四川**限公司、赵**与王**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人四川**限公司（简称蜀**司）、赵**因与被申请人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）绵民终字第1035号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月3日作出（2014）川民申字第829号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人蜀**司的委托代理人李**、罗**，赵**的委托代理人白洋安，被申请人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年5月28日，一审原告王**起诉至绵阳市游仙区人民法院称，被告蜀**司与绵阳市**路管理所签订了《公路建设施工合同》后，于2010年1月14日将该工程以内部承包的方式转包给被告赵**。赵**又于同年1月17日以内部承包的形式转包给原告王**。原告王**组织人员、资金和材料，严格按照设计进行全面施工，工程于2011年10月经绵阳市**路管理所组织的相关部门验收，被评定为合格工程。2012年1月6日，绵阳市审计局就该工程进行了审计，并作出了绵游审投报（2012）20号《审计报告》，该报告显示本案所涉工程款的审定金额为4193407.51元。至今赵**和蜀**司尚欠原告王**工程款为1254215.53元。蜀**司称所有工程款已支付给赵**，而赵**迟迟不予支付。故请求：1.判令二被告赵**和蜀**司立即支付所欠工程款1254215.53元，并承担该工程款从2010年5月1日起到付清之日止按照同期商业银行贷款利率计算资金利息；2.本案的诉讼费及保全费、律师代理费均由二被告赵**和蜀**司承担。

一审被告辩称

一审被告赵**辩称，本人并未拖欠王**的工程款。在施工期间，本人已向王**出具了授权委托书，由王**直接向蜀**司领取工程款。王**诉讼中请求赵**承担资金利息及律师费用无事实和法律依据，不应得到支持。

一审被告蜀**司未到庭参加诉讼，也没有向一审法院提交答辩意见。

一审法院查明

绵阳市游仙区人民法院一审查明，2010年1月10日，蜀**司与绵阳市游仙区交通局公路管理所签订了《公路建设施工合同》。蜀**司承包修建绵阳市游仙区农村公路灾后恢复重建中央车购税投资工程中环线B2合同段路面工程（简称B2路面工程），该合同约定：“工程最终结算以审计部门审定为准，工程交付验收合格和工程审计完毕后支付余款，仅保留全部工程款计量额的5%，作为质保金，待缺陷责任期满后无息退还。基本履约保证金在工程竣工验收合格后30日内无息一次性退还，差额保证金根据工程实际情况，分期无息退还”。之后，蜀**司又于2010年1月14日与赵**签订了《内部承包合同》，将B2路面工程转包给赵**，并约定收取工程管理费91000元。2010年1月17日，赵**（甲方）又与王**（乙方）签订了《公路工程内部承包合同》，又将该工程转包给王**，该合同约定：“乙方必须全面履行绵阳**通管理所与蜀**司签订的游仙农村公路B2、B4段一标段施工合同协议书中所规定的责任、权利、义务等合同条款……，甲方需在收到蜀**司拨来的工程款2个工作日内转给乙方。工程招标中所发生的费用及建设中的费用由乙方负责，其余费用（包括建安税）概由乙方负责交纳，……因乙方与业主、施工作业人员、民工、材料供货方等任何第三方发生纠纷牵涉到甲方的，甲方所发生的相关费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、住宿费、差旅费等均由乙方承担。”合同签订后，王**组织人员进行施工。B2路面工程于2011年10月15日经竣工验收合格。绵阳**审计局自2011年7月15日至12月23日就竣工结算进行了审计，审定B2路面标段工程价款为4193407.51元。

另查明，赵**与蜀**司、王**所签订的承包合同上“赵**”的签名、捺印均系赵**雇请的驾驶员霍**代写。王**分别于2010年1月7日、18日向霍**支付B2路面工程内部承包定金5万元、工程保证金20万元，又于2010年2月6日向赵**的银行账户存款55万元。王**主张55万元系交纳的工程保证金应予退还，而赵**认为该款是王**按照合同应向其支付的投标过程中产生的垫付费用，但并未提供垫付凭据等相应证据。王**陈述赵**于2010年4月-5月分两次向王**支付工程款共计80万元。此后，赵**书面委托王**负责办理B2路面工程的一切手续、接收剩余工程款。蜀**司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼、亦未在举证期限内提供任何书面证据。为查明事实，一审法院向蜀**司发出限期举证通知书，要求其提供了B2路面工程的全部款项及往来的财务凭据，经组织王**、赵**质证后，计算出蜀**司在B2路面工程中具体收付款金额为：蜀**司收取管理费91000元，投标保证金10万元，履约保证金1667033.90元，工程质量、民工工资保证金5万元（共计1908033.90元，其中各项保证金总额为1817033.90元），共退还工程保证金和支付工程款5584871.70元（包括1.蜀**司共向王**支付保证金退款和工程款共计2729571.60元，其中含其扣取的管理费41000元。2.向赵**支付的保证金退款和工程款共计2855300.10元，其中含其扣取的管理费5万元，工程质量、民工工资等保证金5万元。领取时间为2010年2月-4月30日），2013年6月13日，王**出具确认函认可赵**在前期招投标过程中产生的费用为8万元。

一审法院认为

绵阳市游仙区人民法院一审认为，从赵**向蜀**司交纳工程保证金并收取王**支付工程保证金的行为可知，赵**知晓霍**以其名义分别与王**及蜀**司签订的承包合同而不作否认表示，视为其同意，赵**应承担相应责任。而王**、赵**作为个人并无建筑施工企业的资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，应认定蜀**司与赵**所签订的《内部承包合同》和赵**与王**所签订的《公路工程内部承包合同》均系无效合同，属非法转包。因涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，赵**、蜀**司作为转包人应参照合同约定向王**支付工程价款。工程款以绵阳市游仙区审计局审计金额4193407.51元为准。

庭审中，王**主张向赵**支付了工程保证金80万元，赵**对此不予认可。但从霍**代理赵**签订合同和蜀**司支领工程款项的事实可以认定，霍**收取了王**B2路面工程内部承包定金5万元、工程保证金20万元系代理赵**实施的行为，应由赵**承担相应民事责任。定金5万元作为成约定金，在王**与赵**于2010年1月17日签订《公路工程内部承包合同》之后并未退还，且赵**未举证证明存在除工程保证金以外的其它合同抵款事由，定金5万元实际抵作了工程保证金，现也无证据证实存在扣除工程保证金的情形，则以上款项25万元作为工程保证金应由赵**和蜀**司全额退还王**。王**主张于2010年2月6日向赵**银行账户存款55万元系交纳的B2路面工程保证金，赵**辩称该款项是王**按照合同约定应向赵**支付的投标垫支费用，但并未提交垫资明细、票据等相应证据证实，现王**仅认可赵**在前期招投标过程中产生费用为8万元，故认定该款中的47万元属保证金应予退还，则王**应退领各项工程保证金共计72万元。

现王**实际领取保证金退款及工程款共计3529571.60元（赵**支付80万元＋蜀**司支付2729571.60元），则未付工程款为：工程审定金额4193407.51元-王**已领取款项3529571.6元＋王**应退领保证金72万元u003d1383835.91元。因质保期未满按照约定应扣除全部工程计量额5%的质保金209670.38元（4193407.51元×5%）。故现赵**和蜀**司应向王**连带支付工程款1174165.53元（未付工程款1383835.91元-质保金209670.38元）。赵**辩称保证金退还不在其诉讼请求范围，本案不应处理，但在双方实际履行合同过程中，保证金退还与工程款支付已完全混同，保证金退还情况直接影响已付工程款金额认定，且保证金退还系属建设工程施工合同的履行，与本案属同一法律关系，故赵**的抗辩理由不能成立。

关于欠付工程款利息的支付，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，王**与赵**约定付款时间为：“甲方（被告赵**）需在收到蜀**司拨来的工程款2个工作日内转给乙方（原告王**）。”赵**在蜀**司领取工程款项共计2855300.10元，时间为2010年4月30日前，因王**未举证证明该款项中退还保证金及拨付工程款的具体数额，则扣除赵**自己出资支付的保证金总额1097033.90元（各项保证金总额1817033.90元-王**向赵**交纳的工程保证金720000元），按照合同约定赵**在2010年5月2日前至少应向王**转付款项1758266.10元，但其仅实际支付了80万元，尚有958266.10元应于2010年5月2日前支付，故该部分款项从2010年5月2日起计息。其余未付工程款215899.43元（未付工程款1174165.53元-958266.10元），根据工程竣工审计开始之日即2011年7月15日，认定为工程已实际交付，开始计付利息。

王**要求按照对等原则由赵**承担其律师代理费，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条的规定，绵阳市游仙区人民法院于2013年1月31日作出（2012）游民初字第999号民事判决：一、赵**、四川**限公司于本判决生效之日起十日内向王**支付工程款1174165.53元，并按照以下方式承担利息（958266.10元从2010年5月2日起、215899.43元从2011年7月15日起至款清之日止按照中**银行公布的商业银行同期1-3年期贷款基准利率计算资金利息）；二、驳回王**的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

赵**不服一审判决，向四川省**民法院提起上诉称，一审法院在未告知赵**的情况下更换审判长，剥夺了赵**申请回避的权利，且审理范围超越原告王**的诉讼请求，其审理程序违法；一审法院将2010年2月6日王**的妻子向赵**转款55万元认定为王**缴纳的工程保证金明显错误；一审法院对赵**已领取以及王**未领取的工程款金额均认定有误；一审法院认定赵**与蜀**司共同向王**支付工程款和资金利息属于适用法律错误。请求：撤销一审判决，依法改判。

二审被上诉人辩称

被上诉人王**辩称，一审法院变更审理程序和审判长均向当事人进行了明确告知，且审理并未超出原告王**的诉讼请求，其审理程序合法；对于王**之妻转款55万元是包含在80万元保证金之中，赵**称系招投标产生的垫支费用应当提供相应的证据；赵**计算双方领取工程款的方式有误；由于双方合同已履行完毕，赵**应承担向王**支付所欠工程款和退还保证金的责任。请求：驳回上诉，维持原判。

被上诉人蜀**司未作答辩。

二审法院查明

四川省**民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为

四川省**民法院二审认为，因一审法院在庭审笔录中对变更审判长的原因已向双方进行了告知，且双方也进行了签字确认，故上诉人赵**主张一审法院变更审判长未告知的上诉理由不能成立。在一审审理过程中，原告王**对其诉讼请求进行变更，系合法行使其诉讼权利，上诉人赵**主张一审法院超越其诉讼请求进行审理的上诉理由也不能成立。

2010年2月6日，王**的妻子向赵**转款55万元，双方并无异议。上诉人赵**称系双方口头协商该款是王**向其支付招投标过程中产生的垫付费用，但未提交相应证据证实，且在一审中，王**出具确认函认可赵**在前期招投标过程中产生的费用为8万元，而一审法院亦在赵**应支付给王**的工程款中予以扣减，故赵**主张该款系招投标过程中产生的垫付费用的上诉理由不能成立。

在诉讼中，上诉人赵**认可其从蜀**司领取工程款和退还保证金共计2755300.09元，而一审法院依据蜀**司领取款项明细计算出上诉人赵**实际领取工程款及退还保证金共计2855300.10元，上诉人赵**并未提交足以反驳的证据，故赵**主张一审认定的其实际领取工程款及保证金的金额有误的上诉理由不能成立。

对于工程款的资金利息计算问题。一审法院就下欠工程款按照双方的付款时间及实际付款情况分段计算资金利息并无不当。故上诉人赵**的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，四川省**民法院于2013年11月7日作出（2013）绵民终字第1035号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

蜀**司申请再审称，根据绵阳市游仙区财政局经建股2010年4月29日、8月12日、2011年1月26日、8月30日、2012年1月17日代扣税款的通知，可以证明一、二审判决没有扣除建安税216901.81元有误，且该税款应由实际施工人王**交纳；一、二审判决认定蜀**司没有支付王**工程款错误。蜀**司已将工程款及退还保证金一部分支付给了赵**，后又按赵**的委托将另一部分支付给了王**，蜀**司已按与赵**的合同约定履行完毕了支付义务，本案纠纷是因赵**未将收取的工程款转付王**所致；王**一直是以赵**的代理人与蜀**司往来，王**未收取的款项与蜀**司无关；一审法院变更审判长未告知蜀**司，庭审笔录是涂改、伪造的；一、二审判决判令蜀**司承担连带支付责任属适用法律错误。请求：撤销原审判决，依法改判。

赵**申请再审称，二审判决对一审法院关于审判长变更进行了告知，且双方签字确认的事实认定有误；二审判决认定赵**从蜀**司领取工程款和退还保证金共计2855300.10元有误，赵**领取工程款后还向蜀**司缴纳了各种保证金和管理费，实际领取工程款888267.09元；王**的诉讼请求是支付拖欠工程款，二审法院却判令赵**支付与工程款无关的费用80万元系明显超出审理范围，适用法律不当；王**主张2010年2月5日王**的妻子向赵**转款55万是保证金，应当由王**承担举证责任，不应由赵**承担举证不能的后果，二审判决仅依据转款凭证就将这笔55万元认定为保证金系事实认定错误；二审判决认定双方签订的合同无效，依据《中华人民共和国合同法》的规定，王**也有过错，应当承担相应的责任。请求：驳回王**的诉讼请求。

再审被申请人辩称

被申请人王**答辩称，一审法院变更审理程序和更换审判长是向双方当事人进行了告知的，其审理程序合法。建安税由王**承担没有法律依据，王**在领取每一笔工程款时，都是直接将税款进行了扣除，若再扣税就是双重缴税。请求：驳回蜀**司、赵**的再审申请，维持原判。

本院查明

本院再审查明的事实除与一、二审法院查明的事实一致外，另查明，本案所涉工程经绵阳市游仙区审计局审计，其工程价款为4193407.51元。在施工过程中，蜀**司向赵**支付工程款及退还保证金2855300.10元，蜀**司又按赵**的授权委托向王**支付了工程款和退还保证金2729571.60元，蜀**司共计支付工程款和退还保证金为5584871.70元。绵阳市**路管理所代蜀**司扣收了建安税216901.81元。

本院认为

关于一审法院审理程序是否违法的问题。本院认为，从原告王**于2012年5月28日起诉至一审法院于2013年7月29日作出一审判决期间，共开庭审理了四次，质证两次。一审法院每次开庭审理均向各方当事人送达了传票以及进行了公告，其程序合法。一审法院在第一次开庭虽适用的是简易程序，但2012年10月31日第二次开庭时，将简易程序变更为普通程序并告知了当事人，亦在庭审笔录中进行了记载；对于合议庭的组成人员中的审判长赵**，因病变更为魏*也在该庭审笔录进行了记载，且在该庭审笔录上有参加庭审的原告王**及被告赵**的委托代理人白**在该庭审笔录的每页上签字确认，故赵**申称一审法院未告知变更审理程序和合议庭审判长以及该庭审笔录有涂改、伪造的理由不能成立。由于蜀**司在一审法院开庭审理中，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系缺席审理，故蜀**司申称一审法院未告知其变更审理程序和审判长的理由也不能成立。对于赵**申称，一审判决作出的时间为2013年1月31日，而2013年4月24日还在开庭，一审程序违法。经本院查明，原一审判决载明的判决时间系笔误，一审法院已于2013年7月29日作出（2012）游民初字第999号民事裁定，对原一审判决作出的时间进行了更正，并将补正裁定送达给了各方当事人。因此，蜀**司及赵**主张一审法院审理程序违法的理由不能成立。

关于本案工程款中是否应扣除建安税以及该税款应当由谁承担的问题。本院认为，蜀**司在再审中提交的绵阳**财政局于2010年4月29日至2012年1月14日期间分五次代扣建安税款的通知可以证明，蜀**司为案涉工程交纳的建安税共计为216901.81元。因该建安税系业主绵阳市游仙区交通局公路管理所为蜀**司代扣，而建安税本应由建设施工方承担。蜀**司与赵**虽然对由谁承担建安税没有约定，但在赵**与王**签订的施工合同中，双方已约定建安税由实际施工人王**承担，故案涉工程的建安税216901.81元应当由实际施工人王**承担。由于一、二审判决对该建安税未从蜀**司应支付的工程款中扣除，故蜀**司主张应在支付的工程款中扣除建安税216901.81元的申请再审理由成立。

关于蜀**司是否应承担连带支付工程款和退还保证金的责任问题。本院认为，蜀**司承包工程后，虽将工程以签订《内部承包合同》的方式交由赵**承包，但就双方签订的合同内容看，蜀**司并没有在施工现场设立项目管理机构或派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，也未履行管理义务和对该工程的施工活动进行组织管理，而只是向赵**个人收取管理费91000元，故蜀**司与赵**之间签订的合同是名为内部承包合同，实为转包合同。赵**承包案涉工程后又将该工程转包给王**。由于案涉工程被非法转包以及赵**与王**二人均无建筑企业施工资质，故一、二审判决认定蜀**司与赵**签订的《内部承包合同》以及赵**与王**签订《公路工程内部承包合同》均为无效合同正确。蜀**司系本案所涉工程的承包人和转包人，而非最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定中的“发包人”，且该公司与工程实际施工人王**之间并无合同关系，而实际已分别按照合同约定和赵**的委托将应付工程款和应退还的保证金支付完毕，故一、二审判决依据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款的规定，判令蜀**司为赵**所欠工程款和应退还的保证金承担连带责任系适用法律错误。本案纠纷是因赵**没有按照与王**的合同约定，将工程款和退还的保证金支付给王**所致，故王**应向赵**主张其所欠工程款和退还保证金，蜀**司不应承担向王**支付所欠工程款及退还保证金的责任，蜀**司对此的申请再审理由成立。

关于赵**从蜀**司领取工程款和退还保证金数额的问题。一审法院依据蜀**司领取款项明细计算出赵**实际领取工程款及退还保证金共计2855300.10元，而赵**只认可其从蜀**司领取工程款和保证金共计2755300.09元，且实际只领取了工程款888267.09元，但未提交足以反驳的证据，故赵**该申请再审理由不能成立。

关于一审判决赵**向王**退还80万元保证金是否超出原告王**诉讼请求的问题。赵**与王**在实际履行合同过程中，对于保证金的退还和工程款的支付已完全混同，且从蜀**司分别支付给赵**、王**的款项看亦未注明和区分相关款项的性质，而本案保证金的退还情况直接影响已付工程款金额的认定，且保证金退还系建设工程施工合同的履行，与本案属同一法律关系。故赵**申称保证金的退还超出了原告王**的诉讼请求的申请再审理由不能成立。

关于2010年2月5日王**的妻子向赵**转款55万元的性质问题。王**称该款系工程履约保证金，而赵**则称该款系工程招投标所垫付的费用。由于该款发生在签订合同后一个月内，而在赵**与王**所签合同中双方并未约定有工程招投标垫付费用的支出，事后，王**仅认可有8万元的招投标垫付费用，从蜀**司收取的招投标保证金和履约保证金的综合情况反映，一、二审判决认定该55万元是王**向赵**交纳的履约保证金正确，赵**主张系招投标所垫付的费用的申请再审理由不能成立。

综上所述，本院再审认为，蜀**司与赵**以及赵**与王**之间分别签订的《内部承包合同》和《公路工程内部承包合同》均为无效合同。蜀**司作为本案所涉工程的承包人和转包人，并非是最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款规定中的“发包人”，且蜀**司与本案所涉工程的实际施工人王**之间并无合同关系，而蜀**司已先后按照与赵**的合同约定以及赵**的委托将应付工程款和应退还的保证金已支付完毕。因此，二审判决依据最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令蜀**司为赵**所欠工程款及退还保证金承担连带责任系适用法律错误，本院应予纠正。蜀**司不应承担向王**支付所欠工程款及退还保证金的责任。根据合同相对性原则，王**应向赵**主张所欠工程款和退还保证金。因本案一审诉讼时，案涉工程尚未超过工程质保期，一、二审判决将工程质保金209670.38元从工程款中进行了扣除。在本院再审中，案涉工程已经验收合格并交付使用，且工程发包人绵阳市游仙区交通局公路管理所与承包人蜀**司已对该工程及工程价款进行了结算并已支付完毕，其中并未扣除工程质保金，故在本院再审中不应再扣除该质保金。根据原审和再审查明的事实，赵**应向王**支付所欠工程款和退还保证金为1075934.10元（4193407.51元（审计工程价款）一216901.81元（代扣建安税）-91000元（交纳的管理费）-2729571.6元（王**在蜀**司处领取的工程价款和退还的保证金）-80万元（赵**支付给王**的工程款）＋72万元（王**交予赵**的保证金80万元-8万元中标支出的费用））。本院再审中，各方当事人对二审判决认定的工程实际交付日即2011年7月15日均未提出异议，故赵**向王**支付工程款和退还保证金共计1075934.10元的利息应当从2011年7月15日起至付清之日止，按照中**银行同期贷款利率计算。对此，蜀**司部分申请再审理由成立，本院应予支持。赵**的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2013）绵民终字第1035号民事判决及绵阳市游仙区人民法院（2012）游民初字第999号民事判决；

二、赵**在本判决生效之日起十五日内向王**支付工程款和退还保证金1075934.10元及利息（从2011年7月15日起至付清之日止按照中**银行同期贷款利率计算资金利息）；

三、驳回王**的其他诉讼请求。

本案一审案件诉讼费10077元，二审案件受理费15367元，共计25444元，均由赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月三日