成都**工程公司与都江堰**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**工程公司（以下简称五**司）因与上诉人都江堰**有限公司（以下简称南方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民初字第1292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭审理了本案。本案审理中，双方当事人申请进行庭外和解并经本院同意，根据最**法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，和解期间依法不计入审限。上诉人五**司的委托代理人葛**、上诉人南方公司委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年12月31日，五**司与南**司签订《工程施工合同》，第一条“工程概况”约定：工程名称为“车间1-5号、综合楼、办公楼、总坪”。第二条“工程承包范围”约定：“车间1-5号、综合楼、办公楼、总坪、安装等均按照发包方2010年12月24日所提供的设计施工图施工（注：招标图与施工图单栋基础工程量变化超过±5000元，允许按预算单价进行调整，其余部分只要图纸未发生变化均不做调整），发包方如有超出现有设计图纸以外的工程要求承包方承包，则另定合同”；该条第1.2款约定“新增办公楼玻璃幕墙，深化设计后报价，费用另计”；第1.3款约定“新增加耐磨地坪，费用另计，耐磨地坪每平方米单价不高于15元，具体施工面积按照甲乙双方协商面积为准”；第3款“总坪部分”约定“总坪包括……三个大门……”。第三条“合同工期”约定开工日期为2011年1月4日，竣工日期为2011年8月31日，合同工期总日历天数为240天（以开工令为准）施工准备期10天。第五条“合同价款”约定合同总价为2572万元。第六条“付款方式”约定：1.合同签订后七日内甲方（即南**司）向乙方（即五**司）支付合同价款总额的10%（即2572000元）作为预付款；2.承包人在单栋建筑基础完成后7日内，发包人向承包人支付单栋工程总价的15%作为进度款；3.承包人在单栋工程主体完工后7日内，发包人向承包人支付单栋工程总价的15%作为进度款；4.承包人在单栋工程完成维护结构后7日内，发包人向承包人支付单栋工程总价的20%作为进度款；5.承包人竣工完成验收后，发包人在一月内完成工程结算并支付工程结算工程总造价的70%。承包方应在工程竣工办理完结算后七日内将发票按已付金额开给发包方（工程结算后增减部分双方需要签字盖章确认并交第三方审计）；6.余下3%工程质量保修金，工程质量保修金在工程竣工一年后七日内支付；7.工程尾款发包人按照10%年息支付利息给承包人，垫款期限为竣工验收后1年内，计息时间从竣工验收备案日算起；8.垫款部分发包人在一年内分季度返还给承包人，但在2012年春节前发包人支付工程结算工程款的10%即（2572000元）。合同专用条款第5.1条约定：（2）将施工所需的水、电线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前7天，水电接至施工现场（由承包人安装电表计量，并自行承担电费）。合同专用条款第六条中第13条关于“工程款（进度款）支付”的约定与《工程施工合同》第六条“付款方式”的约定完全一致。合同专用条款第十条“违约、索赔和争议”中第21.1条约定：“本合同专用条款第26款约定发包人违约应承担的违约责任：无正当理由不支付工程款，从约定期限过后第1天起按拖欠价款的0.2%支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。

2011年1月6日，五**司与南**司又签订《建设工程施工合同》，主要内容：工程名称为“都江堰**有限公司厂区”；承包范围为“施工图范围内全部工作”；合同工期为“开工工期2011年1月11日，竣工日期2012年1月10日，合同工期总日历天数360天”。

2012年6月13日，五**司与南**司进行决算，形成《都江堰**有限公司新建厂区工程结算书》，确认工程决算价为2885万元。南**司已支付工程款19510836元，五**司向南**司开具了相同金额的发票。南**司代五**司缴纳税款663368.42元。

另查明，案涉工程于2011年2月16日开工，于2011年11月1日竣工验收。五**司与南**司于2012年1月10日进行了工程移交。

五**司的诉讼请求：1.南**司向五**司支付工程欠款（已扣除质保金）7810295.58元；2.南**司向五**司支付拖欠的工程进度款2905795.58元自2011年11月2日至2012年4月30日利息和违约金190620元（利息和违约金均按同期银行贷款年利率6.56%标准计算）；3.南**司向五**司支付工程款7810295.58元自2012年5月1日起至实际给付之日止的工程欠款利息（按同期银行贷款利率计）及违约金（按同期银行贷款年利率的1.5倍标准计），暂计至2012年7月1日为195257元；4.南**司向五**司支付工程提前竣工奖金105000元；5.五**司就工程款享有优先受偿权；6.案件诉讼费用由南**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：五**司与南**司于2010年12月31日签订了《工程施工合同》，又于2011年1月6日签订了《建设工程施工合同》且将该份合同办理了备案。因案涉工程建设项目不属于必须进行招投标的工程项目，案涉工程《中标通知书》显示本案所涉工程项目系邀标，中标价为2572万元，《工程施工合同》所载明的合同总价与《中标通知书》中的中标价完全一致。《工程施工合同》对于工程名称、工程承包范围的约定明显详细于备案合同，五**司也认可备案合同所约定的“厂区”包括《工程施工合同》所谓的“车间1-5号、综合楼、办公楼、总坪”等全部内容，其实际承建的工程项目也与《工程施工合同》的相关约定完全一致。双方于2012年6月13日形成的《都江堰**有限公司新建厂区工程结算书》（以下简称《工程结算书》）载明合同价为2572万元，决算价为2885万元。实际上五**司在工程结算时亦认可合同价为2572万元，工程结算价2885万元比备案合同的2000万元高出了44.25%，故双方实际履行的合同系双方于2010年12月31日签订的《工程施工合同》。

案涉工程于2011年11月1日竣工验收，工程移交时间为2012年1月10日，故2011年5月至2012年1月期间的电费59142.94元应由五**司负担，该笔费用应从南**司应付款金额中扣除。因2011年12月12日形成的《确认函》系针对南**司二装用水事宜形成的，南**司工程现场的负责人李**在函件上签字确认，故该函件载明时间之后的水费即2011年12月12日之后的水费不应该由五**司承担，南**司提出的2012年1月份水费3441.90元、污水处理费2503.20元以及挖坏315管道材料及人工费5000元应由五**司承担的主张亦不能成立。根据“总平设计说明”的内容来看，“大门甲方定”只能说明门的具体款式由南**司确定，而门应该包含门和门框，因此南**司购买门的费用应包含在工程款内，南**司实际已经支付的门的费用应在五**司应得的工程款中予以扣除。南**司认为根据2010年12月31日签订的《工程施工合同》第1.3条关于耐磨地板的约定，以及2011年9月17日《技术、经济签证核定单》和2011年8月26日《支出证明单》的记载，竹胶板费用应由五**司承担16682元，五**司对此未提出反驳意见，应视为五**司对此予以认可。五**司应承担16682元竹胶板费用。综上，南**司提出的其代垫水电费、大门以及竹胶板的费用170970.04元中，南**司应自行承担10945.10元，五**司承担160024.94元。

南**司主张水电安装工程款6.92万元，因其在施工过程中已经代为支付，且在双方结算时已予确认，五**司对此不持异议，应视为五**司对此予以认可。该笔水电安装工程款应从南**司的应付工程款中予以扣除。

根据五**司对南**司提交的付款凭证的质证意见，五**司不予认可且未收到的金额共计985万元；而南**司所举证据之外，五**司还认可其收到承兑汇票30万元及都江**有限公司转账支付的370万元，共计400万元视为南**司的付款。品迭后，即五**司对于南**司共计尚有585万元付款不予认可。南**司主张款项系由陈*、万*经手，陈*、万*的收款行为系表见代理，其二人的收款行为应视为五**司的收款行为，所收款项应从南**司的未付款金额中予以扣除。原审法院认为，根据《成都**工程公司项目技术资料签证专用章使用授权书》的载明，南**司项目部的项目经理系肖*，案涉工程项目部“技术资料签证专用章”授权肖*使用的开始时间为2011年1月19日。肖*在该项目工程施工现场技术资料签证工作职责权限范围内可以用此印章，凡涉及经济相关事务确认，则均须使用五**司法人章。五**司及南**司对于肖*的身份均不持异议。而南**司据以主张陈*、万*系表见代理的证据为2010年12月31日的《承诺书》及2011年12月12日的《承诺书》。从该两份证据来看，2010年12月31日的《承诺书》的内容涉及材料调差及进度付款等经济事务。虽然肖*在该《承诺书》上签名，并加盖了“技术资料签证专用章”，但是由于肖*取得该章授权使用的时间为2011年1月19日，并且使用的权限范围仅限于项目工程施工现场技术资料签证工作。故肖*在该《承诺书》上签名并盖章的行为，不能视为五**司的行为。另一份形成于2011年12月12日的《承诺书》，该承诺书上既无肖*的签名，也无五**司的签章。原审法院对南**司关于陈*、万*的行为构成表见代理，该二人的收款行为应视为五**司的收款行为的主张不予支持。

南**司主张根据南**司与五**司南方真空项目部于2011年7月7日签订的《南方**限公司玻璃幕墙工程合同》，玻璃幕墙系五**司的承建范围，因此玻璃幕墙所产生的费用453000元应从未付工程款中扣除。五**司认为玻璃幕墙不属于五**司的施工范围，该笔款项不应扣除。原审法院认为，《工程施工合同》第二条“工程承包范围”第1.2条约定，新增办公楼玻璃幕墙的费用另计。而《南方**限公司玻璃幕墙工程合同》的签约主体系南**司与五**司南方真空项目部，但在合同上签字的系陈*、万*。如前所述，陈*、万*不是五**司南方真空项目部的项目经理，其二人代表南方真空项目部在合同上签字的行为亦不构成表见代理。因玻璃幕墙工程未涵盖在五**司的承建范围之内，所涉工程款也不应从五**司主张的工程款中扣除。

南**司认可未到期工程款1720125.54元，也表示愿意支付。虽然五**司在起诉时该笔工程款的支付期限尚未到期，但现该笔款项的支付期限已经届满，为了减少当事人的讼累，原审法院对于五**司在本案中请求南**司支付该笔工程款的主张予以支持。

综上，原审法院认为南方公司应支付的工程款为7810295.58元－160024.94元－69200元u003d7581070.64元。

原审法院还认为：双方签订的《工程施工合同》第十条“违约、索赔和争议”中第21.1条约定：“本合同专用条款第26款约定发包人违约应承担的违约责任：无正当理由不支付工程款，从约定期限过后第1天起按拖欠价款的0.2%支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，但该条款对于期限、利率的约定不明确，且也未明确违约责任的具体内容。南**司存在拖欠工程款的行为，应依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以欠款7581070.64元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率，从2012年1月10日工程交付之日起至款项付清之日止计付利息。

原审法院认为双方实际履行的合同系双方于2010年12月31日签订的《工程施工合同》，该合同全部条款中并无对于提前竣工奖金的相关约定，五**司也不存在提前竣工的事实，故对五**司提出的请求南**司支付工程提前竣工奖金的主张不予支持。案涉工程于2011年11月1日竣工验收合格，故五**司行使优先权至迟应在2012年5月提出主张。五**司于2012年7月9日提起诉讼已超过六个月期限，故原审法院对于五**司主张行使优先权的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、第二百八十六条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，《最**法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第四条之规定，判决如下：一、南**司于本判决生效之日起三十日内向五**司支付工程欠款7581070.64元及利息（从2012年1月10日工程交付之日起按照中**银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；二、驳回五**司的其他诉讼请求。案件受理费69908.21元（五**司已预交），由五**司负担9000元，南**司负担60908.21元。

上诉人诉称

宣判后，五**司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：合同约定“大门甲方定”，故84200元大门费用由南**司承担。合同约定工程尾款发包人按照10%的年息支付利息给承包人，计息时间从竣工验收备案日算起，双方对工程尾款的利息进行了约定，且不违反法律禁止性规定，合法有效，工程尾款欠款利息应按年利息10%计算。上诉请求：1.请求变更原审判决第一项为：“南**司于本判决生效之日起三十日内向上诉人五**司支付工程欠款7665270.64元及利息（从2012年1月10日工程交付之日起按照10%的年利率标准计算至款项付清之日止）”；2.本案第一审、第二审案件受理费由南**司承担。

被上诉人辩称

南**司答辩称：双方签订的合同约定大门的费用包含在诉争合同范围之内。按合同约定南**司并未拖欠五**司工程款，故不应支付工程款利息。南**司在原审庭审中当庭通知对方领取工程尾款，但五建司至今未领取工程尾款，所以南**司也不应支付工程尾款的利息。

宣判后，南**司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、南**司没有拖欠工程款。在2011年2月15日至2012年4月24日期间，南**司向五**司及其项目部负责人陈*、肖*、万*、李*、张**交付银行汇票、支付现金和银行转账等方式共计向五**司支付工程款、代缴税费、水电安装费等共计26264374.46元。五**司已向南**司开具收据的金额为21750836元，开具发票的金额为19510836元，对于收据载明金额减去发票载明金额的差额224万元，应认定是五**司收取的工程款。因五**司对其项目部负责人陈*、肖*、万*、李*、张**领取工程款未作否认表示，并向南**司出具收据和增值税发票进行确认，并且上述几人所领款项用于了本案讼争工程，如支付案涉工程玻璃幕墙、外墙砖、通风器费用。本案合同签订前，该工程施工合同的所有事项由陈*和万*代表五**司与南**司接洽。玻璃幕墙工程合同是由陈*、万*代表五**司签订，而南**司与五**司的《工程结算书》中有玻璃幕墙签证费用，五**司通过《工程结算书》的形式对陈*、万*的代理行为进行了追认。五**司项目部负责人陈*支付的玻璃幕墙费用453000元是从五**司项目部上述负责人签收但未开具收据和发票的361万元中支付的。张**的社保载明其是五**司的财务人员。故南**司有理由相信上述几人是代五**司领取工程款，其行为构成表见代理。该几人领取的汇票、现金及银行转账金额在扣除五**司开具的收据金额部分后的差额361万元应认定为五**司领取的本案工程款。二、2011年12月12日双方形成的《确认函》只是对该日之前的水表读数进行确认，并没有载明此后的用水就与五**司无关。工程2012年1月10日移交前，尚未完工，处于五**司控制之下，故工程移交之前产生的水费、污水处理费以及挖坏315管道材料及人工费均应由五**司承担。三、本案合同明确约定了五**司竣工验收后，南**司在一个月内完成工程结算并支付工程结算造价的70%，在竣工验收后一年内支付工程尾款。工程质保金在工程竣工一年后七日内支付。本案工程于2011年11月1日完成竣工验收，双方于2012年6月13日完成工程结算，根据约定南**司应在完成工程结算后支付工程款总造价的70%，即18004000元，而截止2012年6月13日，南**司已经向五**司支付了26264374.46元，扣除至本案起诉时尚未到期支付的质保金和工程尾款外，南**司没有拖欠工程款。在本案原审审理过程中南**司已经催促五**司领取工程尾款172万余元，但五**司未领取，该部分款项不应计算利息。即使应算利息，也应以起诉时未到期支付的质保金和工程尾款2585625.5元（865500元＋1720125.54元）为本金，从工程竣工验收后一年后即2012年11月1日起计算。原审法院以交付之日为应付款时间计付利息错误。上诉请求：1.请求撤销原审法院第一项，依法改判驳回五**司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案第一审、二审案件受理费由五**司负担。

五**司答辩称：一、双方来往函件明确了五**司项目负责人只有肖*。南**司认为陈*、万*、李*、张**是五**司的项目负责人没有事实依据。双方签订的合同约定南**司应将工程款支付给五**司指定账户，即使以承兑汇票，也应按票据法的规定背书，以确保五**司收到款项。南**司将空白汇票交给没有五**司任何授权的陈*、万*，应承担不利后果。五**司不知陈*、万*、李*、张**签收工程款项的行为，五**司收到工程款均是肖*交回的。南**司认为有361万元工程款系由五**司项目负责人陈*、万*等人签收构成表见代理的主张不能成立。二、按照五**司先开具收据，南**司后支付款项的交易习惯，五**司于2012年5月10日前开具的总额为20750836元的收据实际收到19510836万元，这已为五**司于2012年5月10日开具的增值税发票所确认，在该增值税发票上注明了之前的所有收据作废。2012年5月30日开具的两张50万元的收据是五**司要求南**司支付工程款的凭据，但南**司没有向五**司支付该款项。五**司并未收到南**司主张的收据金额与发票金额的差额部分224万元。三工程竣工验收后，五**司施工任务完成，双方确认函已对水表度数进行了确认和交接，此后水费均不由五**司负责，此后挖坏管道的费用也与五**司无关。四、陈*、万*不是五**司的项目负责人，五**司从未委托或认可由陈*、万*代表五**司与南**司签订玻璃幕墙合同。玻璃幕墙不是五**司的承建范围，五**司也没有玻璃幕墙施工资质。本案玻璃幕墙工程是由四川华**限公司承建，南**司支付玻璃幕墙工程款的行为与五**司无关。南**司主张幕墙工程包括在工程结算造价2885万元中没有任何事实和法律依据。南**司尚欠工程款7665706.4元及利息。请求驳回南**司的上诉请求。

本院查明

经审理查明，二审庭审中，各方当事人对原判查明事实无异议，本院予以确认。

二审中，南**司提交了一份2011年3月1日五**司向南**司和四川方**有限公司出具的关于施工现场用电问题的《工作联系函》，在该联系函上有万*的签名，加盖了五**司项目技术资料签证专用章。用以证明万*是五**司的项目负责人。

五**司认为南**司提交的材料不属于新证据，对该证据材料的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院的认证意见：虽然五**司对该证据的真实性有异议，但对该证据材料上的加盖印章的真实性没有提出异议，因该证据材料与原件核对一致，该证据具有真实性、合法性、关联性，可以结合本案其他证据综合认定。

庭后，五**司申请案涉项目负责人肖*出庭作证。肖*出庭作证称其是五**司职工，是案涉工程的项目负责人，负责案涉工程的质量、安全和进度款收取工作。五**司给肖*发放工资。陈*、万*不是五**司工作人员。陈*将本案工程介绍给五**司，前期由陈*与南**司谈，后期由五**司副总与南**司洽谈合同。陈*没有出资修建案涉工程。陈*在南**司只愿意按工程进度的70%支付工程进度款的情况下，向南**司出具承诺书愿意为其垫支10%的工程款，以促成南**司与五**司同意按80%支付工程进度款，并签订合同。陈*实际为南**司垫支了70多万元。肖*称陈*没有出资修建案涉工程。但陈*可以从案涉工程分包的钢结构项目中获得利益，还可以在其给五**司介绍的另一个案外工程中提成。南**司按合同约定的工程进度款支付节点（即每栋厂房的地基、主体和维护结构完成为节点），按约定的每栋厂房的造价（各栋厂房的总金额为2572万元）和约定的完成各节点工程的支付比例来支付工程进度款。由五**司以开出收据的方式向南**司请求支付工程款。五**司在开收据前，要与南**司要沟通协商南**司预计能支付的具体数额后，由五**司按相应金额开具收据，并加盖公章后送南**司请求支付工程进度款。具体由五**司财务代办张**或肖*将收据交给南**司财务处。但因南**司老厂区离工地较远，交通不便，张**或肖*将收据送到南**司财务处时，南**司却因找不到负责支付款项的人，无法领到款项。其后南**司委托陈*带承兑汇票到工地交给肖*或张**。五**司不愿意要承兑汇票，转告南**司少付承兑汇票，但由于陈*是中间人，五**司不太好拒绝，就收下承兑汇票由张**带回五**司。肖*本人和张**、五**司的材料员李*到南**司各领取过1次承兑汇票，并全部由张**带回了五**司。五**司没有授权陈*、万*领取工程款。后来南**司说支付了五**司2600多万元的工程款，才知道陈*向南**司打了很多以五**司名义收到空白承兑汇票的收条。另外，王*是肖*的妻子，赵**转账给王*和张**个人账户的钱是陈*还肖*个人借款。肖*认可其在2010年12月31日陈*承诺为南**司垫支工程款的承诺书上签字，但称五**司不知道此事。还认可2011年12月12日陈*、肖*出具的承诺，但称该承诺书的手写部分在签字时没有看到。肖*称不清楚万*是否在2011年3月1日五**司向南**司和四川方**有限公司出具的关于施工现场用电问题的《工作联系函》上签字，五**司项目部技术签证章没有管得太严。五**司向南**司报审的金额为3600余万元，南**司找第三方审计公司算下来，仅有3000万元多一点。该审计报告中扣除了非五**司施工范围的自行车棚、总坪、硬化地坪、玻璃幕墙四部分共计180万元，最后形成了双方认可的2885万元的决算价格。为了简化过程，双方就在结算单上写了贴现利息和玻璃幕墙签证项目。

五**司对肖*的证言的真实性、合法性、关联性均无异议，认为肖*的证言证明了陈*、万*均不是五**司的人。五**司也没有委托陈*、万*领取承兑汇票。五**司收到承兑汇票是南**司委托陈*交给施工工地工作的肖*、张**，再由肖*、张**交给五**司财务处。至于陈*、万*到底在南**司拿了多少承兑汇票，肖*与五**司均不知道。陈*与南**司的关系很好，陈*之妻是南**司的隐名股东，陈*本人也能控制案涉工程的发包。结算书中决算价2885万元不包含玻璃幕墙。南**司对证人证言合法性、真实性无异议，对关联性有异议。还认为肖*没有将真实情况向法庭陈述，如玻璃幕墙款项是根据合同约定另外支付的。对于陈*、万*所收的承兑汇票，五**司以实际行为予以确认，故陈*、万*与五建司是有关系的。

本院认为

本院认为，因五**司、南**司对肖*证人证言的真实性没有异议，肖*证人证言与本案具有关联性，对肖*证人证言可以结合本案其他证据综合认定。

二审另查明：（一）双方签订的备案合同《建设工程施工合同》专用条款第六条第26.1款对工程款支付方式进行了约定，按月凭承包人出具的盖有承包人财务专用章的发票支付，转账支付到承包人指定的银行账户。

五**司、南**司均认可按合同约定的工程进度节点和比例支付工程进度款。五**司主张按照合同约定的总价2572万元为基数来计算并支付工程进度款；南**司则主张按照合同约定的工程总价2572万元加上五**司在施工过程中完成的合同外增量工程的价款来计算并支付工程进度款。五**司称经双方确认工程量及价款后，由五**司与南**司协商具体支付数额后向南**司出具收据，南**司依据五**司出具的收据支付工程款。对于案涉工程进度款支付的交易习惯，南**司称：“有先付款后开收据，也有先开收据后付款的情况。按照合同约定的进度款节点支付，据施工方完成的工程量来计量请款。没有请款单，请款方式就是收据，据请款的收据来支付进度款。后来就以施工方完成的工程进度，对方（五**司）完成的工程量经我方（南**司）工地负责人的认可，就付款。到了7、8月工程到了高峰期，对方（五**司）收据就来不了了，陈*说不付款的话材料商就进不来，为了赶工期，为了不扩大损失，所以我方（南**司）就付款。”五**司出具的收据大多数早于陈*、万*领取承兑汇票的时间，较少部分收据出具的时间晚于陈*、万*领取承兑汇票的时间。

根据南**司在二审中提交的支付工程款的情况统计表，从2011年1月开始至2011年7月19日南**司支付五**司5笔工程进度款。其中，2011年2月15日五**司开具160万元、100万元的收据各1张，2011年2月15日南**司转账160万元、2011年2月16日李*出具收条收取100万元；2011年3月28日五**司出具385万元的收据1张，2011年4月2日万强出具收到350万元收条1张（五**司认可收到其中50万元承兑汇票一张，不认可收到其余三张金额为300万元的承兑汇票）、2011年4月7日南**司银行转账35万元；2011年5月6日五**司出具70万元、30万元收据各1张，2011年5月9日南**司转账支付20万元、陈*出具100万元收条1张；2011年5月13日五**司出具20万元收据1张；2011年6月11日、14日陈*分别出具100万元（五**司认可收到其中四张金额为90万元的承兑汇票，不认可收到其中10万元承兑汇票一张）、20万元收条各1张（该收条载明将20万元转入王*个人账户，五**司不认可收到该款项）；6月15日，五**司出具100万元、20万元收据2张；2011年7月5日，南**司转账支付20万元，7月13日，陈*出具1200836元收条1张，7月17日，南**司转账支付20万元，2011年7月19日，五**司出具40万元、1000836元、20万元的收据3张。

南**司称在2011年7月22日至11月29日期间，为避免停工，赶工程进度，在五**司没有开出收据的情况下，根据陈*的要求，支付工程所需的材料款和合同外的增量工程款，南**司出具了在此期间向陈*、万*支付了承兑汇票840万元，陈*、万*向南**司出具了收条21张，另南**司还在此期间向五**司转账支付30万元。五**司在此期间向南**司出具金额为280万元的收据4张。具体如下：7月22日，陈*出具100万元收条1张，7月26日陈*出具20万元收条1张（该收条载明收到南**司增加工程量幕墙工程款20万元，此款转入汪*个人账户，五**司不认可收到该款项），7月27日五**司出具30万元、80万元收据2张，同日，陈*出具30万元（五**司不认可收到该30万元承兑汇票）、10万元收条（五**司不认可收到该10万元承兑汇票）2张，7月29日南**司向五**司转账支付30万元，8月5日万*出具100万元收条（五**司不认可收到该100万元承兑汇票），8月16日，陈*出具15万元、20万元收条2张，8月18日，五**司出具65万元收据1张，共计130万元，8月25日陈*出具20万元收条1张（该收条载明此款转入杨**个人账户，五**司不认可收到该款项），8月26日，五**司出具65万元收据1张，9月8日，万*出具20万元收条1张（该收条载明此款转入陈**个人账户，五**司不认可收到该款项），9月16日，陈*出具40万元收条1张，9月24日，万*出具10万元收条1张，10月10日，陈*出具5万元收条1张（该收条载明此款转入陈**个人账户，五**司不认可收到该款项）、20万元收条1张（该收条载明此款转入张能静个人账户，五**司不认可收到该款项），10月12日，陈*出具100万元收条1张，10月14日，陈*出具55万元收条1张（五**司认可收到5万元承兑汇票一张，不认可收到该收条载明的另一张50万元的承兑汇票），10月17日，五**司出具100万元收据1张，10月24日，陈*出具收条20万元收条1张（该收条载明此款转入陈**个人账户，五**司不认可收到该款项），10月31日陈*出具100万元（五**司认可收到该收条载明的50万元承兑汇票1张，不认可收到另一张50万元承兑汇票）、10万元收条（五**司不认可收到该承兑汇票）2张，11月2日，五**司向南**司出具50万元收据1张，11月9日，万*出具20万元（五**司不认可收到该承兑汇票）、85万元收条（五**司认可收到该收条载明的1张金额为70万元的承兑汇票）2张，11月29日陈*出具20万元收条1张（该收条载明10万元转入张能静个人账户，10万元转入陈**个人账户，五**司不认可收到该20万元）。

2011年12月9日至2012年4月20日，五**司出具的共计金额为640万元的收据4份，在此期间陈*、万*、肖*、张**等人出具收条收到南**司交付的承兑汇票总金额为641万元。其中：12月9日，万*出具20万元收条1张，2011年12月13日，五**司出具20万元、200万元收据2张，同日，陈*出具200万元收条1张；12月22日，陈*出具101万元收条1张（五**司认可收到其中41万元的承兑汇票，不认可收到该收条载明的1张金额为60万元承兑汇票），2011年12月28日五**司出具220万元收据1张，2011年12月29日肖*出具210万元收条1张，2012年1月11日，五**司出具200万元收据1张，同日，陈*向南**司出具20万元收条1张（该收条载明转入陈**个人账户，五**司不认可收到该款项）、80万元收条1张、2012年4月20日陈*出具10万元收条1张（该收条载明转入陈**个人账户，五**司不认可收到该款项）。

五**司认可肖*、李*、张**在南**司签收的承兑汇票（共三张）。五**司称收到的其他承兑汇票均是南**司委托陈*交给肖*，由肖*交回五**司。五**司认可于2011年4月11日、5月16日收到都江**有限公司转账支付的工程款三笔共计370万元。一审中，都江**有限公司出具书面材料证明收到陈*、万*交来的四张承兑汇票，共计400万元，并受陈*、万*的委托于2011年4月11日、5月16日分三笔转账370万元到五**司帐上。五**司称还收到南**司票号为＊80金额为10万元的承兑汇票，＊47金额为20万元的承兑汇票，该两张承兑汇票不在南**司主张支付给五**司的承兑汇票范围内。对此，南**司称该两张承兑汇票是从南**司给五**司的承兑汇票拆分而来的，但不清楚具体是从哪张承兑汇票拆分而来的。南**司认可交给陈*、万*的承兑汇票均没有将五**司列为被背书人。

2012年5月10日，五**司向南**司开具了金额为19510836元的增值税发票，在该发票下方有手写字体“由五**司开据的收据全部作废，以此次开具的发票为准”。其中，除南**司向五**司转账支付285万元、五**司认可的由李*出具收条收取100万元承兑汇票、肖*收取的210万元承兑汇票、张**收取的80万元承兑汇票外，其余1276.0836万元系陈*、万*出具收条收取的款项。截至开具发票之日，五**司向南**司开具收据金额共计20750836元。2012年5月31日，五**司向南**司出具了总金额为50万元收据2张，五**司称没有收到该100万元，南**司主张已经向五**司支付了该收据载明的100万元，但没有提交相应的付款依据。

陈*、万*以五**司的名义向南**司出具了收到案涉工程款的收条，并要求南**司将收条载明的工程款金额支付至王*（肖*之妻）、陈**（陈*之妻）、汪*、张**、杨**等个人账户，南**司称其根据陈*、万*的要求，通过赵**（南**司的法定代表人）、徐**（南**司出纳）的个人账户向上述个人转账支付175元。五**司不认可收到上述款项。

（二）南**司认可陈*的妻子陈**认购其公司股权100万元。南**司认可陈*曾承诺向其支付案涉合同价款2572万元的10%，然后由南**司按《工程施工合同》约定的80%向五**司支付工程进度款。陈*实际支付了70余万元，其后，南**司将该70余万元还给了陈*。

五**司认可张**是五**司的财务代办，李*是五**司的材料员。案涉工程的劳务分包给五**司下属的劳务公司，杨**是案涉工程劳务班组的工作人员。

（三）2011年1月19日，五**司向南**司、监理单位出具了项目技术资料签证专用章使用授权书，该授权书载明：“在本案工程项目工程施工现场技术资料签证工作职责权限范围内的文书用印。凡涉及上报建设单位、监理单位、行业主管部门、政府机构的重要文件；或工程验收、单位工程移交、工程资料确认、移交；工程涉及经济相关事务确认书，均须使用公司法人章。”南**司、案涉工程监理单位在该函件上盖章。

2010年12月31日，有陈*、万*、肖*三人签字，向南**司出具的《承诺书》载明的主要内容：五**司承诺在施工过程中，不向南**司提出材料调差要求，如因提出调差要求，导致南**司损失，由项目部负责人陈*支付的资金中扣减。项目部自筹资金290万元，以项目部陈*名义按合同进度付款时间，分四次支付给南**司，再由南**司在按进度付款时一并将资金转入五**司账户，以满足合同约定的付款要求和付款条件，《承诺书》还约定了垫支款返还时间及计息标准。在该承诺书上，加盖的印章模糊，南**司认为是案涉项目技术资料签证专用章，五**司否认是项目技术资料签证专用章，并认为五**司启用该章的时间在2012年1月19日，且该承诺书涉及的内容超出了项目技术资料签证专用章的使用范围。

2011年12月12日，落款为五**司项目部的《承诺书》载明：五**司项目部承诺放弃收取工程尾款10%的垫支利息。在该承诺书上还有一行手写字体：“如五**司追究此事，将由项目部陈*、肖*全部负责。”陈*、肖*在该承诺书上签字，该承诺书上没有加盖五**司项目技术资料签证专用印章。

（四）2011年5月31日，为避免对工程施工安排造成影响，五**司项目部发函请求南**司尽快确定幕墙施工单位。南**司李**签收该函。同年6月1日，南**司向五**司复函称已确定幕墙施工单位，并将与五**司协调施工安排。2011年6年5日，五**司向南**司出具《工作联系函》，该函列明幕墙配合费明细：“图纸设计费4000元，图纸审查费4000元，水电费2000元，脚手架（人工、租赁）15000元，总包管理费500／㎡×740元／㎡×2%u003d7400元，总金额为32400元。”南**司提交了一份《南**司玻璃幕墙工程合同》，该合同载明甲方为南**司，乙方为五**司项目部，落款日期为2011年7月7日，在该合同上加盖了五**司项目部技术资料签证专用章，陈*、万*在乙方代表一栏签字。

2011年9月20日，南**司向五**司发出的《工作联系函》载明：综合车间原设计玻璃幕墙，为节约将玻璃幕墙而变更为塑钢窗，因综合车间的玻璃幕墙已包含在合同范围内，故不应增加费用，并确认只有办公楼的玻璃幕墙不在本案合同范围内。南**司二审庭审中称本案工程中仅有办公楼有玻璃幕墙施工。2011年10月20日，关于玻璃幕墙《子分部工程质量验收报告》载明，玻璃幕墙造价37.6万元，玻璃幕墙的施工单位是四川华**限公司，五**司项目部经理肖*在“总包或交接单位验收意见”一栏签名，设计单位、南**司、监理单位、施工单位分别在该验收报告上签字盖章。五**司编制的本案工程竣工结算不包含玻璃幕墙工程。2012年3月22日，四川方**有限公司作出的《工程结算审查书》中记载，施工单位（五**司）没有报审玻璃幕墙。

一审中，南**司提交了王**出具的收条3份和情况说明1份，用以证明陈*向玻璃幕墙工程承包人王**支付了玻璃幕墙工程款453000元，并主张陈*是用代五**司从南**司领取的承兑汇票支付了该玻璃幕墙款。

2012年5月26日，南方公司向五**司发出《公函》，该函载明：“由贵司承建的我司新建厂区工程，双方合同签订工程造价为2572万元，在施工过程中发生了部分增量及变更，产生了承兑汇票贴现费用等，也产生了部分工程甩项。根据贵司送审决算即我司聘请的审计公司所做工程造价评估，本着双方互利互惠的原则，经我司主管工程及财务的董事协商决定，认可部分签证费用及承兑汇票贴现费用，用部分未确认签证冲抵甩项扣减费用，我司确定本工程最终决算价格为2885万元。望贵司尽快给予答复，以便贵我双方共同确认决算价格。”

2012年6月13日，南**司与五**司签署了《都江堰市南**司新建厂区工程结算书》，该决算书载明：“1.合同价：2572万元（土建、钢结构及水电）；2.合同外增量：土建签证195万元，水电签证7万元，幕墙签证48万元，合计250万元；3.承兑汇票贴息补贴：55万元；4.未签证部分与土建甩项综合后补贴8万元；决算价u003d1＋2＋3＋4u003d2885万元。”南**司与五**司在该决算书上盖章。该决算书中涉及的各项费用均没有明细表或其他附表。

2011年6月28日，五建公司向南**司发出《确认函》：“本案项目3号厂房屋面通风器设计要求由专业厂家进行安装，所以请求业主（南**司）尽快确认屋面通风器厂家，以便钢结构单位能尽早对此部分工作内容提前进行施工协调。”并抄送监理单位。在工程施工过程中五建公司向南**司发出了通风器签证单，但南**司以及监理单位并没有对通风器签证进行确认。

（五）南**司于2011年5月至2012年1月为五**司垫付的电费59142.94元。2012年1月10日工程移交之前产生的2012年1月份水费3441.90元、污水处理费2503.20元以及挖坏315管道材料及人工费5000元。南**司支付本案工程的大门费用为84200元。

2011年12月12日，五**司项目部向南**司出具《确认函》，该函载明：贵司二装施工单位就综合楼精装修用水一事，经双方共同查看结果如下：总水表：11632立方。分水表：149立方。请贵司确认。并抄送监理单位和二装单位。

二审中，南**司称本案工程未进行竣工备案。南**司同意从2011年11月1日竣工验收时起计算案涉工程尾款利息。

本院认为，原审法院认定双方实际履行的是《工程施工合同》，双方均没有提起上诉，表明双方认可该事实。

根据双方提交的关于玻璃幕墙、通风器、外墙瓷砖付款凭证、工程结算资料可以证明案涉玻璃幕墙、通风器并非五**司的施工范围，外墙瓷砖系五**司自行支付，南**司以陈*、万*与其签订了玻璃幕墙施工合同并用领取的承兑汇票支付了玻璃幕墙、通风器和外墙瓷砖费用，主张五**司以实际行为追认陈*、万*的代理行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然南**司提交了有万*签字的工作联系函，但该函件未载明万*的职务。本案现有证据尚不能证明陈*、万*是五**司案涉项目的负责人。南**司关于陈*、万*是五**司案涉项目的负责人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据五**司对南**司提交的付款凭证的质证意见，五**司不予认可且未收到的金额共计985万元；除南**司所举示陈*、万*领取的承兑汇票之外，五**司还认可其收到承兑汇票30万元及都江**有限公司转账支付的370万元，共计400万元视为南**司的付款。品迭后，即五**司对于南**司共计尚有585万元付款不予认可。对此，虽然双方签订的备案合同《建设工程施工合同》约定南**司按月凭五**司出具的盖有承包人财务专用章的发票支付，转账支付到五**司指定的银行账户，但根据南**司提供的收据、收条的时间来看，五**司开具收据的时间与南**司付款的时间并不存在收据在先或付款在先的固定模式，证明双方在实际履行过程中变更了备案合同的约定，既存在五**司先开收据南**司后付款的情形，也存在南**司先付款，五**司后开收据的情形。陈*、万*以五**司的名义从南**司领取承兑汇票并向南**司出具了收条，五**司向南**司出具的加盖公章的收据以及发票金额的绝大部分是陈*、万*从南**司领取的大部分的承兑汇票。根据五**司案涉项目经理肖*的证言以及双方确认，五**司开具发票认可的工程款1951万余元中，除南**司向五**司转账支付285万元、由李*出具收条收取100万元承兑汇票、肖*收取的210万元承兑汇票、张**收取的80万元承兑汇票外，其余1276.0836万系陈*、万*出具收条收取的承兑汇票。虽然在五**司开具发票金额1951万元之外，南**司在五**司没有出具收据要求支付工程款的情况下，向陈*、万*支付承兑汇票，但陈*、万*以五**司项目部的名义向南**司出具了收到工程款的收条。

虽然南**司并未提交陈*、万*已取得五**司委托收款的授权证据，但上述五**司开具发票收款的1951万余元中，有1276.0836万元系陈*、万*出具收条收取的款项的事实，表明在双方的合同履行过程中，陈*、万*一直在以五**司名义收取款项，且五**司对陈*、万*代为收取的1276.0836万元款项予以认可。根据《民法通则》第六十六条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”以及《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。南**司有理由相信陈*、万*能够代表五**司收取工程款。五**司只认可发票载明的金额为收到的工程款的辩解理由不能成立。双方争议的585万元工程款因系陈*、万*从南**司处收到承兑汇票和银行转账，应视为五**司收到南**司支付的案涉项目工程款。

南**司主张2012年1月10日工程移交之前产生的2012年1月份水费3441.90元、污水处理费2503.20元以及挖坏315管道材料及人工费5000元，应当由五**司承担。五**司认为，根据2011年12月12日双方形成的《确认函》，记录了截止当天的水表读数，此时间之后的水费就不应该由五**司承担。因《确认函》系针对南**司二装用水事宜形成的，南**司工程现场的负责人李**在函件上签字确认，故该函件载明时间之后的水费即2011年12月12日之后的水费不应该由五**司承担，南**司的该项主张，不能成立。根据“总平设计说明”的内容来看，“大门甲方定”只能说明门的具体款式由南**司确定，而门应该包含门和门框，因此南**司购买门的费用应包含在本案工程款内，南**司实际已经支付的门的费用则应在五**司应得的工程款中予以扣除。五**司关于应由南**司支付大门费用84200元的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定五**司应承担2011年5月至2012年1月期间的电费59142.94元和16682元竹胶板费用，五**司没有提出上诉，视为认可，故上述四项费用160024.94元应从南**司支付的工程款中抵扣。此外，五**司对南**司主张为其垫支了水电安装工程款69200元没有提出异议，应视为认可，该笔款项也应从南**司支付的工程款中抵扣。

综上，南**司尚应支付五**司工程款1731070.64元（28850000元-25360836元－160024.94元－69200元-663368.42元代缴税费-865500元质保金）在五**司起诉时案涉工程款中尚未到期工程款数额为1731070.64元，现该笔款项的支付期限已经届满，南**司认可该笔工程款的金额，也表示愿意支付。为了减少当事人的讼累，五**司在本案中请求南**司支付该笔工程款的主张，本院予以支持。

因双方签订的《工程施工合同》约定了工程尾款按10%的年息向五**司支付利息，从案涉工程竣工备案之日起计算利息。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中**银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”五**司关于工程尾款应按照10%年利率计算利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。《工程施工合同》约定工程尾款垫款期限为竣工验收后1年内，计息时间从竣工验收备案日算起。案涉工程至今未竣工备案，但南方公司自愿从2012年1月11日起支付工程尾款利息，是对其自身权利的处分，本院予以确认。南方公司应支付案涉工程尾款1731070.64元从2012年1月11日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金利息。

综上所述，五**司、南**司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，审判程序合法。依照《民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2012）成民初字第1292号民事判决；

二、改判都江堰**有限公司支付成都**工程公司工程款1731070.64元及利息（从2012年1月11日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；

三、驳回成都**工程公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费69908.21元，由成都**工程公司负担48935.75元，由都江堰**有限公司负担20972.46元；本案二审案件受理费69908.21元，由成都**工程公司负担48935.75元，由都江堰**有限公司负担20972.46元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日