四川希望华西建**有限公司与成都天**有限公司、罗*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审原告）四川希望华西建**有限公司（以下简称希望华**司）因与被上诉人（原审被告）成都天**有限公司（以下简称天**司）、第三人罗*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2010）成民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月15日受理后，依法组成合议庭，并于2013年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人希望华**司的委托代理人曹**、李**，被上诉人天**司的委托代理人黄*到庭参加诉讼，第三人罗*经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明：天**司和希望华**司于2007年8月7日签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《建设工程施工合同补充条款》（以下简称《合同补充条款》）。合同主要约定：天**司将位于郫县友爱镇的红枫苑一期工程承包给希望华**司承建；承包范围是土建、装饰、水电、安装、总平等；开工日期2007年8月10日，竣工日期2008年2月10日，合同工期日历天数210天；合同价款7314000元。

《施工合同》通用条款中对“暂停施工”约定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见；承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程；承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复；工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工；因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担费用，工期不予顺延。

《施工合同》通用条款中对“竣工验收与结算”主要约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人递交的竣工验收报告后28天内不组织有关单位验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

《施工合同》专用条款中第23.2条约定合同价款为固定包干价。合同专用条款中第23.3条约定合同价款的调整因素为：①图纸变更；②施工变更（施工技术措施调整）；③发包人修改通知；④承包范围调整；⑤现场技术核定、经济签证（包括费用签证及材料签证认价）；⑥非承包人原因造成的工程返工、停工；⑦施工期间内政策性调整；⑧材料价格变更；⑨其它签证；⑩实际建筑与预算面积差异等。合同补充条款中约定，承包人与发包人或监理之间往来资料及函件，均应在5天内对收到的资料及函件作出书面确认，超过5天未作确认，视为已认可对方报送的资料内容。

《合同补充条款》第二条“承包范围说明”约定：本工程所有项目实行包干价格，即包工包料，按建筑面积690元每平方米计价，不再收取其他任何费用。

《合同补充条款》第四条“工程款支付”约定：1.工程采取按工程进度分阶段拨款的形式支付工程款，其拨款金额以双方共同审定并签字认可的实际工程量为准，乙方在请款前需书面提出拨款申请（附基础、结构等验收报告），经甲方审核签字后七个工作日内拨付该阶段应付款项，审核期为5个工作日，其余应付款竣工验收后20个工作日内支付给乙方。2.工程阶段付款为：A.所有工程修建至二层楼顶板完成，经质检部门验收合格并提交基础验收报告后7个工作日内支付合同包干价20%；B.工程修建至主体断水，主体工程经质检部门验收合格并提交主体验收报告后7个工作日内支付合同包干价的40%；C.工程按施工图的要求全部完成，经有关部门竣工验收合格后，15个工作日内支付合同包干价的20%。3.竣工后办理工程结算，经双方签字盖章，甲方于20个工作日内付款结算工程总价的95%，剩余的5%工程款甲方保留作为工程保修金。4.本工程中涉及工程量变化或设计变更的，根据现场实际情况按实结算；材料单价变化在预算价格±5%范围内不作调整，在预算价格±5%范围以外的，按实际价格结算；钢材现按3800元／吨计价，实际价格以钢材当天当场双方签字认可的单价进行结算。

《合同补充条款》第六条“工程变更”约定：乙方必须严格按设计图纸会审记录施工，未经设计单位同意和甲方签字盖章同意，不得擅自修改设计；若乙方擅自变更导致经济支出或由于擅自变更所造成的质量事故及结构安全隐患，均由乙方自行负责；如确需变更的部分，必须由甲方代表及监理签字盖章认可生效。

《施工合同》和《合同补充条款》签订后，希望华**司进场施工并向天**司告知了红枫苑一期工程项目部（以下简称项目部）管理人员名单，其中：罗*为项目负责人，冉*为项目执行经理，江*为财务责任人，名单上还列明项目经理、技术负责人、责任工长、材料责任人等人员。

希望华**司于2007年9月10日作出希望华西（2007）司字第098号《关于启用“红枫苑一期工程项目部”公章的通知》，启用“红枫苑一期工程项目部”公章（非合同印章）（以下简称项目部印章），通知要求该公章不准用于对外签订各类经济合同、经济担保、人员借（聘）合同、资金借用、物资赊欠协议、收款、工程结算及委托代为支付一切资金等。该公章使用范围仅限于项目部内部管理文件、各种信函、纪要；用于工程项目施工过程中与业主、设计、监理等单位进行现场经济、技术资料签证，现场施工进度、质量、安全、文明施工、环境卫生、消防、治安、保卫等工程资料及往来函件联系、会议纪要；向公司上报统计月报表、申请、报告。天**司于2007年9月12日收到该通知。

2007年10月12日，天**司向希望华**司发出《停工通知》，决定红枫苑一期在建项目从2007年10月12日零时起至2007年10月16日24时暂停施工，开工时间等待通知，如不能在2007年10月17日恢复正常施工，双方再协商停工损失。希望华**司于当日收到《停工通知》后作出《回函》，明确已对红枫苑一期在建项目全面停工，并将项目部因停工造成的经济损失呈报给天**司予以确认。希望华**司后附的《停工损失清单》上记载每天停工损失金额为23703.65元，天**司项目负责人陈*在清单上签字并加盖公司印章予以确认。

2008年4月10日，天**司向希望华**司作出付款《承诺》，确认截止2008年4月10日，天**司拖欠希望华**司项目部工程款280万元；定于2008年4月15日前支付80万元，2008年4月30日前支付100万元，2008年5月20日前支付50万元，2008年5月30日前支付50万元；2008年4月10日后工程进度款按双方签订的合同按期拨付；若天**司未按约定支付2008年4月10日之前的工程欠款，在承诺的付款日期（可延缓10日，但4月10日前的工程欠款必须按约定的日期付清）未付款，按已完工程总产值为基数支付占用资金月利息，月利息为10%，同时希望华**司有权停工，由于停工造成的一切损失及后果由天**司承担。四川君衡**责任公司的代表作为见证人在该付款《承诺》上签字确认。

2008年3月6日、2008年4月16日、2008年4月28日、2008年5月6日、2008年5月8日、天**司委托成都市**有限公司（以下简称卓越公司）向希望华西公司分别支付工程款10万元、50万元、50万元、10万元、10万元，共计130万元。天**司向希望华西公司支付工程款3705000元。

2008年11月12日，希望华**司向天**司发出希望华西（财函字）2008年第022号《关于拨付工程款项的函》，确认截止2008年11月12日已收款120万元，提出未经希望华**司特别授权不得将本工程款项付至任何单位或个人，并请将此工程的工程进度款、质量保修金等款付至公司收款的唯一账户，该函上附有希望华**司账户名称、账号及开户银行。该函于2008年11月18日送达给天**司。

2009年1月20日，希望华**司向天**司出具《委托书》，称因承建的红枫别苑项目尚欠各种材料供应商货款，春节大假已至，材料款的支付刻不容缓。为了避免银行转账时间延误，请天**司准备预拨工程款50万元直接代为支付红枫别苑项目以下材料供应商：1.铁花栏杆制作商16万元；2.沙石供应商5万元；3.页岩砖6万元；4.租赁费7万元；5.水泥5万元；6.水电材料4万元；7.内墙涂料4万元；8.室内外防水3万元。希望华**司备注“请贵公司支付上述款项时代为收取发票交我公司，并完善相关财务手续”。

2009年3月2日，天**司和希望华**司签订《红枫苑一期补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定：1.工程竣工日期延期至2009年4月15日。2.2008年12月25日希望华**司报送天**司的报表产值为9286500元（增减工程量部分在竣工结算时核算），为保证工程在2009年4月15日竣工，天**司将红枫苑一期工程10套房屋按每平方米1200元（不含土地出让金）共计975.42平方米作价1170504元抵给希望华**司，抵作应支付的工程款。3.天**司有回购权。4.协议签订后，希望华**司承诺及时复工，按时竣工。希望华**司出具《施工进度计划》作为协议附件。协议也后附了抵款房屋的《明细表》。同日，双方签订《房屋使用权转让协议》，对《补充协议》中约定的抵款房屋使用权的转让达成一致。上述两份协议均未实际履行。

2009年3月5日，天**司向希望华**司发出《尽快恢复施工的函件》，指出鉴于希望华**司承诺于2009年3月2日全面复工和项目现仍处于停顿状态、项目负责人罗*无法联系等情况，要求希望华**司即日进入全面复工状态，并明确指定项目负责人以及联系方式，尽快安排召开项目现场工作协调会，召集相关材料商告知复工情况，在现场悬挂工期安民告示。2009年3月13日，天**司向希望华**司发出《关于红枫别苑施工进度的函件》，指出鉴于希望华**司承诺在2009年3月2日全面复工并在2009年4月15日全面完工，但现场工程无人安排等情况，再次要求希望华**司按之前函件中的事项作出行动。2009年3月17日，天**司向希望华**司发出《关于红枫别苑施工进度的函件》，要求：解除双方在2009年3月2日签订的《补充协议》；由希望华**司安排指定管理人员，由天**司组织人员进场完成剩余施工任务；由希望华**司召集前期相关材料商告知工程欠款以及支付情况。2009年3月18日，希望华**司向天**司发出《〈关于红枫别苑施工进度的函件〉的回函》，指出鉴于天**司未按双方所签《补充协议》第二条中第2条执行，拖欠巨额工程款，造成希望华**司对材料供应商及劳务公司等费用未能按时支付，导致工程后续工作不具备复工条件，故同意由天**司组织人员进场施工，完成剩余工作，处理相关事宜并确保工程达到竣工验收条件。对前期材料供应商及劳务商的欠款办理相关手续后委托天**司代为支付。同日，希望华**司退出施工现场。退场时双方未就希望华**司已完工程量进行结算。

2009年7月3日，希望华**司采用公证形式，向天**司邮寄送达其自行制作的红枫别苑1#-4#《结算书》，该《结算书》记载的工程结算金额是16272723.44元，包括：单体工程结算造价为12988732.03元；根据甲方签字的停工损失为1801477.4元；根据甲方的付款《承诺》及付款实际情况计算的甲方应付资金占用利息为1482514.01元。工程结算未包括违约金部分，也未包括卓越公司与罗洋所签投资协议约定的造价上浮部分以及投资利息。

另查明，2007年8月28日，天**司与郫县友**民委员会（以下简称顺**委会）签订《砂石购销合同》，约定顺**委会从2007年9月1日至甲方工程竣工期间，向红枫别苑工地供应砂石等建筑材料，双方按单价据实结算。同日，双方签订《土方挖运承包协议》，约定天**司将位于郫县友爱镇石**枫别苑建设项目土方挖运工程承包给顺**委会，单价为挖运土方每平方米7元，回填方每平方米9元，土方挖运工作完成后，天**司于工程修建至主体三楼后7日内将土方挖运工程款一次性支付给顺**委会。上述合同和协议签订后，顺**委会向工地供应了砂石并完成了土方挖方和回填施工。2009年1月16日，项目部负责人罗*与天**司签署的《关于项目砂石、土方合同的情况说明》载明，项目部承建天**司开发的郫县红枫别苑项目，由于工程开建前项目部与项目所在地友爱镇农科村顺**委会就项目砂石、砖供应和土方开挖事宜不能达成共识，后项目部及顺**委会商定，项目部委托天**司代其与顺**委会签订项目砂石供应和土方开挖协议。现场材料收方由项目部和天**司现场代表负责，相应材料款由天**司和项目部商议支付（非甲供材料），如有天**司代付砂石和土方款项发生，该款项进入项目工程款决算范围。2009年9月2日，天**司与顺**委会签订《红枫别苑砂石、土方结算清单》，双方经核实，结算价为591135.8元。该款天**司已支付556135.8元。

2008年9月28日，天**司与成都蜀**限公司（以下简称蜀**司）签订《郫县红枫别苑小区新建园区通信配线工程合同》，约定蜀**司完成通信配线工程后天**司应支付25427元。工程完工后，天**司已付清此款。

2009年3月20日，希望华西公司的代理人卓越公司与四川**有限公司（以下简称睿**公司）签订《协议书》，将位于郫县友爱镇郫花路释迦桥红枫别苑项目共计四栋的后续工程部分发包给睿**公司，主要约定：工程为固定包干总价180万元，其中10万元为进场施工过程中的协调费，用于睿**公司在施工过程中发生的需其协助的相关协调工作。睿**公司不得以任何理由（包括但不限于工程材料价格涨价、气候变化、停水停电等）要求增加工程款。工程承包范围包括土建部分和水电部分。土建内容包含防水工程、内墙腻子、公共部位的乳胶漆以及散水工程、室内外所有收边补烂工作、剩余外脚手架拆除、楼梯间地砖等预算及施工图散水以内所包含但未完工项目。水电内容包含散水以内的强弱电安装，给排水以及雨排水安装，水、电表箱安装等预算及施工图散水以内所包含但未完工项目（不包含甲方前期分包单项，即塑钢门窗、防盗门、铁花栏杆、对讲系统）。开工时间为2009年3月23日，竣工时间为2009年4月30日前。合同签订后，睿**公司进行了施工。睿**公司已收取工程款1737092元。

2009年3月25日，天**司与青羊**柜经营部（以下简称新众合经营部）签订《进户门制作、安装合同》，约定新众合经营部在2009年4月20日前完成红枫别苑进户门制作、安装工程，合同总金额39600元。2009年5月20日，双方签订《单元对讲制作、安装合同》，约定新众合经营部在2009年5月28日前完成红枫别苑单元对讲系统制作、安装工程，合同总金额30800元。后经结算，货款70400元和进户门返工费10000元，共计80400元。此款天**司已付清。

2009年3月25日，天**司与郫县**窗经营部（以下简称洪石经营部）签订《塑钢门窗制作、安装合同》，约定洪石经营部在2009年4月20日前完成红枫别苑塑钢门窗制作、安装工程，合同总金额约290000元，合同备注双方实际结算总金额为合同总金额减去洪石经营部与项目部前期现场已完工工程量金额（现场收方待双方与项目部确认）。2010年1月28日，天**司与洪石经营部经结算，确认工程总额为380045元，截至当日已支付344000元，余款36045元未支付。上述款项380045元，天**司已于2010年5月20日前付清。

2009年9月24日，成华**经营部（以下简称贝***材部）出具付款明细，确认项目部负责人江*签字核实的外墙砖共计8561件，货款金额为188343元，在2008年11月24日至2008年11月29日分两次增加40件，货款金额为880元，共计供货金额189223元。截止2009年9月24日，已支付货款177600元，其中希望华西公司支付37600元，天**司和卓**司支付140000元，余款11623元的发票已开但款未付。贝***材部收取的140000元中，天**司支付100000元，卓**司支付40000元。

天**司于2010年1月28日依据希**公司与成都**门市所签《铁花栏杆制安合同书》和2009年9月29日双方结算单约定的内容，向成都**门市支付了货款249356元。

希望华西公司购买钢材用于案涉工程，天**司在审理中对有天**司盖章和项目负责人陈*签字且系原件的钢材认价单予以确认。此部分钢材认价单确认了数量、3800元预算价、采购价，并备注采购价未包含下车费、吊装费、运输费、采购保管费，每吨的下车费为20元、吊装费为20元、运输费为60元、采购保管费为材料价格的3%。经核算，钢材实际采购价与预算价3800元之间的差价为371921.92元。

希望华**司的一审诉讼请求为：1.天**司限期支付余下工程款15072723.44元；2.天**司限期支付逾期利息708339元（2009年7月9日起算至2010年5月27日止）以及直至付清工程款之日止的逾期利息；3.天**司限期支付违约金753636.2元；4.诉讼费、保全费及其他费用由天**司负担。

一审法院认为

原判认为：天**司与希望华**司于2007年8月7日签订的《施工合同》及《合同补充条款》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，签约形式适当，应属有效，受法律保护，对签约双方均具有约束力。《施工合同》及《合同补充条款》签订后，希望华**司即向天**司告知启用项目部公章以及工程项目部管理人员，其中罗*为项目负责人，冉*为项目执行经理，江*为财务责任人，双方对管理人员名单的真实性均不持异议，原审法院予以确认。工程施工过程中，希望华**司根据天**司发出的《停工通知》停工5天，双方在2009年3月2日签订《补充协议》，确定将工期延至2009年4月15日，希望华**司承诺复工并按时竣工。但现有证据表明，希望华**司未履行《补充协议》约定义务，经天**司催促后仍未履行，希望华**司在2009年3月18日退场并同意天**司组织人员进场完成剩余工程，且对前期材料供应商及劳务商的欠款委托代为支付。退场时双方未对已完工程量进行结算，天**司将后续工程交由第三人睿**公司完成，现工程已交付使用。2009年7月3日希望华**司向天**司公证送达《结算书》，在天**司未予回复后希望华**司起诉。

本案双方主要争议在于：1.希望华**司退场前的实际完成工程量，即天**司应支付的工程结算价认定；2.天**司代付材料款和分包工程的事实是否成立以及金额认定；3.天**司已付工程款的数额认定。

关于工程结算金额问题，希望华**司主张按其报送给天**司的《结算书》载明的金额确定工程结算金额，由于双方《施工合同》和《合同补充条款》中并未约定发包人在收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的内容，故希望华**司主张根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，要求按竣工结算文件结算工程价款，因无合同依据，原审法院不予认可。虽然双方约定工程价款为固定包干价，但也约定了在此基础上可调价的范围和认价依据。希望华**司对此调价项目举出了基础证据，天**司对部分证据的真实性予以认可，但具体调整的数额，应由主张方希望华**司承担举证责任。因希望华**司明确不采取审计鉴定方式确定工程调价金额，而该部分数额在天**司不予确定的情况下只能通过专业审计予以固定，故希望华**司应就此承担举证不能的法律后果。由于案涉工程存在希望华**司未施工完毕即退场后由第三人完成后续工程的事实，故本案中希望华**司实际完成的工程量和工程结算价不能仅根据本案现有证据进行认定。现希望华**司坚持以其2009年7月3日向天**司发出的《结算书》作为诉请主张的基础证据，要求以此《结算书》上载明的结算价作为主张工程款的依据。由于案涉工程未进行结算，没有有效的竣工结算文件证实结算金额，希望华**司所完工工程造价无法确定，原审法院在审理过程中，曾向希望华**司释明，告知其可以申请对该工程造价进行审计鉴定，但希望华**司明确表示不同意鉴定，坚持以其向天**司发出的《结算书》上载明的金额作为结算依据。鉴于此，希望华**司诉请主张成立的依据不足，其请求无基础证据支撑，原审法院不予确认和支持。在此前提下，对天**司代付材料款和分包工程事实是否成立，天**司已付工程款数额认定等争议问题的认定已无实际意义。希望华**司诉请判令天**司支付工程款、利息及违约金的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年施行）第六十四条第一款、第一百二十条第一款，第一百三十条，第一百三十四条第一、二、三款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回四川希望华西建**有限公司的诉讼请求。案件受理费120556.64元，由四川希望华西建**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，希望华**司不服，向本院提起上诉。希望华**司上诉认为：第一，原判认定事实错误。其一，天**司未按合同约定支付工程进度款导致希望华**司无法施工，天**司违约在先并单方解除合同，原判对此视而不见认定事实明显不公；其二，希望华**司与天**司对工程款的支付方式有明确约定，天**司至今仅向希望华**司支付120万元工程款，天**司所称已超付工程款即使存在，也属于支付方式错误，天**司应承担不利后果。第二，原判适用法律错误。其一，双方在《施工合同》专用条款最后一页“补充条款”第二项中明确约定“承包人与发包人或监理之间往来的资料及函件，均应在5天内对收到的资料及函件作出书面确认，超过5天未作确认，视为已认可对方报送的资料内容”，故原判认为双方未专门约定一定时间不予答复视为同意错误；其二，原判对于希望华**司放弃部分金额索赔，同意按照合同约定包干价索赔的主张未在判决中阐述，且在判决中认定希望华**司索赔金额无法确定错误。请求：1.撤销（2010）成民初字第484号民事判决；2.依法判令天**司限期支付余下工程款15072723.44元；3.依法判令天**司限期支付逾期利息708339元，以及直至被告付清工程款之日止的逾期利息；4.依法判令天**司限期支付违约金753636.2元；5.一、二审案件受理费、财产保全费以及其他合理费用由天**司负担。

被上诉人辩称

天**司答辩认为：双方的《施工合同》等合同合法有效，合同并未约定收到《结算书》5日内不予答复视为认可结算金额，故希望华**司主张按《结算书》中载明的金额结算理由不成立；天**司通过转账、现金、代付工程款形式已超付工程款，不存在逾期支付工程款的情形，且5.12地震期间支付工程款有延误不承担逾期支付工程款违约责任；希望华**司通过银行转账收取130万元工程款时，收款手续上加盖的是案涉工程项目部印章，故天**司通过案涉工程项目部印章支付工程款给罗*的行为不属于错误支付。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，二审庭审中，除希望华西公司对原判查明的2008年3月6日天**司委托卓**司向希望华西公司支付工程款10万元、天**司向希望华西公司支付工程款3705000元、天**司代希望华西公司支付前期材料供应商及劳务商欠款并未区分希望华西公司退场前后的情况有异议外，本案各方当事人对原判查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。

二审查明，2008年3月6日中**行《进账单》载明希望华**司收到卓越公司50万元，且2008年3月6日收款人为冉军的《收条》载明代罗*收到卓越公司支付红枫别苑项目工程款10万元，陈*作为证明人在该《收条》上签字。2008年4月16日中**行《进账单》载明希望华**司收到卓越公司50万元，2008年4月16日收款人为罗*的《收条》上载明收到卓越公司代天**司支付郫县红枫别苑工程款50万元。2008年11月18日前天**司向罗*支付工程款共计3830500元，均由罗*本人或冉军等人代罗*出具收条以及加盖项目部印章。2008年11月18日希望华**司向天**司发出《关于拨付工程款项的函》后，天**司向罗*支付工程款总计85万元，由罗*本人或冉军等人代罗*出具收条以及加盖项目部印章。罗*本人或冉军以罗*名义向胡*个人借款共计93万元。天**司向原审法院提交的《应扣减重复计算工程款金额说明》载明天**司在一审提交的第二大组证据和第三大组证据中有重复计算款项金额41万元。

另查明，红枫苑一期工程即红枫别苑工程。

二审中，希望华**司向本院提出鉴定申请，申请对其退场前（2009年3月18日前）的已完工程量造价进行鉴定。本院委托四川通和工程项**限公司（以下简称通**司）进行鉴定，2014年6月26日通**司出具《红枫苑一期工程造价鉴定书》（以下简称《鉴定书》），载明“……。六、鉴定意见经鉴定四川希望华西建**有限公司承建的红枫苑一期工程已完工程量造价为人民币8535035元，……。1.原合同金额7314000元；2.按照实际建筑面积调整造价77970元；3.施工图会审及设计变更调整费用-438344元；4.工程签证调整费用260016元；5.人工费调差291548元；6.材料调差1279531元（包括钢材材料调差249249.21元，水泥材料调差448158.16元，青红砖材料调差568849.69元，二等锯材调差13274.65元）；合计8784721元”。希望华**司对《鉴定书》质证认为：按照690元一平方米的包干单价来计算，就不应该调减438344元，实际不该按照包干价计算，应该将所有材料进行调差。天**司对该《鉴定书》发表质证意见：因合同约定包干价，人工费不应单独计算；合同约定只对钢材进行调差，其他如水泥、青红砖等不属于调差范围；即使要调差，也不应按照定额调整，而应按签证和实际发生的量调整。

通**司提供书面《答复》，载明“《合同补充条款》约定包工包料，不再收取其他任何费用，故合同工期内的人工费不予调整，根据《补充协议》约定，因存在工期延长，且延长并非希望华**司责任，故延长工期的人工费应当调整。合同约定了材料单价变化±5％范围以外的应当调整，我们按照定额计算，钢材定额量小于签证单量，青红砖签证单量小于定额量，这也体现了公平”。

在双方当事人要求下，通**司出具《补充意见》，载明“红枫苑一期合同期内人工费调整总计118868.86元，按照有天**司签字确认的签证载明的实际发生量，且包含±5％范围内的材料调差，金额总计1284330.13元；不包含±5％范围内的材料调差，金额总计1189252.88元”。希望华**司质证认为人工费调差应包含合同工期内和工期外的调差，材料调差应针对所有材料。天**司质证认为人工费均不应调差，材料调差按签证量调整，不应计算上下车费等。

希望华**司认可2009年3月18日退场后，案涉工程的后续未完工程由睿**公司修建。

本院认为

本院认为：一、关于天**司应支付希望华**司工程款金额的问题。

双方虽在《施工合同》专用条款最后一页“补充条款”第二项中约定“承包人与发包人或监理之间往来资料及函件，均应在5天内对收到的资料及函件作出书面确认，超过5天未作确认，视为已认可对方报送的资料内容”，但此条约定并不属于对《结算书》认可的特别约定，故不属于最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的情形。希望华**司根据天**司收到该《结算书》5日内未予答复就视为天**司认可希望华**司提出的结算金额16272723.44元，双方应当按照《结算书》载明的该金额结算的上诉请求不成立，本院不予支持。

双方《施工合同》约定的工程名称为红枫苑一期工程，工程规模为砖混6层，面积10600平方米，合同价款7314000元；专用条款中第23.2条约定合同价款为固定包干价，第23.3条约定了合同价款在特定情况下可调。对于材料调差，通**司按照不同计算方法出具了三个结果：一是通**司根据川建价发（2006）112号文件相关规定采用定额计算调差金额为1279531元；二是按照签证单计算，包括材料价格变化±5％范围内的调整，总金额为1284330.13元；三是按照签证单计算，材料价格变化±5％范围内不调整，总金额为1189252.88元。天**司认为依据双方合同约定，材料调差±5％范围内的不调整；调差费计算上下车费不当。希望华**司认为应当采用定额调差。因双方合同约定“材料单价变化在预算价格±5%范围内不作调整，在预算价格±5%范围以外的，按实际价格结算”，本院对通**司依据签证单进行材料调差，并扣除材料价格变化±5%范围的金额1189252.88元予以采信。对于人工费调差，虽然双方合同未对人工费调差进行约定，但对合同专用条款中第23.3条约定合同价款的调整因素第⑦项为施工期间内政策性调整，对人工费的政策性调整适用于案涉工程。通**司确定人工费调差的依据是双方2009年3月2日签订的《补充协议》中关于工期的确定。虽然《补充协议》并未实际履行，但从《补充协议》可以看出工程延期的情况，故通**司对工程延期造成合同工期外的人工费支付进行调差，确定人工费调增291548元并无不当。希望华**司认为应当对合同工期内的人工费进行调差的主张与合同约定不符，本院不予确认。希望华**司虽对施工图会审及设计变更调整费用调减438344元有异议，认为包干价不应该调整，但《合同补充条款》第四条第4点明确约定“本工程中涉及工程量变化或设计变更的，根据现场实际情况按实结算”，故通**司根据设计变更增减工程量计算出调减费用为438344元，以及根据工程签证单调增费用260016元并无不当，本院对此两项予以确认。综上，对于红枫苑一期工程已完工程量造价，本院采信通**司鉴定意见载明的8784721元-1279531元＋1189252.88元u003d8694442.88元。

二、关于天**司已付款金额问题。

希望华**司虽在一审质证时否认收到2008年3月6日卓越公司代天**司支付的10万元工程款，但希望华**司并未否认该中信银行《进账单》的真实性，也未提供证据证明该10万元通过其他方式退还，且冉军代收该10万元出具《收条》的情况与希望华**司认可的2008年4月16日收到卓越公司50万元转账，并由罗*出具《收条》确认卓越公司代付的50万元情况一致。故对2008年3月6日卓越公司代天**司向希望华**司支付10万元工程款予以确认。卓越公司代天**司通过银行转账向希望华**司支付工程款总额为130万元。希望华**司认为其通过银行转账收到卓越公司代天**司支付工程款为120万元的上诉理由不成立，本院不予支持。

虽然希望华**司在2007年9月10日作出的希望华西（2007）司字第098号《关于启用“红枫苑一期工程项目部”公章的通知》载明该公章不准用于对外签订各类经济合同、经济担保、人员借（聘）合同、资金借用、物资赊欠协议、收款、工程结算及委托代为支付一切资金等，该公章使用范围仅限于项目部内部管理文件、各种信函、纪要；用于工程项目施工过程中与业主、设计、监理等单位进行现场经济、技术资料签证，现场施工进度、质量、安全、文明施工、环境卫生、消防、治安、保卫等工程资料及往来函件联系、会议纪要；向公司上报统计月报表、申请、报告，但2008年3月8日至2008年5月8日，希望华**司认可的天**司通过卓**司转入希望华**司账户共计120万元工程款，由项目负责人罗*在五笔银行转款的同一天出具的五份加盖该项目部印章的收据和加盖“银行付讫”印章的收条予以确认。除此以外希望华**司并未提供其收到天**司委托卓**司分五笔支付工程款的其他收据等凭证，故天**司有理由相信案涉工程项目负责人罗*在具体负责施工相关事项，并有权收取工程款；同时，在2008年4月10日天**司向希望华**司作出280万元的付款《承诺》后至2008年11月18日，希望华**司并未向天**司主张其拖欠工程款导致无法施工，故2008年11月18日前天**司向罗*支付的3830500元应作为天**司向希望华**司已支付的工程款。希望华**司认为天**司支付工程款给罗*属于支付错误、应自行承担责任的上诉请求不成立，本院不予支持。

2008年11月18日希望华**司向天**司发出《关于拨付工程款项的函》后，天**司应明确案涉工程款只能转入希望华**司指定账户，故此后天**司向罗*等人支付的工程款85万元不应作为天**司向希望华**司已支付的工程款。对于罗*以个人名义向胡*借款的93万元，天**司虽称其为工程借款，但相关借条仅有罗*或其委托人的签名，仅能反映是罗*个人向胡*个人的借款，天**司未举证证明该93万元借款用于案涉工程，故该93万元不应作为天**司向希望华**司支付的工程款。综上，天**司向希望华**司支付的工程款金额为130万元＋3830500元u003d5130500元。

因希望华**司在2009年3月18日向天**司发出的《关于红枫别苑施工进度的函件的回函》中表示“对前期材料供应商及劳务商的欠款办理相关手续后委托天**司代为支付”，天**司也据此对贝*建材部等材料供应商支付了共计50万元＋556135.8元＋25427元＋80400元＋380045元＋14万元＋249356元u003d1931363.8元。天**司已支付睿**公司工程款1737092元。综上，天**司在案涉工程项目支付的工程款总金额为5130500元＋1931363.8元＋1737092元-41万元u003d8388955.8元。

三、关于天**司是否违约以及应否承担违约责任的问题。

根据前述两项，天**司还应支付希望华**司8694442.88元-8388955.8元u003d305487.08元。关于利息问题，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，天**司应从希望华**司起诉之日，即2010年6月11日起，按照中**银行同期贷款利率支付工程欠款305487.08元的利息。因希望华**司2009年7月3日向天**司发出的《结算书》载明的金额并不能作为双方确认的结算金额，双方并未进行结算，故天**司欠付希望华**司工程款305487.08元的行为并不构成违约，天**司不应当承担违约责任。希望华**司认为天**司应当支付其违约金753636.2元的上诉请求不成立，本院不予支持。

希望华**司二审申请鉴定导致本院改判，因原审法院在向希望华**司释明后希望华**司并不申请鉴定，故原审法院以希望华**司证据不足为由驳回希望华**司诉讼请求并无不当。

综上所述，希望华**司的部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2010）成民初字第484号民事判决。

二、成都天**有限公司于本判决生效之日起15日内，支付四川希望华西建**有限公司工程欠款305487.08元及其利息，利息从2010年6月11日起至本判决确

定的履行期限届满之日止，按中**银行同期贷款利率计算；

三、驳回四川希望华西建**有限公司的其他诉讼请求。

如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费120556.64元，由四川希望华西建**有限公司负担96445.31元，成都天**有限公司负担24111.33元；二审案件受理费120556.64元，由四川希望华西建**有限公司负担96445.31元，成都天**有限公司负担24111.33元；鉴定费247000元，由四川希望华西建**有限公司负担123500元，成都天**有限公司负担123500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日