明在李**被王**打伤住院期间，王**、罗**串通曹碑公司、王*进行虚假结算。

二、2014年8月27日案涉工程现场照片，显示“西充县实验驾校”字样的建筑物，拟证明案涉工程绝大部分非品正公司工程，且工程造价与实际情况严重不符。

三、案涉工程现场录像资料，拟证明案涉工程综合楼实为四川省西充县实验驾校办公楼。

四、李**与罗**对话录音及相应文本。拟证明罗**与王**为案涉工程实际施工人，且罗**与王**恶意串通。

曹碑公司质证认为这些不是新证据，出院证及出院费用结算清单与本案无关联性。录音、录像资料未经公证，不能证明其真实性，且不合法，也与本案无关联性。

王**质证认为这些不是新证据，且与罗**一审出庭作证的证言矛盾，对其真实性不认可。照片显示的四川省西充县实验驾校本就与案涉工程相邻，不能达到证明目的。录音资料程序违法，也与本案无关联性。

李**对上述证据表示认可。

在本院指定的举证期限内，李**为证明其主张，提交了《品**司综合楼竣工结算总价》，拟证明案涉工程造价严重不符实。曹碑公司质证认为这个没有建设方、施工方一起结算，只能是个草稿，不认可真实性。王**质证认为内容和形式都不具真实性。品**司对该证据表示认可。

以上证据不具备合法性、真实性和关联性，本院不予采信。

二审另查明，2012年4月9日，王*、曹碑公司起诉品**公司、李**、王**，四川**民法院立案受理。王*、曹碑公司诉请：1.品**公司、李**、王**立即支付王*、曹碑公司工程欠款4904283元，并按约定支付逾期利息和违约金。2.案件诉讼费用由品**公司、李**、王**承担。其起诉状载明“2010年5月16日，王*以曹碑公司的名义同品**公司签订了《建筑工程施工合同》”。经品**公司和李**申请，2012年8月14日，四川**民法院（2012）西充民初字第654号民事裁定书裁定“品**公司和李**对管辖权提出的异议成立，本案移送四川省**民法院处理”。2014年5月14日，王*提出撤诉申请，载明“我起诉品**公司、李**、王**工程款纠纷一案，因案涉工程系以曹碑公司名义承包，曹碑公司才是合格原告。为此我自愿撤回起诉”。2014年5月14日，四川省**民法院（2012）南中法民初字第52号民事裁定书裁定“准许王*撤回起诉”。

2012年12月22日王**以合伙纠纷为由向四川**民法院起诉李**，王**诉请：1.确认《合作协议》约定的品**司二分之一股份属王**所有；2.按《合伙协议》约定李**向王**支付其已垫支的主体工程款600万元（最终以审计结算为准）的二分之一；3.李**支付王**垫支的装修综合楼、场地平整硬化的相关费用（最终以审计结算为准）。李**亦提起反诉，请求：1.解除王**与李**以个人名义于2010年4月1日签订的《合作协议》；2.王**返还品**司国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证及品**司全部印章；3.王**返还非法占用的品**司位于西充县橡胶坝工业集中区的厂区土地，并拆除该片土地上由其违规建造的全部建筑设施。恢复原状；4.王**承担案件全部诉讼费用。

二审审理中，品正公司和李**申请对《建筑工程施工合同》上的印章加盖时间、签字时间，对曹碑公司提交的四份关于变更施工的《通知》形成时间以及对品正公司厂房造价进行鉴定，本院予以准许。

2015年3月12日，西南政**定中心出具《司法鉴定意见书》，载明“鉴定意见：1.标称落款日期为2010年6月1日、2010年9月5日、2011年3月18日、2011年5月13日的四份通知和标称落款日期为2010年5月16日的《建筑工程施工合同》上罗**签名字迹为老化程度高的陈旧性字迹，目前技术条件下已不能确定其具体形成时间。2.不能确定标称落款日期分别为2010年6月1日、2010年9月5日、2011年3月18日、2011年5月13日的四份通知和标称落款日期为2010年5月16日的《建筑工程施工合同》上的西充**有限公司印文的形成时间”。

四川天道**询有限公司（以下简称工程鉴定机构）2015年3月27日出具《工作联系函》载明，“本项目缺失资料较多，我公司无法开展工程造价的司法鉴定工作。缺项资料包括：具备法律效力的工程竣工图纸、具备法律效力的建设工程施工合同及补充协议、真实有效的项目开工竣工报告、项目建设工程中的有关实施资料、项目建设工程中的所有技术核定单、经济核定单、签证资料及材料核价资料、项目施工单位的竣工结算书等。而且，《建筑工程施工合同》第五条对工程结算方式的表述约定与四川省现行工程造价计价办法相抵触，该合同约定按四川省2009工程量清单计价定额三级二档计费，而此种费用计算方法只适用于已经停用的四川省2000计价定额，2009定额费用计算方法另有规定”。

品**司和李**、王**、曹**司对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议。品**司和李**对《工作联系函》质证认为，1.《工作联系函》载明本案原判采用的工程造价的计价方式与四川省现行工程造价计价办法相抵触，进一步证明原判认定事实的错误。2.工程鉴定机构所列举的缺项资料均应当存于曹**司处，因此曹**司负有举证责任。王**对《工作联系函》质证认为，现在没有补齐的资料是因为时间久远已经遗失，并且双方已经结算。如果因为资料缺失没有办法鉴定，就应该以曹**司和品**司签订的《结算清单》作为案涉工程造价的依据。曹**司对《工作联系函》质证认为，关于工程造价的鉴定资料，曹**司能够提供的材料都已经提供，这些工程在施工时都有品**司的工作人员罗**在现场，都已经结算，现在品**司认为造价需要鉴定，应由品**司举证。经询问，各方均认可案涉工程只有双方的结算，没有完成法律意义上的竣工结算和备案，该工程除了四川省**定中心受王**委托，于2013年7月16日出具的《房屋质量安全性评估意见》之外，没有完善相关的报建手续。王**认为招商引资合同、西充县政府用地批复和政府会议纪要可视为报建手续的一部分。曹**司虽陈述相关工程资料已提交给品**司，但表示无证据证明。

王**和曹**司确认王**向王*支付工程款7800000元并无转账凭据证明。

王*提交《情况说明》载明，王*是案涉项目的项目经理，所有组织施工、付款、收款、结算的行为都是曹*公司认可的，是曹*公司委派进行的，不是私人行为。打官司的事是曹*公司的事情，王*不愿意管，已经撤诉。

本院认为

本院认为，一、案涉工程造价金额

二审中工程鉴定机构出具《工作联系函》载明鉴定工作因缺项资料太多，其所列举的缺项资料如具备法律效力的工程竣工图纸、真实有效的项目开工竣工报告、项目建设工程中的有关实施资料、项目建设工程中的所有技术核定单、经济核定单、签证资料及材料核价资料、项目施工单位的竣工结算书等均属施工单位曹*公司应该持有的，现在曹*公司表示无法提供，其认为已交付给品**司亦没有证据证明，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，曹*公司负有举证缺项资料的责任而举证不能，应承担相应不利法律后果。

原审中曹碑公司主张案涉工程造价金额的《建筑工程施工合同》、《竣工结算书》、《结算清单》等，不仅约定的工程费用计算方式与四川省工程造价计价办法相悖，且均无有关实施资料、技术核定单、经济核定单、签证资料及材料核价资料等予以佐证，品正公司与李**对以上证据的真实性亦不予认可，故本院对《竣工结算书》、《结算清单》不予采信，不应作为认定案涉工程造价的依据。原判以《结算清单》作为认定工程造价依据不当，予以纠正。品正公司、李**主张《结算清单》及由此产生的欠条无合法依据的上诉理由成立，予以支持。曹碑公司原审诉讼请求主张品正公司、李**、王**支付其欠付工程款的依据不足，不予支持，曹碑公司可待有充足证据时再行起诉。

二、原审法院适用程序是否不当

王*在原审中的撤诉行为系对自身权利的处分，不损害国家、集体、社会公共利益及他人的利益，不符合最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条第一款“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理”之规定情形，故原审法院裁定准许王*撤诉并无不当，品正公司和李**主张原审法院适用程序不当的上诉理由不成立，不予支持。

综上，原判认定事实错误，予以纠正。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2012）南中法民初字第52号民事判决；

二、驳回四川省**工程公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费38420元，由四川省**工程公司负担；二审案件受理费38420元，司法鉴定费22000元，共计60420元，由四川省**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日