绵阳鸿**责任公司与何*、绵阳汇**限公司、四**北监狱建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人绵阳鸿**责任公司（简称鸿**司）因与被申请人何*、原审被告绵阳汇**限公司（简称汇**司）、第三人四川省川**狱（简称川**狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）绵民终字第790号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月1日作出（2014）川民申字第179号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鸿**司的法定代表人李*、委托代理人方**，何*及其委托代理人全显能，汇**司的委托代理人莫**、胥洪标，川**狱的委托代理人樊大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年8月17日，一审原告何*起诉至绵阳市涪城区人民法院称，汇**司中标四川省川**狱民警生活基地建设项目工程施工一标段（简称民警生活基地）建筑施工工程后，将该工程承包给鸿**司。2010年1月22日，鸿**司（甲方）与何*（乙方）签订《工程劳务承包合同》约定，甲方将民警生活基地1、2、6、7号楼工程施工劳务项目承包给乙方；建筑面积约23000平方米。承包施工固定单价为每平方米280元。建筑面积的计算按GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行，工程总价款约640万元；付款条件：基础开工至二楼主体封顶完毕时支付已完工程量的80%，以后付款按照月进度的80%支付工程进度款；工程竣工交验合格后扣除3%的保修金外，其余尾款全部付清。何*承包的工程全部竣工后，何*委托四川广信**有限责任公司（简称广**司）对其承包工程的建筑面积进行审计，结论为建筑面积23120.47平方米，工程总价款为6473731.6元（23120.47平方米×280元／平方米）。何*在鸿**司共领取劳务价款5675112元，尚欠798619.6元。何*请求判令：1.汇**司向何*支付拖欠工程款798619.6元，并从2011年9月1日至付清之日止，按中**银行规定的同期贷款利率向何*支付资金利息；鸿**司对上述款项承担连带支付责任。2.川**狱在欠付的工程款范围内承担向何*支付拖欠工程款798619.6元，并从2011年9月1日至付清之日止，按中**银行规定的同期贷款利率向何*支付资金利息的责任。汇**司辩称，何*与鸿**司存在劳务关系，与汇**司没有关系，汇**司是与鸿**司签订的合同，故何*针对汇**司的请求不应得到支持。鸿**司辩称，汇**司中标后是由鸿**司承建，鸿**司有劳务承包资质。鸿**司下面有很多班主，鸿**司和班主之间有承包合同。鸿**司与何*对已经发生的劳务费结算金额，有十多万元的差距，鸿**司已支付工程款5787552元。鸿**司是按照双方合同约定计算建筑面积的标准来进行结算，双方对于建筑面积的分歧有1000多平方米。鸿**司对广**司出具的报告有异议，这是何*单方委托的行为，坡屋顶属于设计不利用的部分，不应当计算面积。广**司是按照设计施工图纸进行建筑面积核算，但施工图与竣工图存在不同的部分，面积计算不准确。按照鸿**司的计算已经向何*支付了97.5%的劳务费。川**狱已经委托测绘公司进行测绘，应等待测绘报告出来后确定建筑面积。川**狱辩称，川**狱与何*没有任何关系，何*应该与鸿**司进行结算，川**狱不是适格的主体。川**狱已经支付了50553164.77余元，不欠工程款。

一审法院查明

绵阳市涪城区人民法院一审查明，2010年1月6日，第三人川北监狱与汇**司签订《四川省川北监狱民警生活基地建设项目工程（施工一标段）施工合同》约定，由汇**司承建民警生活基地，合同价款53154139元。汇**司在签订合同之后将该工程劳务承包给了鸿**司。2010年1月22日，鸿**司（甲方）与何*（乙方）签订《工程劳务承包合同》约定，甲方将民警生活基地1、2、6、7号楼工程施工劳务项目承包给乙方；建筑面积约23000平方米（以甲乙双方结算确认的面积为准）；承包方式：承包项目从开始到竣工验收合格除用于项目建筑自身的材料费用外项目建设的全部工作，由乙方包人工、包周转材料、辅材及机、用具租赁费、包安全、包工期、包价格、包质量全部包干的承包方式；合同计价方式：合同总价款为甲乙双方结算确认的建筑面积×每平方米280元；建筑面积的计算按GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行；付款条件：工程质量、安全、进度达到计划要求及合同要求，并通过建设方和施工单位的共同验收签字后5日内按本合同第十条约定支付；工程（进度款）支付的方式和时间：基础开工至二楼主体封顶完毕时支付已完工程量的80%，以后付款按照月进度的80%支付工程进度款；工程竣工交验合格后扣除3%的保修金外，其余尾款全部付清。

川**狱已向汇**司支付工程款46203164.77元，向鸿**司借支4350000元。鸿**司已向何*支付工程款5707552元。

广**司受何*委托，按照何*承包工程的施工图对该工程的建筑面积根据《建筑工程建筑面积计算规范》和中国建设工程造价管理协会2009年发布的现行《建设工程建筑面积计算规范图解》，计算该工程的施工建筑面积为23120.47平方米。工程施工的总价款应为6473731.6元（23120.47平方米×280元／平方米）。一审中，汇**司认为，此计算面积与何*对其的诉讼请求没有关联性，不发表意见；鸿**司认为，计算依据不规范，1号楼7层是屋顶造型，不应计算面积，是何*单方委托的，不予认可；川**狱认为，应以审计为准。一审庭审后，鸿**司申请法院委托有资质的测量单位对面积再作出测量报告，后鸿**司的委托代理人方*远与何*的委托代理人全显能达成以第三人的审计面积为双方的结算依据，但何*本人对此不予同意，向一审法院提出书面异议。此后，一审法院再次询问鸿**司是否申请鉴定时，鸿**司称已有质证意见和异议记录，何*应提交符合合同约定的建筑面积的有效证明，不需要进行再鉴定。

一审法院认为

绵阳市涪城区人民法院一审认为，何*与鸿**司对于确定工程款价格的工程建筑面积存在较大的争议。何*委托广**司对其承建工程的建筑面积核算为23120.47平方米。鸿**司对该核算不予认可，理由如下：1.广**司按照施工图纸计算面积有误；2.建筑物坡屋顶属于设计不利用部分不应计算面积。据此，鸿**司申请重新进行鉴定或以第三人委托审计的结果出来后确定建筑面积。何*本人坚持以广**司对于建筑面积的核算作为定案依据。一审法院向鸿**司释明后，鸿**司仍坚持要求按照第三人委托审计的结果作为计算建筑面积的标准，不同意重新进行鉴定。由于何*已提交了广**司对于建筑面积的核算，鸿**司不认可该结论，又不同意重新鉴定，对于广**司对于建筑面积的核算金额，予以采信。按照建筑面积为23120.47平方米计算，工程总价款为6473731.6元（23120.47平方米×280元／平方米）。

二审法院查明

鸿**司提交的向何*支付工程款的领款单及借款单中，对于双方无异议的部分，予以确认。对于有争议的2011年1月27日的领款单中，领款事由为：川北一标段零星用工34600元，何*对此虽持有异议，但领款单中有何*签字，并且何*未证明该款不属于工程款，对此款予以确认。2011年1月30日的领条中何*领取的是保证金46万元，按照其性质不应计算在工程款中。2011年5月18日的费用报销单中记载7号楼补烂人工费共计2640元，其中何*组480元，因对于何*组的金额确认明确，认可480元，对于不属于何*工作组的款项，不予确认。2012年1月18日，借款人胡**借款60000元，何*认可鸿**司实际支付的是30000元，并且何*提交的进账单为30000元，可以相互印证金额，确认金额为30000元。何*自认鸿**司另支付租赁费用70000元未出具相关单据，予以确认。综上，鸿**司共向何*支付工程款5707552元，尚余工程款766179.6元未支付。何*主张由鸿**司支付工程款798619.6元，予以支持766179.6元。按照双方在合同中约定支付工程款的条件，鸿**司已按照约定支付了80%以上的工程款。按照合同约定，工程竣工交验合格后扣除3%的保修金外，其余尾款全部付清。何*申请证人出庭对工程竣工时间及住户使用房屋的时间作证，证人陈述可以确定何*承建的工程在2011年9月就有用户装修。按约应当于2011年11月向何*支付工程款。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，鸿**司应当向何*支付自2011年11月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算的资金利息。

川**狱作为发包方、汇**司作为承包方，对工程款的支付具有监管义务，鸿**司未按期支付工程款，川**狱、汇**司有一定的责任。川**狱虽然按照合同的约定向汇**司支付了工程款，但尚有部分工程款未予支付，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，汇**司对鸿**司的给付义务承担连带给付义务，川**狱应当在未支付的工程款范围内承担连带给付义务。据此，绵阳市涪城区人民法院于2013年2月28日作出（2012）涪民初字第2515号判决：一、鸿**司在本判决生效后10日内向何*支付工程款766197.6元，并承担该款自2011年11月1日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的资金利息损失；汇**司对上述给付款项承担连带给付责任；川**狱在欠付工程款的范围内对上述给付款项承担连带给付责任。二、驳回何*的其他诉讼请求。一审案件受理费5893元，保全费5000元，由鸿**司承担。

鸿**司不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，1.何*单方委托作出的建筑面积核算不应采信，理由是：核算依据的是2009定额，而不是合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范》；核算依据并非最终的施工图，没有考虑施工过程中的变更；将房顶造型部分也计算面积错误（按规定设计不使用的屋顶造型不计算建筑面积）。2.一审庭审后，鸿**司的委托代理人与何*的委托人就不以广**司作出的建筑面积核算为依据，而以川北监狱对面积的委托核算结果为依据达成一致意见，因此，鸿**司在一审中不同意再鉴定。请求：撤销一审判决，改判鸿**司支付何*工程款172235.8元。何*答辩称，何*是依据设计图施工，发包人川北监狱、设计单位、汇**司和鸿**司均没有向何*发出过变更设计的施工方案；审核依据是按合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）的规定进行审计的；何*委托有资质的广**司作出的建筑面积核算是合法有效的，应采信。鸿**司在一审中申请重新审计，但又拖着不交费用，后又明确表示不重新审计。一审法院向鸿**司就其是否作重新审计的后果进行了说明，并作了记录。何*的委托代理人虽然同意以川北监狱的审计报告为判案依据，但没有得到何*的授权同意，且何*向一审法院提出了书面异议。鸿**司称支付12万余元维修费，没有事实依据。鸿**司单方作出的面积审计结果，不具有法律效力。请求：驳回上诉，维持原判。汇**司答辩称，原判决我们有监管义务错误；认同鸿**司关于付钱的计算方法。川北监狱答辩称，鸿**司与何*之间的承包与川北监狱无关，川**司没有拖欠工程款。

四川省**民法院二审查明的事实与绵阳**民法院一审查明的事实一致。另查明，民警生活基地工程1标段1、2、6、7号楼的部分住户已入住。

四川省**民法院二审审理过程中，鸿**司提供了四川新**有限公司于2013年6月17日出具的《四川省川**狱民警生活基地建设项目1-7号楼房屋面积测绘表》复印件，拟证明何*完成的1、2、6、7号楼建筑面积为21869.66平方米，应付款为6123504.8元（21869.66平方米×280元／平方米）。何*认为，系复印件，没有委托单位，不能作为证据使用。汇**司认为，真实性、合法性无异议。川**狱认为，与自己无关，不予质证。另外，鸿**司在二审中称，2012年4月后产生维修费129837元，应由何*承担。何*称没有证据，不予认可。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，（一）何*应否承担2012年4月后的维修费的问题。鸿**司虽然称2012年4月后发生了维修费129837元，应由何*承担，但没有提供证据证实此费用已发生，也没有提供证据证实应由何*承担，鸿**司的此项上诉主张不能获得支持。（二）关于何*承建工程的面积问题。鸿**司与何*在合同中约定建筑面积的计算按GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行。**公司受何*委托，按照何*承包工程的施工图对该工程的建筑面积进行审计，依据中华**建设部2005年发布的现行GB／T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》和中国建设工程造价管理协会2009年发布的现行《建设工程建筑面积计算规范图解》，计算出何*的施工建筑面积为23120.47平方米，符合双方的约定。鸿**司虽然对此提出异议，并以核算依据并非最终的施工图，没有考虑施工过程中的变更，将房顶造型部分也计算面积等为由，申请重新鉴定，但随后又放弃，应是对自己权利的处分，亦应承担由此产生的后果，同时，鸿**司亦没有提供施工图有变更的相关依据和广**司的计算不合法的依据。因此，一审法院以广**司计算出的工程面积判决鸿**司应当支付给何*的工程价款并无不当。鸿**司虽然在二审中提供了四川新**有限公司出具的《四川省川北监狱民警生活基地建设项目1—7号楼房屋面积测绘表》，证明何*完成的1、2、6、7号建筑面积为21869.66平方米，但没有说明该测绘面积的计算依据，没有提供证据证实该测绘面积的计算符合双方的约定，故该测绘面积不足以采信。据此，四川省**民法院于2013年8月2日作出（2013）绵民终字第790号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7813元，由鸿**司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

鸿**司申请再审称，1.鸿**司与何*争议的民警生活基地1、2、6、7号楼建筑面积应依据双方签订的《工程劳务承包合同》第四条“建筑面积的计算按GB／T51353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行”的约定计算。2.何*在一审中提交了由其单方委托的广**司作出的民警生活基地1、2、6、7号楼建筑面积核算，该委托事先未告知鸿**司，事后也未通知鸿**司对其审核结果进行认可。3.在原一、二审中，鸿**司对何*提交的广**司的面积核算结论提出异议：（1）该核算结果并非广**司出具的正式报告，未见有资质的审核人员在该结论上签章，也未有广**司加盖的公章，故该核算结果在形式上不具有合法性；（2）该面积核算所依据的并非是双方合同约定的GB／T51353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，而是“2009定额”；（3）该面积核算所依据的并非实际施工图；（4）按规范不应计算建筑面积部分也计算了建筑面积，如屋项部分按规范不应计算而实际进行了计算，仅此一项就多出了1000多平方米；（5）鸿**司在一审庭审后的补充质证中进一步说明异议理由，且双方代理人就不以广**司所作出的建筑面积核算为依据，而以川北监狱对面积的委托核算结果作为双方结算面积的依据达成一致，据此鸿**司在一审中不再同意重新鉴定。但是原一、二审判决均以鸿**司不同意重新鉴定也不提交反驳证据为由，采信广**司作出的明显错误的建筑核算面积。4.原二审判决后，鸿**司委托绵阳子贡**责任公司（筒称子**司）按照GB／T513532005《建筑工程建筑面积计算规范》和工程实际竣工施工图纸，对民警生活基地l、2、6、7号楼的建筑面积进行核算，子**司于2013年11月12日出具面积核算的正式报告确认建筑面积为21997.21平方米。与何*提交的广**司所作出的建筑面积核算为23120.47平方米相差1123.26平方米。鸿**司请求：依法改判。被申请人何*辩称，1.鸿**司提供的子**司对民警生活基地1、2、6、7号楼作出的建筑面积核算咨询报告不是新证据。2.鸿**司作出的建筑面积核算咨询报告，既单方面进行核算建筑面积，又不依照中华人民共和国国家标准GB／T513532005《建筑工程建筑面积计算规范》进行计算坡屋项的建筑面积，该报告不具有合法性，不能作为再审的定案依据。3.原一、二审判决以何*委托广**司核算的建筑面积作为本案判决依据，符合法律规定。何*请求：维持原判。汇川陈述意见称，请求法院公正判决。川北监狱陈述意见称，请求法院公正判决。

本院查明

本院再审查明的事实和一审、二审判决查明的一致。另查明，原二审判决后，鸿**司委托子**司对民警生活基地l、2、6、7号楼的建筑面积进行核算。2013年11月12日，子**司出具《报告书》载明“北监狱第l、2、6、7号楼的建筑面积共为21997.21平方米”。再审过程中，何*申请对案涉工程建筑面积进行司法鉴定，但因何*拒绝缴纳鉴定费用，导致鉴定不能。

本院认为

本院再审认为，广**司关于民警生活基地《建筑面积计算的说明》并非正式鉴定报告，该《建筑面积计算的说明》上只加盖了广**司的公章，没有鉴定人员的签章，在形式上存在瑕疵。原二审判决后，鸿**司委托子**司对民警生活基地l、2、6、7号楼的建筑面积进行核算，子**司于2013年11月12日出具的《民警生活基地建筑面积核算咨询报告》载明“北监狱第l、2、6、7号楼的建筑面积共为21997.21平方米”，该核算结果与广**司作出的建筑面积核算结果相差为1123.26平方米。该报告书加盖有子**司公章、工程造价咨询企业执业印章、建设工程造价员专用章等。鸿**司与何*所签《工程劳务承包合同》约定“建筑面积的计算按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）执行”，即双方当事人约定对何*施工的建筑面积按“2005定额”计算；而广**司是依据中华**建设部2005年发布的现行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）和中国建设工程造价管理协会2009年发布的现行《建设工程建筑面积计算规范图解》进行的计算，即是按“2009定额”进行的计算。广**司按“中国建设工程造价管理协会2009年发布的现行《建设工程建筑面积计算规范图解》进行的计算”不符合双方合同的约定。因此，广**司作出的川北监狱第l、2、6、7号楼的建筑面积核算结果形式和内容均存在重大瑕疵，在鸿**司不予认可的情况下，该核算结果不应作为认定何*施工建筑面积的依据。何*在再审过程中申请对案涉工程的建筑面积进行司法审计，但因何*拒绝缴纳鉴定费用导致鉴定不能，对此，何*应承担举证不能的法律后果。综上，鸿**司提供的子**司《民警生活基地建筑面积核算咨询报告》的证明力优于何*提供的广**司《民警生活基地建筑面积计算的说明》，应予采信。鸿**司申请再审的理由成立，应予支持。鸿**司应支付何*的工程款为766197.6元-314512.8元（23120.47平方米-21997.21平方米u003d1123.26平方米×280元／平方米u003d314512.8元）u003d451684.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2013）绵民终字第790号民事判决及绵阳市涪城区人民法院（2012）涪民初字第2515号民事判决；

二、申请再审人绵阳鸿**责任公司在本判决生效后10日内向被申请人何*支付工程款451684.8元，并承担该款自2011年11月1日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的资金利息损失；原审被告绵阳汇**限公司对上述给付款项承担连带给付责任；第三人四**北监狱在欠付工程款的范围内对上述给付款项承担连带给付责任。

三、驳回何*的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5893元、保全费5000元、二审案件受理费7813元，共计18706元，由绵阳鸿**责任公司承担9353元，何*承担9353元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十六日